Droit civil : les personnes et la famille
Publié le 01/03/2012
Extrait du document
Mardi 12 janvier 2012
Indications bibliographiques
· J. Carbonnier : Droit civil : les personnes
· Gérard Cornu : Droit civil : les personnes
· Malaurie Agnès: Les personnes
· Seriaux : Les personnes
· Bernard Tessier : Les personnes
· Frédéric Zenati-Castaing et Revet : Les personnes
Il n’est pas conseillé d’acheter ces livres car on peut se contenter du cours.
Partie 1 : les personnes physiques et morales
Chapitre 1. La notion de personne physique
L’histoire et le droit comparé montre que la notion e personne physique n’est pas aussi simple que prévue. Longtemps l’esclave a été considéré comme une chose, et paradoxalement, la civilisation romaine a maintenu l’esclavage. On y trouvait d’ailleurs des débats comme celui cherchant à déterminer si oui ou non l’enfant d’un esclave est lui aussi un esclave.
A la Renaissance, après la découverte de l’Amérique, la question de la nature juridique des indiens d’Amérique s’est posée : choses ou personnes ? Le Code civil n’a pas aboli l’esclavage, c’est une loi de 1848 qui s’en est chargée.
Aujourd’hui, la notion de personne pose parfois problème avec les animaux : des auteurs militent pour leur personnification afin que les animaux obtiennent la personnalité juridique. Cependant, ces auteurs restent isolés. Autre cas, celui des xeno-transplantations consistant à greffer un organe animal sur un homme. Autre exemple encore : l’embryon humain est-il une personne ou une chose ?
Section 1 : l’existence de la personne
I. L’apparition de la personnalité
La personnalité juridique est normalement reconnue à tout individu vivant et viable (l’enfant doit être capable de survivre) dès sa naissance. Mais par application d’un vieil adage, elle peut être attribuée à l’enfant simplement dans son intérêt : Infans conceptus pro nato habitus. L’article 725 du Code civil est lui aussi important. Reste à savoir quand l’enfant peut être considéré comme conçu. L’article 311 du Code civil, alinéa 1er évoque la période allant du 300ème au 180ème jour précédant le jour de la naissance. Il faut parfois déterminer la date précise de conception pendant cette période. L’alinéa 2 dit du même article dit que la conception peut avoir n’importe quel jour de cette période suivant ce qui est demandé dans l’intérêt de l’enfant.
Ces présomptions sont simples. La preuve contraire est recevable pour combattre ces présomptions, d’après l’alinéa 3 de l’article 911 du Code civil.
II. Disparition de la personnalité
A. La mort naturelle
La personnalité, d’après l’article 720 du Code civil, disparaît avec la mort. On parle parfois de mort naturelle, par opposition à la mort civile (disparue en 1854) qui consistait en la mort civile : la personnalité juridique était retirée. Le droit n’a pas donné de définition de la mort, en abandonnant la question aux médecins. Le décès doit être médicalement constaté pour que cesse la personnalité juridique et pour que le permis d’inhumation soit donné.
Les droits du défunt ne disparaissent pas avec sa mort : les droits patrimoniaux sont transmis à ses héritiers, considérés comme les continuateurs de la personne du défunt (ce qui inclue les créances et les dettes). Les droits du défunt peuvent être attribués par testament, lequel testament prend effet dès lors que la personne meurt. On peut aussi indiquer que le souvenir du défunt reste protégé : une loi du 29 juillet 1881 sur la presse sanctionne la diffamation ou l’injure à la mémoire des morts.
B. Absence et disparition
Il se peut que dans certaines circonstances, la mort d’une personne ne puisse être constatée : c’est le cas de l’absent et du disparu.
