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La positivité du droit

Publié le 10/08/2014

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La positivité du droit

 

Dans les formes primitives d'organisation sociale, les moeurs et les coutumes ne font qu'un avec la loi. Ce n'est qu'à partir du moment où les lois commencent à être écrites qu'elles peu­vent non seulement se dissocier des pratiques sociales, mais les juger et les normer. Le droit positif correspond donc à l'apparition du droit proprement dit. L'opposition au droit positif d'un droit naturel n'est que la nostalgie d'un droit absolu et intangible, revendication seule­ment subjective et abstraite d'une liberté coupée de l'histoire et de ses conditions de réalisa­tion. À l'opposé, le droit positif garanti par l'État est « la réalisation effective de la liberté dans le monde « (Hegel). Il est la réalisation du principe selon lequel tout individu doit être reconnu comme une personne porteuse de droits, et non une simple revendication subjective et impuis­sante. Toutefois, le droit en tant que positif n'est pas simplement la réalisation d'un principe abstrait mais aussi l'expression de la vie d'un peuple. Le droit d'un peuple est comme l'esprit correspondant au corps vivant que sont ses moeurs et ses pratiques sociales. Le droit positif est effectif en ce qu'il surmonte l'opposition entre un principe abstrait (le droit naturel) et les moeurs en vigueur au sein d'un peuple. Il réalise l'unité entre l'idée abstraite de la liberté et la moralité concrète d'un peuple dont il est l'expression. •

J.-J. Rousseau (1712-1778) : la loi est l'acte de la volonté générale

 

Selon Rousseau, la loi politique n'a pas d'origine divine ou naturelle mais purement humaine. Toutefois, la loi n'est pas un décret qui n'exprime que la volonté d'un homme ou d'un groupe d'hommes. Il y a loi chaque fois que « tout le peuple statue sur tout le peuple «. La loi est donc un acte de la volonté générale, par lequel elle se détermine relativement à un sujet particulier. Le fait d'écrire la loi n'est donc pas un acte secondaire, permettant seulement à tous d'y avoir accès. Une loi qui ne serait pas écrite ne serait pas une loi, puisqu'elle n'aurait pas été posée à un moment donné par la volonté générale. Certes il faut un « législateur « pour rédiger les lois, mais seul le Peuple peut les poser comme lois en en faisant le contenu de sa volonté par une décision de la volonté générale, en leur donnant force de loi. •

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« Les sujets • Une loi n'est-elle juste que quand elle est justement appliquée 7 1.

La loi doit être juste de façon intrinsèque, sinon le seul fait de l'appliquer constitue déjà une injustice.

Il.

Mais la loi ne s'applique jamais qu'à des cas particuliers: l'application de la loi suppose une interprétation qui doit être guidée par le souci de justice.

Ill.

La jurisprudence détermine l'interprétation juste de la loi dans un Ëtat donné.

• Suffit-il de ne pas enfreindre la loi pour agir justement 7 1.

Si la loi est l'arbitre de relations équitables entre les individus, alors respecter la loi est le seul garant d'une conduite juste .

(saint Thomas d'Aquin) Il.

Mais les lois positives peuvent être injustes, et l'exigence de justice peut alors nous pousser à les enfreindre.

Ill.

La justice exige plus que le souci d'être quitte envers autrui au regard du droit: un mouvement d'ouverture à l'autre .

• Que le droit ait une histoire le condamne-t-il à n'être que relatif 7 1.

La vraie justice devrait être éternelle et intangible, la même en tout point de l'espace et du temps .

Il.

Une telle justice universelle étant inaccessible, mieux vaut se contenter d'observer les lois de son pays (d.

Pascal) .

Vouloir l'établir sur la Terre ne mènerait qu'à la Terreur.

Ill.

L'évolution du droit est le signe de sa vitalité et de sa capacité d'adaptation .

Le droit doit être relatif aux conditions réelles de vie des peuples auxquels il s'applique .

(:;t: relativisme, qui consisterait à dire que tous les droits se valent.) VOCASULAll=IE Etfedif, etfedivité Est effectif, dans la philosophie de Hegel, ce qui a une réalité objective tout en incar­ nant une nécessité rationnelle .

En ce sens, le droit naturel est ineffeetif, puisqu'il n'est que le recours à un principe abstrait qui n'a été posé par personne et ne dispose d'aucune instance pour le faire res­ pecter : seul le droit positif est effectif.

(voir p.

95) Jurisprudence La jurisprudence est l'ensemble des déci­ sions de justice déjà rendues qui permet de préciser comment la loi a été jusqu'à présent interprétée et qui peut donc servir de modèle aux décisions futures, leur indiquant dans quel sens interpréter la loi.

Public, publicité La publicité est l'acte par lequel une loi est portée à la connaissance de tous les sujets de droit, et leur devient ainsi opposable .

Positif Positif ne s'oppose pas à négatif mais à naturel ou abstrait: le droit positif est le droit effectivement en vigueur dans un Ëtat à un moment donné de son histoire.

Tabou Interdit de nature religieuse ou sacrée qui s'ap­ plique inconditionnellement aux membres d'un groupe sans qu'ils aient à en connaître ou à en chercher la justification ni l'origine.

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