Justice et droit

La justice et le droit Introduction 2 I. Droit naturel et droit positif 2 A. La diversité des lois positives 2 B. L'idée de droit naturel 3 1. L'exemple d'Antigone 3 2. Il y a une justice naturelle au-dessus des lois particulières (Aristote) 4 3. La philosophie du droit naturel (Locke, Rousseau) 5 4. Les droits de l'homme 6 C. La critique du droit naturel 7 1. La critique des droits de l'homme (Marx) 7 2. Il n'y a pas de justice avant la loi (Epicure, Spinoza, Hobbes, Pascal) 7 3. Le droit naturel est une fiction (Kelsen) 8 Conclusion 9 II. La force des lois 9 A. La structure paradoxale de la loi 9 1. Pas de loi sans force 9 2. La loi est le réglage d'un rapport de force 10 3. L'exception confirme la règle : état d'exception et raison d'Etat 11 B. Quelle force ? 11 1. La force des faibles (Calliclès) 11 2. La force des forts (Marx) 13 C. Pourquoi respecte-t-on la loi ? 13 1. Les sentiments (la crainte et l'espoir) 13 2. Les idées 13 III. Les limites de la loi 14 A. La constitution 14 1. Le droit 14 2. La démocratie 14 3. La séparation des pouvoirs 15 B. La désobéissance civile 15 1. La servitude est volontaire (La Boétie) 16 2. La désobéissance civile (Thoreau) 16 3. Il ne faut jamais désobéir (Pascal) 16 4. La justice contre la démocratie 17 C. Evolutions contemporaines 17 1. Judiciarisation de la société 17 2. De la loi à la norme 17 IV. La justice 17 A. La justice comme ordre naturel et rationnel 18 1. La justice selon Platon 18 2. La justice selon Aristote 19 B. Justice, égalité et efficacité (justice et économie) 19 1. Egalité ou proportionnalité ? 19 2. Effort ou efficacité ? 20 3. L'efficacité peut-elle justifier l'inégalité ? 21 Annexe 23 Les justifications du châtiment 23 La règle et l'absurde 24 Le « jugement de Dieu » 24 Le pardon 24 Droit de la nature et des animaux 24 Illustrations 25 Un justicier célèbre : Salomon 25 L'anneau de Gygès 25 Code pénal français 25 Autres exemples 26 Citations 26 Sujets de dissertation 26 Introduction Les termes « droit » et « justice » sont ambigus, ils peuvent s'entendre en plusieurs sens. En particulier, ils peuvent désigner une institution humaine concrète (le droit comme ensemble de lois, la justice au sens de l'institution judiciaire) mais aussi un idéal. C'est grâce à ce second sens qu'on peut dire que la loi est injuste, que la justice est injuste, ou que quelqu'un n'a pas le droit de faire une chose, même si son acte est conforme à la loi. Au premier sens, on parle de droit positif. « Positif » signifie ici : ce qui est, ce qui existe, ce qui est observable concrètement. Le droit positif désigne donc le droit existant, incarné par des lois et des institutions. Le droit positif dépend donc du lieu et du moment considéré : la loi n'est pas la même en France et en Espagne, et elle n'est pas la même dans la France d'Ancien régime et dans la France contemporaine. A ce droit positif relatif à une culture donnée s'oppose le droit naturel, c'est-à-dire un droit idéal qui se veut au contraire universel et absolu. La grande question est de savoir si un tel droit idéal existe, si une justice universelle existe, ou s'il n'y a que des lois particulières impossibles à dépasser. La difficulté est grande, parce que nous avons besoin de cet idéal transcendant pour pouvoir juger les lois et les modifier, pour pouvoir discuter leur « justice ». Sinon, nous serions obligés de reconnaître que les lois ségrégationnistes ou antisémites sont justes ! Mais si un tel idéal existait véritablement, comment expliquer la diversité des lois à travers les régions et les époques ? Comment se fait-il que personne n'ait encore découvert cette « loi naturelle » ? I. Droit naturel et droit positif A. La diversité des lois positives L'observation immédiate invite au relativisme, car les lois effectives varient suivant les temps et les lieux. Michel de Montaigne (1533-1592), qui vit à l'époque des grandes