Le conflit du droit positif et du droit rationnel.

« La notion de droit renvoie tout à la fois aux notions de règle sociale, de justice et de sanction, de loi et de devoirmoral.

La distinction entre le droit positif et le droit rationnel intervient dès le moment où l'on réfléchit sur laconstitution du droit et sur ses fondements. Le droit positifLe droit, pour Kant, repose sur l'autonomie de la raison, m.us cela peut se comprendre de deux façons.

D'un côté, ledroit se présente sous si forme rationnelle pure, c'est-à-dire sous la forme de règles dont la raison reconnaît a priorila validité et qui s'imposent à elle de façon inconditionnelle.

D'un autre côté, le droit se manifeste comme droitpositif, constitué des règles adoptées clans le cadre d'une société par un législateur.

Le droit n'est pas seulementune règle de vie, même si l'on peut en trouver les premières formes à travers l'existence de coutumes ou d'usagessociaux obligés.

À ce titre, il est clair que, dans une société donnée, tout n'est pas permis et que la notion de droitest liée à celle de sanction.

Mais l'idée de droit positif désigne davantage : l'existence du droit est liée à celle d'uncontrat social pal lequel les individus manifestent leur volonté et leur décision de vivre ensemble Le droit dépenddonc de l'autorité publique, c'est-à-dire de l'Etat et de ses institutions, qui l'énoncent et en garantissentl'application Le droit positif se manifeste ainsi dans des ensembles de lois, d'institutions, de pratiques judiciairesd'une grande variété selon les sociétés et les époques, et dont les évolutions historiques, depuis le tribunal del'Héliée à Athènes jusqu'aux actuelles juridictions internationales, montrent la complexité croissante. Le droit rationnelLe droit est-il pour autant contingent ? Non.

car le droit positif, dans sa positivité même et sa fonction derationalisation des relations sociales, en réfère à l'idée d'un droit premier dont il serait la manifestation et qui luiservirai! de fondement.

On désignera ainsi par droit rationnel un concept pur du droit, universel et ne relevant quede la seule raison.

Chez les Anciens, il trouve son fondement dans l'ordre des choses ou encore dans l'idée deNature considérée comme l'ordre auquel le monde obéit - ce pourquoi on l'appelle aussi droit «naturel». C'est le point de vue platonicien et c'est aussi celui de saint Thomas, qui écrit : «La loi éternelle est legouvernement du monde par la raison divine.

La raison dont la règle est le droit de la nature est la raison divine »(Somme théologique).

Chez Kant, nous l'avons dit, le droit repose sur l'autonomie de la raison, c'est-à-dire sur lacapacité de celle-ci à se donner îles lois à elle-même.

Ce sont « des lois dont le caractère peut être reconnu a prioripar la raison.

[Elles constituent] des principes immuables sur lesquels doit être fondée toute législation positive»(Doctrine du droit). Le droit et la moraleLe droit se distingue de la morale en ce qu'il ne s'intéresse qu'aux faits, au résultat de l'action.

La morale enrevanche concerne l'intention qui préside à l'action, et trouve son principe dans l'idée d'une volonté bonne et librede toute détermination.

Néanmoins, le droit concerne aussi L'ensemble des conditions qui le rendent concrètementpossible.

La première est que la volonté de chacun puisse coexister avec celle des autres ; cette limitation s'exprimedans le droit positif, mais elle n'est rationnellement réalisable que sur la base d'une idée universelle de l'humanité entant qu'elle est constituée de sujets libres et égaux « en droit».

C'est à ce titre qu'il peut y avoir une morale desdroits de l'homme.. »