LE DROIT REPOSE-T-IL SUR LE FAIT SOCIAL ? (Pistes de réflexion)

EXPOSÉ Selon le positivisme juridique, défendu par des sociologues comme Durkheim (1858-1917), le droit ne serait que la codification et l'homologation des rapports, des pratiques, des mentalités, des valeurs en cours dans chaque société. Ainsi s'expliquerait la grande diversité des règles juridiques à l'intérieur des sociétés humaines. CRITIQUE Ce que le positivisme juridique néglige, c'est la capacité normative du droit. Car, à l'intérieur d'une société donnée, le droit dit moins ce qui est que ce qui doit être. Il n'est pas simplement une expression des moeurs, mais encore une tension vers un idéal moral et politique, qu'il cherche à inscrire dans la réalité sociale. Aussi, si très souvent le droit entérine l'état actuel de la société considérée, se constitue-t-il contre certains rapports, certaines pratiques, certaines valeurs en cours dans celle-ci, soit qu'il retarde sur eux, soit au contraire qu'il se montre en avance sur eux. En ce sens, le droit n'est nullement un pur reflet passif de la société, ou son simple enregistrement officiel. Il est une procédure d'institution de la société, créatrice d'une forme originale de rapports sociaux.