découvertes, avait une conscience aiguë de la grande diversité des cultures, donc des coutumes et des lois à travers le monde : La vérité doit avoir toujours le même visage, universel. Si l'homme rencontrait la droiture et la justice incarnées et avec une existence réelle, il ne les attacherait pas à l'état des coutumes de telle ou telle contrée ; ce ne serait pas de la fantaisie des Perses ou des Indiens que la vertu tirerait sa forme, car il n'est rien qui soit plus sujet à un changement continuel que les lois. Depuis que je suis né, j'ai vu celles de nos voisins les Anglais changer trois ou quatre fois, non seulement dans le domaine politique, qui est celui pour lequel on ne s'attend guère à la stabilité, mais sur le sujet le plus important qui soit, à savoir : la religion. (?) Et j'ajoute que chez nous, ici même, j'ai vu des choses considérées comme des crimes méritant la peine capitale devenir légitimes. (?) Que peut nous dire ici la philosophie ? De suivre les lois de notre pays, c'est-à-dire cette mer fluctuante des opinions d'un peuple, ou d'un prince, qui me peindront la justice d'autant de couleurs, et lui donneront autant de visages qu'il y aura en eux de changements de passion ? Je ne puis me contenter d'un jugement aussi flexible. Quelle valeur a cette chose, que je voyais hier en crédit et qui demain ne l'est plus ? Ou que le tracé d'une rivière change en crime ? Quelle vérité est-ce là, qui devient mensonge au-delà des montagnes qui la bornent ? Michel de Montaigne, Essais (1595), II, 12, Apologie de Raymond Sebond Au siècle suivant, Blaise Pascal, s'inspirant de Montaigne, reformule les mêmes idées : Plaisante justice qu'une rivière borne ! Vérité au-deçà des Pyrénées, erreur au-delà. Ils confessent que la justice n'est pas dans ces coutumes, qu'elle réside dans les lois naturelles, connues en tout pays. Certainement ils le soutiendraient opiniâtrement, si la témérité du hasard qui a semé les lois humaines en avait rencontré au moins une qui fût universelle ; mais la plaisanterie est telle, que le caprice des hommes s'est si bien diversifié, qu'il n'y en a point. Le larcin, l'inceste, le meurtre des enfants et des pères, tout a eu sa place entre les actions vertueuses. (?) Il y a sans doute des lois naturelles ; mais cette belle raison corrompue a tout corrompu. Blaise Pascal (1623-1662), Pensées, éd. Brunschvicg, § 294 Ce relativisme extrême vous étonnera sans doute. Quoi ! N'y a-t-il donc rien d'universel ? Pas même l'interdiction du vol ou du meurtre, ou au moins de l'inceste ? Mais non : par exemple, Montaigne nous rappelle que le vol n'était pas interdit à Lacédémone1. Il y était même valorisé et encouragé, pour entraîner les citoyens à être habiles et à surveiller leur bien. Ainsi, la ration alimentaire des jeunes était réduite pour les encourager à voler la nourriture en cuisine. Si un spartiate se faisait prendre à voler, il était certes puni, mais pas pour avoir volé, seulement pour s'être fait prendre. La relativité de l'interdiction du meurtre est encore plus évidente : toute société autorise de tuer dans certaines conditions (Inquisition, guerres saintes et guerres de religion, peine de mort, légitime défense, etc.). Montaigne affirme même la relativité de la prohibition de l'inceste, en se référant à Ovide. Nous discuterons ce point dans le cours sur la culture. Il est donc indubitable que le droit positif est essentiellement variable d'une société à une autre. A partir de ce constat, deux attitudes sont possibles : (1) on peut récuser l'idée de droit naturel et affirmer qu'il n'y a pas de droit avant la loi ; (2) mais on peut aussi maintenir l'idée d'un droit naturel, et dire que toutes les sociétés ne l'ont pas encore atteint. B. L'idée de droit naturel Le droit naturel serait un droit qui ne dépend pas de conventions humaines mais uniquement de la nature humaine ou d'un rapport premier de l'homme au monde. En ce sens, un droit naturel pourrait servir de norme ou de critère de légitimité au droit positif. 