1. L’absence
Au sens juridique du terme, une personne est absente lorsqu’elle a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l’on en ait eu de nouvelles (article 112 du Code civil). Dans la mesure où l’absent ne donne pas de nouvelle, on peut le croire mort mais on ne peut en être sûr. Il convient alors de protéger ses tiers et ses intérêts, divisés en deux catégories et qui expliquent le régime progressif de l’absence en deux phases :
· La phase de présomption d’absence : elle s’ouvre par une décision du juge des tutelles à la demande des personnes intéressées. Pendant cette période, il faut ménager les intérêts de l’absent : le juge des tutelles désigne une ou plusieurs personnes chargées de représenter l’absent pour l’ensemble de ses droits. Il faut aussi ménager les intérêts de la famille de l’absent : le juge des tutelles détermine les sommes prélevées sur le patrimoine qui vont servir pour l’entretien du ménage et l’éducation des enfants.
· Le jugement déclaratif d’absence : c’est la deuxième phase découle du tribunal de grande instance, elle commence lorsque qu’il se sera écoulé 10 ans depuis le jugement ayant constaté la présomption d’absence. Ce délai est porté à 20 ans si la première phase n’a pas eu lieu (article 122 du Code civil). Avant que le tribunal ne se prononce, il y a des mesures de publicité : publication d’extraits de la requête dans le département ou le pays du domicile ou de la dernière résidence de l’absent (article 123 du Code civil). Du fait de l’absence de réaction à la publicité et d'un certain écoulé, on peut penser que le décès est probable et donc l’intérêt des tiers l’emportent sur ceux de l’absent. Le jugement déclaratif d’absence, à partir de sa transcription sur les registres d’Etat civil, a le même effet que le décès. Il va donc y avoir ouverture de la succession de l’absent et dissolution de son mariage. Si l’absent réapparaît, il peut faire annuler le jugement déclaratif d’absence (article 129 du Code civil), il va retrouver ses biens mais son mariage restera dissous (article 130 du Code civil) afin d’éviter la polygamie en cas de remariage de l’époux/épouse.
2. La disparition
Le disparu est une personne dont on ignore encore si elle est morte ou non, et dont la disparition est intervenue dans des circonstances de nature à mettre son corps en danger. La procédure de disparition est également applicable lorsque le décès est intervenu en dehors de situations dangereuses sans que l’on ait pu retrouver le corps.
Dans ces hypothèses, le décès ne peut pas être constaté et une procédure est nécessaire pour obtenir une déclaration judiciaire de décès. Cette procédure va être introduite devant le tribunal de grande instance du lieu de la disparition par requête des intéressés ou du ministère public. Si plusieurs personnes ont disparu au cours d’un même événement, il peut y avoir une requête collective qui est présentée (article 189 du Code civil). Ce jugement déclaratif de décès va fixer la date présumée de la mort et va être transcris sur les registres d’état civil. L’article 191 précise que ce jugement prend effet dès sa transcription et ses effets sont équivalents à ceux de la mort.
Si le disparu revient, il faudra obtenir annulation du jugement. Il pourra récupérer ses biens mais son mariage restera dissous.
Section 2. Les droits de la personnalité
I. La notion de droits de la personnalité
Cette expression a été forgée par la doctrine et est susceptible de plusieurs exceptions : au sens large, les droits de la personnalité sont toutes les prérogatives attachées à la personne mais une distinction s’impose entre les prérogatives concernant le rapport entre la personne et l’Etat, avec des droits comme la liberté d’expression, de croyance, et d’autres prérogatives concernent les rapports entre individus, c’est à dire le sens étroit du terme.
Au sens strict du terme, les droits de la personnalité possèdent des traits communs :
· Ce sont des droits extrapatrimoniaux (ils sont incessibles et insaisissables).
· Ils sont protégés par le droit pénal, notamment par le principe de responsabilité du fait personnel inscrit dans l’article 1382 du Code civil.
