Loi sociale et loi morale ?

« (« Rhétorique », I, 13). A l'opposé, un représentant éminent du positivisme, Kelsen estime qu'on peut certes critiquer une loi positive au nomd'une idée du juste, mais qu'il peut exister autant d'idées du juste que d'individus : il ne serait donc jamais permis deconsidérer comme non valable un élément d'une législation positive, sous peine de replonger dans le règne del'arbitraire individuel. Le légalisme ne s'attache qu'à la lettre de la loi, que l'on pourrait appeler le « juridisme », qui estime que « tout ce qui n'est pas contraire à la lettre de la loi est licite ». Le positivisme ne manque donc pas d'arguments.

La principale objection à lui adresser est celle-ci : en assimilantlégal et légitime, on se prive du moyen de critiquer le droit positif, lorsqu'il incite à des comportementsmanifestement inacceptables, face auxquels le positivisme laisse désarmé (cas d'une législation raciste, parexemple). C) Des droits universels et immuables. Si le droit est toujours plus ou moins lié à des rapports de forces et si la loi consacre le pouvoir du plus fort, il enrésulte que la légalité ne coïncide pas toujours avec la légitimité (ce qui est juste).

Le droit ne peut donc êtreassimilé à ce qui a été ou à ce qui est et l'exigence du droit ne peut être enfermée dans les lois positives.

Le droitest aussi un idéal qui exprime ce qui doit ou devrait être.

Antigone est là pour nous rappeler que les lois du coeur,qui sont des lois non écrites, sont parfois plus profondes et plus vraies que les lois positives, que les « lois écrites » de la Cité.

Il y a aussi, comme le dit Kant, au-dessus des lois positives qui changent d'un pays à un autre, d'une époque à l'autre, des lois non écrites qui sont intemporelles et que les hommes ne peuvent transgresser sansrenoncer à leur humanité. De même, au-dessus des droits positifs particuliers et variables, il y a des droits universels et inaliénables : droit à la vie, à l'éducation, à l'instruction, au travail, à la participation à la vie politique, à la propriété.

Ces droitssont appelés « droits naturels » parce qu'ils tiennent à la nature de l'homme. D) La raison seule peut assumer la tâche de fonder le droit. A partir des stoïciens, l'idée de droit naturel repose surtout sur l'affirmation que l'homme est, par nature, un êtredoué de raison.

Mais cette raison a elle-même besoin d'être fondée.

D'où la référence à Dieu.

Celle-ci, présentechez Cicéron, se retrouve dans le thomisme.

Selon Thomas, en effet, « il y a dans les hommes quelque loi naturelle qui est une participation à la loi éternelle et d'après laquelle ils discernent le bien et le mal ».

Cette loi est assimilable à la Raison de Dieu.

Constatons aussi que la Déclaration américaine de 1776 fonde les droits de l'hommesur le créateur et que la déclaration de 1789 s'est faite « en présence et sous les auspices de l'Etre suprême » (« Préambule »).

En revanche celle de 1948 ne comporte aucune référence transcendante.

Une des caractéristiques de l'époque moderne est la subjectivité.

Autrement dit, l'homme n'entend plus recevoir ses normes ou ses lois de lanature des choses (Aristote), ni de Dieu (Cicéron ou Thomas), mais entend les fonder lui-même à partir de sa raisonet de sa volonté.

Or la référence à une transcendance permettait d'affirmer le caractère absolu et intemporel desdroits fondamentaux de l'homme.

Dès lors, la raison peut-elle, seule, assumer cette tâche ? Cet idéal d'autonomien'est, au fond, pensable que si la raison humaine peut transcender tout enracinement historique, s'élever au-dessusde ce qui est, pour garantir la validité de ce qui doit ou devrait être, cad des droits fondamentaux de l'homme.

SelonKant, la raison ne peut être législatrice que pour autant qu'elle soit libre, cad qu'elle transcende tous les intérêtsempiriquement conditionnés, puisque c'est à ces intérêts, somme toute, que son autorité est censée s'imposer.Aussi Kant rapporte-t-il l'exigence du droit, qu'il juge naturelle, non pas à la nature empirique de l'homme mais à sanature suprasensible.

Selon cette nature, qui ne peut être connue théoriquement mais que l'on peut penser commepossible, l'homme est capable de se donner à lui-même des lois qui ne sont pas déterminées par les traditions, lepassé ou les contingences du moment.

Avec ou sans Dieu, seule la référence à une transcendance semble pouvoirfonder le droit. E) L'idée du droit est-elle réalisable pratiquement ? Nous interrogeant sur l'utilité du droit, nous avons identifié son rôle de régulateur des rapports sociaux, dans le butpremier d'assurer la coexistence pacifique.

Nous avons compris aussi que le droit se devait autant que possibled'être juste.

Tout ceci implique que le bien commun devrait être le souci du législateur : au sens large de ce terme,le droit se doit d'être républicain.

Mais il y a parfois loin des principes à la réalité : le droit réel est le produit decirconstances historiques et de rapports de force, il est l'objet de batailles dont l'enjeu est souvent la défensed'intérêts particuliers. Destiné à bannir la violence de la société, le droit est souvent un produit de la violence, lorsqu'une partie de lasociété impose sa loi à une autre, il sert parfois à perpétuer la violence quand il est placé au service d'une. »