1. L'exemple d'Antigone C'est peut-être Antigone, le personnage éponyme de la pièce de Sophocle, qui illustre le mieux l'idée de droit naturel. Créon, qui est l'oncle d'Antigone et investi du pouvoir dans la cité, a promulgué un édit interdisant d'enterrer son frère Polynice qu'on considère comme un traître. Antigone, qui a tout de même tenté de l'enterrer et qui a été prise sur le fait s'oppose à Créon : elle lui reproche de violer les lois divines au nom des lois établies. Selon la justice divine (de Zeus) Polynice a droit à des obsèques, mais selon l'édit de Créon ce droit lui est interdit. Antigone refuse d'obéir aux lois de Créon, qui sont écrites mais précaires et relatives, au nom des lois divines, non écrites mais intangibles. Elle sera finalement condamnée à être enterrée vivante. Antigone se réfère à une norme qui dépasse tout édit humain, mais cette norme est non écrite, et ne serait pas reconnue par tous. Ne peut-on pas trouver une norme universelle du droit ? Antigone n'est pas le seul exemple : Robin des bois, Zorro, Gandhi et bien d'autres enfreignent la loi de leur société au nom de la véritable justice. 2. Il y a une justice naturelle au-dessus des lois particulières (Aristote) Selon Aristote, on peut distinguer une justice « naturelle » au-dessus de la justice « légale » : Par loi j'entends d'une part la loi particulière, de l'autre la loi commune ; par loi particulière, celle qui, pour chaque peuple, a été définie relativement à lui ; et cette loi est tantôt non écrite, tantôt écrite ; par loi commune j'entends la loi naturelle. Car il y a une justice et une injustice dont tous les hommes ont comme une divination et dont le sentiment leur est naturel et commun, même quand il n'existe entre eux aucune communauté ni aucun contrat ; c'est évidemment, par exemple, ce dont parle l'Antigone de Sophocle, quand elle affirme qu'il était juste d'enfreindre la défense et d'ensevelir Polynice ; car c'était là un droit naturel : « Loi qui n'est ni d'aujourd'hui ni d'hier, qui est éternelle et dont personne ne connaît l'origine. » C'est aussi celle dont Empédocle2 s'autorise pour interdire de tuer un être animé ; car on ne peut prétendre que cet acte soit juste pour certains, et ne le soit pas pour d'autres : « Mais la loi universelle s'étend en tous sens, à travers l'éther qui règne au loin et aussi la terre immense. » Aristote, Rhétorique, 1373b La justice politique elle-même est de deux espèces, l'une naturelle et l'autre légale. Est naturelle celle qui a partout la même force et ne dépend pas de telle ou telle opinion ; légale, celle qui à l'origine peut être indifféremment ceci ou cela, mais qui une fois établie, s'impose : par exemple, que la rançon d'un prisonnier est d'une mine, ou qu'on sacrifie une chèvre et non deux moutons, et en outre toutes les dispositions législatives portant sur des cas particuliers, comme par exemple le sacrifice en l'honneur de Brasidas et les prescriptions prises sous forme de décrets. Certains sont d'avis que toutes les prescriptions juridiques appartiennent à cette dernière catégorie, parce que, disent-ils, ce qui est naturel est immuable et a partout la même force (comme c'est le cas pour le feu, qui brûle également ici et en Perse), tandis que le droit est visiblement sujet à variations. Mais dire que le droit est essentiellement variable n'est pas exact d'une façon absolue, mais seulement en un sens déterminé. (?) Et parmi les choses qui ont la possibilité d'être autrement qu'elles ne sont, il est facile de voir quelles sortes de choses sont naturelles et quelles sont celles qui ne le sont pas mais reposent sur la loi et la convention, tout en étant les unes et les autres pareillement sujettes au changement. Et dans les autres domaines, la même distinction s'appliquera : par exemple, bien