II. Panorama des droits de la personnalité
A. La vie privée
1. Droit à l’intégrité physique
L’article 16 du Code civil dit que la loi assure la primauté de la personne, garantit le respect de l’être humain dès le début de la vie. Chacun a droit au respect de son propre corps. D ces principes découle le droit à l’intégrité physique, qui suit deux principes.
a. L’inviolabilité du corps humain
Ce principe protège le corps humain contre autrui, ce qui explique que le suicide ne soit pas sanctionné (sauf s’il fait l’objet d’une incitation). De nombreuses solutions du droit positif sont rattachées à ce principe. L’article16 tiret 2 alinéa 1er du Code civil dit que « le corps humain est inviolable «. Ce principe protège le corps humain avec ou sans consentement en cas d’atteintes. Cela désigne donc les coups et violences, le viol…dans le cas du non consentement. Lorsqu’il y a consentement, la règle a été posée dès le 19ème siècle avec deux duellistes : la Cour de cassation, le 22 juin 1837, a considéré que l’accord des deux hommes de se battre à mort n’était pas valable. Une autre décision issue de la chambre de la Cour de cassation (affaire des stérilisées de Bordeaux) a également mis en accusation le fautif.
Cette règle prévaut également en matière civile et en matière pénale en cas d’euthanasie. L’interdiction de porter atteinte à la personne d’autrui explique la jurisprudence très rigoureuse en matière de chirurgie esthétique : une opération ne doit pas avoir lieu si elle met en danger le patient. Les dérogations justifiées par un délai médical sont admises par la jurisprudence : il faut le consentement du patient si possible, mais on peut s’en passer dans certains cas (le commas par exemple). « Il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale «.
Des dérogations concernent également l’intégrité du corps dans l’intérêt thérapeutique d’autrui (dons d’organes par exemple). Cela peut concerner le domaine de la recherche. Une loi du 20 décembre 1988 encadre strictement les atteintes portées à l’intégrité du corps humain dans l’intérêt de la science et de la recherche.
b. L’indisponibilité du corps humain
Elle signifie que le corps humain ne peut faire l’objet de conventions car il est hors du commerce juridique. Ce principe d’indisponibilité a été dégagé par les tribunaux en se fondant sur des textes généraux dont l’article 6 du Code civil. En 1994, le législateur a retenu des applications essentielles de ce principe d’indisponibilité : l’article 16 tiret 1 alinéa 1er du Code civil dit que « le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit matrimonial «. Le tiret 5 complète ce principe.
L’indisponibilité du corps humain s’impose tout d’abord par son aliénabilité, notamment depuis l’abolition de l’esclavage en 1848. Les « ventes « d’enfants entre pays en voie de développement ou même au sein de pays développés sont donc interdites.
Ce principe peut également s’appliquer en cas d’aliénation d’un organe, du sang ou d’un élément du corps humain. Cela interdit notamment le trafic d’organes, il est nul et sanctionné selon le point de vue du droit civil. Le don d’organe est strictement encadré : il nécessite un intérêt médical, la gratuité de l’opération, et bien souvent l’anonymat du donneur.
B. Le droit au respect de la vie privée
Chacun a droit au respect de sa vie privée selon l’article 9 du Code civil. L’article 8-1 de la CEDH dit que « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance «. La loi n’a pas défini la notion de vie privée, celle-ci dépend des circonstances, notamment les lieux où se déroulent les faits divulgués. Par exemple, il y a atteinte à la vie privée si un fait se déroule dans une habitation, mais pas dans une rue.
Il faut également s’intéresser aux personnes concernées. Les personnes importantes ou connues ont un droit plus conséquent au respect de leur vie privée. Il y a une volonté qui se développe de tout savoir sur ces personnes (via les médias notamment), d’où le fait que la jurisprudence considère que l’atteinte à la vie privée est légitime dès lors qu’elle est utile à un débat d’intérêt général, à condition qu’elle ne comporte ni outrance ni atteinte à la dignité d’une personne. Un arrêt de la Cour de cassation du 24 avril 2006 dit que la liberté d’expression l’emporte car le sujet est utile à un débat d’intérêt général.
La jurisprudence considère qu’il y a
· vie publique à propos de faits notoires
· vie privée à propos des amours, des sentiments, de la maternité, de la santé, de l’adresse et du numéro de téléphone.
