Quel est le véritable fondement du droit ?

« juridique, la doctrine qui subordonne la validité de la loi positive à sa conformité à la loi idéale ou naturelle, ladoctrine qui fonde le droit positif dans le droit idéal ou naturel. C) Le positivisme juridique. L'idéalisme s'expose à des objections.

On peut contester qu'il existe une Idée de juste, ou un droit naturel.

Onpeut faire observer qu'à supposer l'existence de quelque chose de cet ordre, nous ne disposons pas desmoyens de différencier à coup sûr ce qui est juste de ce qui est injuste, ainsi qu'en témoigne la divergence desopinions à ce sujet.

Et l'on peut douter de la capacité des hommes à s'accorder entre deux, dans lareprésentation du juste et de l'injuste.Si l'on va jusqu'au bout de ces objections, on ne arrive à la conclusion qu'il faut renoncer à évaluer le droitpositif au nom d'une supra-norme idéale ou naturelle.

On accordera donc par principe la légitimité et la validitéjuridiques au droit positif, quel que soit son contenu.

On appelle positivisme juridique la doctrine qui justifieinconditionnellement le droit positif, et ne fonde pas le droit positif sur autre chose que l'acte de son institutionpar une autorité compétente.Antigone, dans la tragédie de Sophocle, agit en idéaliste quand elle brave l'interdiction s'ensevelir son frèrePolynice, au nom de ce qu'elle considère comme des devoirs plus fondamentaux, familiaux ou religieux.

Aristoteestime qu'elle désobéit à une loi particulière, au nom d'une loi plus puissante, naturelle, commune à tous etéternelle (« Rhétorique », I, 13).A l'opposé, un représentant éminent du positivisme, Kelsen estime qu'on peut certes critiquer une loi positiveau nom d'une idée du juste, mais qu'il peut exister autant d'idées du juste que d'individus : il ne serait doncjamais permis de considérer comme non valable un élément d'une législation positive, sous peine de replongerdans le règne de l'arbitraire individuel.Mais il faut distinguer le légalisme kelsenien, « tout ce qui n'est pas contraire au droit est licite » et le légalismequi ne s'attache qu'à la lettre de la loi, que l'on pourrait appeler le « juridisme », qui estime que « tout ce quin'est pas contraire à la lettre de la loi est licite ».Le positivisme ne manque donc pas d'arguments.

La principale objection à lui adresser est celle-ci : enassimilant légal et légitime, on se prive du moyen de critiquer le droit positif, lorsqu'il incite à descomportements manifestement inacceptables, face auxquels le positivisme laisse désarmé (cas d'une législationraciste, par exemple). D) Des droits universels et immuables. Si le droit est toujours plus ou moins lié à des rapports de forces et si la loi consacre le pouvoir du plus fort, ilen résulte que la légalité ne coïncide pas toujours avec la légitimité (ce qui est juste).

Le droit ne peut doncêtre assimilé à ce qui a été ou à ce qui est et l'exigence du droit ne peut être enfermée dans les lois positives.Le droit est aussi un idéal qui exprime ce qui doit ou devrait être.

Antigone est là pour nous rappeler que leslois du coeur, qui sont des lois non écrites, sont parfois plus profondes et plus vraies que les lois positives, queles « lois écrites » de la Cité.

Il y a aussi, comme le dit Kant, au-dessus des lois positives qui changent d'unpays à un autre, d'une époque à l'autre, des lois non écrites qui sont intemporelles et que les hommes nepeuvent transgresser sans renoncer à leur humanité.De même, au-dessus des droits positifs particuliers et variables, il y a des droits universels et inaliénables :droit à la vie, à l'éducation, à l'instruction, au travail, à la participation à la vie politique, à la propriété.

Cesdroits sont appelés « droits naturels » parce qu'ils tiennent à la nature de l'homme.E) L'idée de droit naturel. L'idée de droit naturel est ancienne.

Elle signifie que la nature des choses ou de l'homme est le fondementoriginaire où toutes les conventions trouvent leur légitimité.

Ainsi, la loi positive ou conventionnelle, qui estfixée par le législateur, ne peut être juste que dans la mesure où elle est conforme aux principes naturels.

PourAristote, la fin du droit est le juste.

Or la nature a fixé de justes proportions, de justes rapports entre leschoses.

Il revient donc au droit en tant que science de découvrir ces rapports et à l'art juridique de les fairerespecter.

Ce respect est, par ailleurs, presque acquis puisque la sociabilité naturelle de l'homme l'incline àrechercher le bien commun et donc le juste.De son côté, Cicéron qui reprend les idées politiques des stoïciens, affirme qu'il y a une loi naturelle, éternelleet immuable, dont les principes sont les règles de la raison et qui nous porte au bien et nous détourne du mal :« Il existe une loi vraie, c'est la raison droite, conforme à la nature, répandue dans tous les êtres, toujoursd'accord avec elle-même, éternelle, qui nous porte impérieusement à accomplir notre devoir, nous interdit lafraude et nous en détourne...

Quiconque n'obéit pas à cette loi s'ignore lui-même et parce qu'il méprise sanature d'homme, il subira le plus grand châtiment, même s'il échappe à tout ce qu'on appelle ordinairementsupplice.

» (« De la République.», livre III).

Cette raison s'impose aux hommes : de même qu'ils ne pourrontjamais faire que la somme des trois angles d'un triangle ne soit pas égale à deux droits, ils ne pourront faireque le crime soit juste ou le vol honnête.

Elle se présente comme une loi transcendante qui a existé bien avantl'apparition des peuples et des sociétés civiles.

Elle est née de l'esprit divin : « ...

la loi n'est pas une inventionde l'esprit humain ni un décret des peuples, mais quelque chose d'éternel qui gouverne le monde entier,montrant ce qu'il est sage de prescrire ou d'interdire.

Cette loi [...] est l'esprit de Dieu promulguant desobligations et des défenses également rationnelles.

» (« Des lois », livre II).Cette loi transcendante est la seule et unique source de légitimité.

Mais si elle oblige absolument, elle necontraint pas pour autant matériellement, ce qui signifie que les hommes peuvent aussi agir sans tenir comptede la raison et de ses prescriptions.

D'où la nécessité des lois positives et de la contrainte qui en assure la. »