que par nature la main droite soit supérieure à la gauche, il est cependant toujours possible de se rendre ambidextre. Et parmi les règles de droit, celles qui dépendent de la convention et de l'utilité sont semblables aux unités de mesure : en effet, les mesures de capacité pour le vin et le blé ne sont pas partout égales, mais sont plus grandes là où on achète, et plus petites là où on vend. Pareillement les règles de droit qui ne sont pas fondées sur la nature, mais sur la volonté de l'homme, ne sont pas partout les mêmes, puisque la forme du gouvernement elle-même ne l'est pas, alors que cependant il n'y a qu'une seule forme de gouvernement qui soit partout naturellement la meilleure. Aristote, Ethique à Nicomaque, V, 10 On voit que l'idée de droit naturelle repose en partie, pour Aristote, sur l'idée qu'il existe une forme de gouvernement qui est naturellement la meilleure. Rappelons (cf. cours sur l'Etat) que cette forme de gouvernement qui est « la meilleure » est celle dans laquelle les dirigeants ne visent pas leur intérêt particulier mais l'intérêt général. Ce gouvernement « droit » peut prendre plusieurs formes (royauté, aristocratie, république), qui peuvent toutes dégénérer (en tyrannie, en oligarchie - qui vise l'intérêt des riches - et en démocratie - qui vise l'intérêt des pauvres). Nous reviendrons plus précisément sur cette théorie de la justice dans la dernière partie de ce cours (IV). 3. La philosophie du droit naturel (Locke, Rousseau) Cette idée d'un droit naturel s'est développée à l'époque moderne. John Locke postule un état de nature pour mieux comprendre ce qu'est l'état de société. Or cet état de nature est déjà caractérisé, selon lui, par une loi : la loi naturelle, donnée par la raison (et justifiée aussi par la théologie), qui interdit de porter atteinte à la vie, à la liberté ou à la propriété d'autrui. Remarquons que pour Locke la propriété est un droit naturel qui découle de la liberté. Être libre, c'est posséder son corps, et puisque nous possédons notre corps il est naturel que nous possédions aussi le fruit de notre travail. Le travail est donc le fondement du droit de propriété. La loi naturelle affirme également l'égalité entre les hommes. De manière analogue, Rousseau trace les limites d'un droit naturel en montrant ce qui est inacceptable du seul point de vue de la raison. C'est ainsi que le « droit du plus fort » ou le « droit d'esclavage » ne sauraient constituer des droits naturels car de tels droits seraient absurdes : Le plus fort n'est jamais assez fort pour être toujours le maître, s'il ne transforme sa force en droit et l'obéissance en devoir. De là le droit du plus fort ; droit pris ironiquement en apparence, et réellement établi en principe : Mais ne nous expliquera-t-on jamais ce mot ? La force est une puissance physique ; je ne vois point quelle moralité peut résulter de ses effets. Céder à la force est un acte de nécessité, non de volonté ; c'est tout au plus un acte de prudence. En quel sens pourra-ce être un devoir ? Supposons un moment ce prétendu droit. Je dis qu'il n'en résulte qu'un galimatias inexplicable. Car sitôt que c'est la force qui fait le droit, l'effet change avec la cause ; toute force qui surmonte la première succède à son droit. Sitôt qu'on peut désobéir impunément on le peut légitimement, et puisque le fort a toujours raison, il ne s'agit que de faire en sorte qu'on soit le plus fort. Or qu'est-ce qu'un droit qui périt quand la force cesse ? S'il faut obéir par force on n'a pas besoin d'obéir par devoir, et si l'on n'est plus forcé d'obéir on n'y est plus obligé. On voit donc que ce mot de droit n'ajoute rien à la force ; il ne signifie ici rien du tout. Obéissez aux puissances. Si cela veut dire, cédez à la force, le précepte est bon mais superflu, je réponds qu'il ne sera jamais violé. Toute puissance vient de Dieu, je l'avoue ; mais toute maladie en vient