La question a posé problème à propos du patrimoine : la jurisprudence considère qu’il ne relève pas de la vie privée. L’appartenance à une instance politique ou religieuse ne relève pas non plus de la vie privée, à condition que le mode de vie et la personnalité de l’intéressé ne soient pas mis en cause. De plus, la protection suppose que la victime n’ait pas consenti à la divulgation de sa vie privée. Les tribunaux admettent aujourd’hui que l’autorisation de divulguer sa vie privée peut être tacite, ce qui n’était pas le cas autrefois. Mais cette autorisation n’empêche pas le respect de la personne dans les éléments présentés.
La sanction de ce droit repose sur la responsabilité civile. Le principe selon lequel le montant des dommages et intérêt doit être égal au préjudice subi est indépendant de l’auteur des dommages. C’est ce qui est prévu par l’article 9 alinéa 2 du Code civil qui nous dit qu’on peut faire saisir et interdire de vente un journal révélant la vie privée d’une personne sans son autorisation, ou encore on peut obtenir un rectificatif.
Mercredi 11 janvier 2012
C. Le droit à l’image
Chacun a droit à ce que son image, portrait ou photographie ne soit pas divulgué. La nature juridique de ce droit à l’image est controversée mais certains auteurs pensent qu’il trouve son origine dans le droit au respect de la vie privée. La jurisprudence est abondante dans ce domaine, avec la liberté d’expression (notamment dans la société actuelle) et la protection de la sphère privée des individus. Le droit de s’opposer à la reproduction de son image comporte des limites : il faut d’abord observer que le droit à l’image suppose que la personne soit reconnaissable. Ainsi, dans un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 21 mars 2006, la Cour a considéré que la personne photographiée n’était pas reconnaissable du fait de la pixellisation de son visage.
Une personne peut cependant expressément autoriser la divulgation de son image, ce qui donne lieu à des contrats publicitaires d’exploitation des images de personnes célèbres. Une autorisation tacite est également admise par la jurisprudence. Un arrêt de la chambre civile du 13 novembre 2008 admet cela à propos d’un film, Etre et avoir.
Le droit à l’information l’emporte parfois sur le droit à l’image. Une photographie prise dans un lieu public peut, en principe, être divulguée, sauf s’il y a atteinte à la dignité de la personne. Une jurisprudence initiée par la première chambre civile de la Cour de cassation du 21 février 2001 retient, à propos d’une photo, qu’il n’y a pas atteinte à la dignité des personnes photographiées. On ne peut divulguer une photo prise dans un but publicitaire si elle porte atteinte à la dignité de la personne. Un arrêt de la chambre plénière du 12 juillet 2000 a également fait valoir la liberté d’expression.
Autre limite : l’exploitation commerciale d’une image. Les tribunaux ont par exemple interdit la Giscarte (jeu de cartes évoquant Giscard d’Estaing). Plus récemment, avait été mis en vente une poupée vaudou représentant Sarkozy (avec le slogan « travaillez moins pour gagner plus «) ; qui a finalement été retirée de la vente après une décision du 28 novembre 2008 (une décision de jurisprudence avait d’abord imposé que la poupée soit vêtue d’un bandeau indiquant qu’elle porte atteinte à la dignité de Sarkozy).
Cette sanction du droit au respect de l’image équivaut à celle du droit au respect de la vie privée, avec des sanctions et des possibilités de saisie du support de l’information. Ce droit à l’image s’est détaché du droit au respect de la vie privée, et il a été étendu à la voix. La première jurisprudence concernée fait référence à la voix du Chat’ doc (décision du TGI de Paris du 3 décembre 1975). Ce droit a aussi été étendu aux biens. L’assemblée plénière de la Cour de cassation a dit que le propriétaire d’une chose ne peut normalement pas s’opposer à la divulgation de l’image de cette chose, sauf si cela lui cause un trouble anormal.
