l'application des droits dépend-elle des circonstances ?

« Le droit se présente comme une série d'énoncés normatifs : précisément parce qu'un certain nombre decomportements observés ou possibles dans le cadre d'une société donnée ne sont pas acceptables, on a imaginé denormer les comportements par des règles de droit, ou règles juridiques (du latin « jus », le droit), qui instituent desdevoirs en prononçant l'interdiction de certains comportements, ou l'obligation d'en adopter d'autres ; dans certainscas, on peut juger utile de préciser que certains comportements sont permis, mais il est moins indispensable de lefaire, car il suffirait de poser en principe que tout ce qui n'est pas interdit est permis.

Ainsi les systèmes juridiquesse construisent sur la base d'un refus du fait brut, et notamment de la violence entre les particuliers, ou entre lesgroupes. Le droit n'est pas le fait.

Face au fait, que représente la lutte des hommes dans la nature afin de se conserverégoïstement ? Le droit est ce qui pose une règle au-dessus de cet état destructeur : celle de la réciprocité. Cette règle permet à chacun de se conserver en conservant l'autre. Marcel MAUSS dans L'Essai sur le Don a montré qu'il s'agissait là du fondement de la société.

ROUSSEAU, dans leContrat Social , avant MAUSS, a découvert qu'il s'agissait là de la rationalité du lien social. En ce sens, le droit ne saurait se plier à tout.

Toute sa vertu, il la trouve dans le fait d'avoir force de droit face à laforce aveugle. Chacun se rend compte qu'au sein d'une société, tous les comportements ne peuvent être laissés libres : desinterdictions et des obligations sont nécessaires à la coexistence.

On peut justifier le droit avant tout par lesbesoins coexistence pacifique au sein d'une société.

Aussi longtemps que les individus préfèrent une liberté totale,qui leur permette de s'en prendre à qui leur déplaît, ou à celui dont les biens les attirent, et tiennent à se défendreeux-mêmes par les moyens de leur choix, un passage volontaire à l'état de droit est exclu.Le processus théorique du passage à l'état de droit, et à l'institution d'un Etat chargé de l'administrer, est évoquédans le « Léviathan », où Hobbes présente l'état de nature comme marqué par la rivalité et la défiance, et donccomme un état de guerre de tous contre tous : rivalité et défiance, liées aux passions, ne règnent-elles d'ailleurspas toujours dans nos sociétés, malgré la protection des lois ? Cependant, dans un tel état de liberté naturelle,personne ne se trouve assez en sécurité pour jouir de sa vie et de ses biens, et aucune activité utile auperfectionnement de l'espèce humaine ne peut se développer correctement : un égoïsme intelligent doit doncconduite, selon Hobbes, à vouloir la paix, par une limitation de la liberté des autres, qu'on cherchera à rendre acceptable en acceptant soi-même de renoncer à son droit naturel d'agirlibrement.

De là l'institution d'un contrat entre les particuliers, le renoncementmutuel à la liberté naturelle, la transmission consentie de cette liberté à uneautorité politique dont Hobbes estime que le pouvoir doit être absolu, et lamise en place par celle-ci d'une réglementation juridique positive destinée àassurer pacifiquement la coexistence.On notera ce paradoxe que la liberté ne survit pas au régime de la libertétotale, dans la mesure où un tel régime permet au plus fort du moment,d'opprimer celui qui se trouve à ce moment-là plus faible que lui.

La liberté adonc besoin d'être protégée par des règles, de se réglementer : « il n'y apoint de liberté sans lois, ni où quelqu'un est au-dessus des lois » (« Lettresécrites de la montagne »).

La question est seulement de savoir jusqu'où :l'autoritarisme de Hobbes est favorable à une réglementation trèscontraignante, les libéraux opteront pour des solutions plus légères, plusrespectueuses des droits de l'individu.On a adressé à Hobbes diverses objections.

Au siècle suivant Rousseauestimera qu'il est faux de dire que l'homme est naturellement un « loup pourl'homme » ; il estimera également que la société doit conserver le pouvoir des'administrer elle-même, selon une procédure démocratique, et non pas laisserce pouvoir à une autorité extérieure distincte.

Il convient ici de se demander surtout si la finalité du droit est bien, exclusivement, ou principalement, la sécurité des particuliers, et si une sociétése réduit à une multiplicité d'individus égoïstes animésavant tout par le « chacun pour soi ».En réalité, deux représentations de la société sont en concurrence.

Hobbes est politiquement absolutiste, mais saconception individualiste de la société sera reprise par les libéraux, Smith par exemple, pour qui l'organisationjuridique doit tendre à limiter son rôle à assumer la sécurité des particuliers, à l'intérieur grâce à la justice et lapolice, contre les périls extérieurs grâce à l'armée, en laissant les individus libres pour le reste, notamment dans ledomaine de l'activité économique.A cette représentation s'oppose une représentation organiciste, qui doit dans la société une réalité comparable à uncorps vivant ; dans un organisme, chaque organe accomplit une fonction par laquelle, il contribue à la vie du tout,et la santé du tout est une fonction par laquelle il contribue à la vie du tout, et la santé du tout est une conditionnécessaire à la santé de chaque organe : il y a donc antériorité du tout sur les parties, et solidarité des partiesentre elles.

Si l'on adopte une telle représentation, on aura obligatoirement du rôle du droit une vision plusambitieuse : le droit n'a pas seulement pour vocation de permettre aux particuliers d'assurer leur sécurité, il doitorganiser l'activité collective.

Une société peut être comparée aussi à une équipe, s'organisant dans la recherched'un objectif commun, et qui ne procède pas par simple addition d'ambitions individuelles.On trouvera donc tout un éventail de doctrines, concernant la question de la finalité ou de l'utilité du droit.. »