aussi. Est-ce à dire qu'il soit défendu d'appeler le médecin ? Qu'un brigand me surprenne au coin d'un bois : non seulement il faut par force donner la bourse, mais quand je pourrais la soustraire suis-je en conscience obligé de la donner ? Car enfin le pistolet qu'il tient est aussi une puissance. Convenons donc que force ne fait pas droit, et qu'on n'est obligé d'obéir qu'aux puissances légitimes. Rousseau, Du contrat social, livre I, chap. 3 Il vous semble peut-être que Rousseau enfonce une porte ouverte, car aujourd'hui personne ne défend sérieusement l'idée d'un droit du plus fort. Mais il faut se souvenir qu'à son époque encore, dans les systèmes juridiques européens issus de la religion chrétienne, la justice était souvent rendue par le « jugement de Dieu » : on organisait un duel entre les plaignants, et le vainqueur était réputé juste, puisque toute puissance vient de Dieu. Le même principe permettait de légitimer, plus généralement, tout pouvoir institué. C'est de la même manière que Rousseau disqualifie le droit d'esclavage au chapitre suivant : Dire qu'un homme se donne gratuitement, c'est dire une chose absurde et inconcevable ; un tel acte est illégitime et nul, par cela seul que celui qui le fait n'est pas dans son bon sens. Dire la même chose de tout un peuple, c'est supposer un peuple de fous : la folie ne fait pas droit. Id., livre I, chap. 4 On voit ici le rapport étroit entre le droit naturel et la raison. Au XXe siècle, Léo Strauss s'est aussi élevé comme un grand défenseur de l'idée de droit naturel, contre l'historicisme et le relativisme d'inspiration nietzschéenne : « il y a un étalon du juste et de l'injuste qui est indépendant au droit positif et qui lui est supérieur : un étalon grâce auquel nous sommes capables de juger le droit positif ». 4. Les droits de l'homme Cette tentative philosophique d'établir un droit naturel s'est traduite de manière très concrète sur le plan politique, avec l'établissement de chartes et de déclarations de droits aux XVIIe et XVIIIe siècles : Bill of Rights (1689) en Grande Bretagne, Déclaration d'indépendance (1776) et Bill of Rights (1791) aux Etats-Unis, et enfin Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 en France. Toutes ces déclarations, d'esprit similaire, s'inspirent des philosophes des Lumières - Locke, Montesquieu, Rousseau - et tentent de transposer dans le droit positif l'idéal philosophique d'un droit naturel. Prenons l'exemple de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (DDHC) : Les représentants du peuple français, constitués en Assemblée nationale, considérant que l'ignorance, l'oubli ou le mépris des droits de l'homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des gouvernements, ont résolu d'exposer, dans une Déclaration solennelle, les droits naturels, inaliénables et sacrés de l'homme, afin que cette Déclaration, constamment présente à tous les membres du corps social, leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs ; afin que les actes du pouvoir législatif, et ceux du pouvoir exécutif pouvant à chaque instant être comparés avec le but de toute institution politique, en soient plus respectées ; afin que les réclamations des citoyens, fondées désormais sur des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution et au bonheur de tous. En conséquence, l'Assemblée nationale reconnaît et déclare, en présence et sous les auspices de l'Être suprême, les droits suivants de l'homme et du citoyen. Art. 1er : Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune. Art. 2 : Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression. Art. 3 : Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d'autorité qui n'en émane expressément. Art. 4 : La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de borne que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi. Art. 5 : La Loi n'a le droit de défendre que les actions nuisib...