Chapitre 2 : l’individualisation de la personne physique
Section 1 : le nom et le prénom
I. L’attribution
A. L’attribution du nom
Les règles liées à cette attribution font généralement prévaloir le nom du père, d’où l’appellation de nom patronymique. Les féministes ont critiqué cela. L’article 43 de la loi du 3 décembre 1985 prévoyait que « toute personne majeure peut ajouter à son nom, à titre d’usage, le nom de son parent qui ne lui a pas transmis le sien «. Cela n’établit pas une égalité ente l’homme et la femme car il ne s’agit que d’un droit d’usage ne permettant pas la transmission du double nom. La loi du 4 mars 2002 a alors instauré le principe d’égalité entre parents dans l’attribution du nom. Mais des critiques ont été formulées, du fait de la complexité du système, ce qui pourrait rendre plus complexe la détermination de l’état civil des personnes, et également du fait de la tradition juridique du principe qui faisait du nom simple un domaine dans lequel la volonté n’avait pas à intervenir. Cette loi est applicable pour tous les enfants nés après le &er janvier 2005. Pour ceux qui sont nés avant, les parents exerçant l’autorité parentale ont eu un délai de 18 mois pour faire une demande conjointe de l’ajout en deuxième position du nom du parent qui n’avait pas transmis son nom à l’enfant (dont le consentement était nécessaire s’il avait plus de 13 ans). Par ailleurs, deux enfants nés de mêmes parents doivent avoir le même nom.
1. Par filiation
a. Lorsque la filiation a été établie simultanément
C’est le cas pour un enfant né de parents mariés, ou pour un enfant né de parents non mariés mais qui ont établi leur filiation simultanément vis à vis de l’enfant. C’est aussi le cas en matière d’adoption plénière. Dans cette hypothèse, la loi du 4 mars 2002 a le plus innové. L’article 311-21 du Code civil nous dit que l’enfant né de monsieur X et de madame Y pourra s’appeler, au choix des parents, X-Y, X, Y ou Y-X. Un problème se pose cependant avec une personne portant un nom double :
Si on a un monsieur X-Y qui a un enfant avec madame Z, on peut supposer que l’enfant s’appellera X-Y-X. Cependant, l’article 311-21 du Code civil prévoit que le nom de l’enfant soit choisi dans la limite d’un nom de famille pour chacun des parents. L’enfant pourra donc s’appeler X-Y, X, Y, Y-X, X-Z, Z-X, Y-Z ou Z-Y.
En l’absence de déclaration des parents, l’article 311-21 alinéa 1er prévoit que l’enfant prend le nom de son père. Le nom dévolu au premier enfant vaut pour tous les enfants qui suivent.
b. Lorsque la filiation n’est établie qu’à l’égard d’un seul parent à la date de naissance de l’enfant
L’enfant prend alors le nom du parent, d’après l’article 311-23 du Code civil. Mais si l’autre lien de filiation de l’enfant est établi durant sa minorité, les parents peuvent, dans une demande conjointe adressée à l’officier de l’état civil, changer le nom de l’enfant en additionnant les deux noms, ou encore en passant d’un nom à un autre dans la limite d’un nom pour chacun d’eux (à condition que l’enfant ait moins de 13 ans).
c. Si aucun lien de filiation n’est établi
L’enfant a été trouvé ou déclaré à l’état civil de parents inconnus. L’officier d’état civil lui attribue une suite de trois prénoms dont le dernier lui servira de nom. C’est une règle qui figure dans l’article 58 du Code civil. Si l’enfant a plus d’un an, c’est le TGI qui doit le faire.
d. L’attribution par filiation du nom
On a ici l’hypothèse de l’adoption simple dans laquelle il y a adjonction du nom de l’adoptant à celui de l’adopté (article 363 du Code civil). En cas d’adoption par deux époux, le nom ajouté à celui de l’adopté, et à la demande des adoptants, sera soit celui du mari, soit celui de la femme, avec la limite d’un nom pour chacun d’eux. A défaut d’accord, ce sera toujours le premier nom du mari (article 363, alinéa 3). Le tribunal peut décider, à la demande de l’adoptant, que l’adopté ne portera que le nom de l’adoptant (le consentement de celui-ci est nécessaire s’il a 13 ans révolus). S’il y a adoption par deux époux, c’est soit le nom du mari, soit le nom de la femme, soit les noms accolés de chacun d’eux (avec la limite d’un nom pour chacun d’eux) qui servira de nouveau nom à l’adopté.
2. Par mariage
Une vieille coutume confère à la mariée le nom de son mari, même si elle ne perd pas son nom de jeune fille. En pratique, se généralise l’usage du double nom : le nom de jeune fille précède le nom du mari. Mais des maris soucieux peuvent ajouter le nom de leur femme au leur. Ces solutions sont propres au mariage : ni le concubinage ni le pacs ne modifient les règles relatives au nom.
En cas de cessation du mariage par décès de l’un des époux, l’usage veut que le survivant continue à porter le nom de son conjoint. Mais la situation est différente avec :
· La séparation de corps : chaque époux conserve en principe l’usage du nom de son conjoint, mais le jugement qui prononce la séparation de corps peut interdire cet usage en tenant compte des intérêts des époux (article 300 du Code civil).
· Le divorce : le principe est inversé, il figure dans l’article 264 du Code civil. Chacun des époux perd l’usage du nom de son conjoint. Il y a cependant des dérogations : il se peut que dans la convention de divorce, le mati permette à son ex-femme de conserver son nom, mais cet accord peut être retiré en cas d’usage abusif du nom. En cas de remariage, cet accord devient caduque.
· Avec l’autorisation du juge : si l’ex-conjoint peut faire valoir l’intérêt particulier pour lui ou pour ses enfants (par exemple un intérêt professionnel).
B. Attribution du prénom
Cette attribution se fait par la personne qui déclare l’enfant à l’état civil. Une loi du 11 germinal an 11 disait que les noms en usage dans les calendriers et ceux des personnages connus ne pouvaient être donnés à l’enfant. Un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 10 juin 1980 a permis à des parents d’appeler leur fille Cerise. Par la suite dans les années 1980, on a pu donner des noms étrangers, locaux, ou tirés de mythologies aux enfants. A été refusé le prénom de Manhattan. Une loi du 8 janvier 1993 abroge la loi du 11 germinal an 11 et la liberté des parents est encore renforcée. L’article 57 du Code civil y contribue. Peut être ordonnée la suppression d’un prénom qui serait contraire à l’intérêt d’un enfant. Le juge d’affaires familiales, dans les cas extrêmes, peut lui-même choisir le prénom de l’enfant. La consonance péjorative, la complexité, la référence à un personnage odieux dans l’histoire d’un prénom peut amener à annuler celui-ci.
C. Attribution des accessoires du nom et du prénom
· Il peut d’abord s’agir du surnom, c’est à dire une appellation de fantaisie donnée par la commune renommée à un individu. Le surnom est normalement interdit et utilisé que pour différencier les membres d’une même famille en cas d’homonymie et doit être précédé de la particule « dit «.
· Le pseudonyme est une appellation librement choisie par une personne à des fins souvent professionnelles, notamment des professions littéraires ou artistiques. L’emploi du pseudonyme est licite à condition qu’il ne se substitue pas au nom. Son usage est parfois interdit, soit pour certaines personnes (notamment les étrangers), soit dans l’exercice de certaines professions (ordonnance du 24 septembre 1945).
· Le nom patronymique peut être accompagnés de titres nobiliaires : prince, duc, marquis, comte, vicomte, baron, chevalier. Ces titres subsistent comme distinctions honorifiques, avec une particule. Ces titres se transmettent de génération en génération, de mâle en mâle, par ordre de progéniture. Les contestations sur la possession d’un titre relèvent des tribunaux judiciaires. La vérification d’un titre de noblesse relève de la compétence du ministre de la Justice, qui est alors accompagné d’un Conseil d’administration, afin de déterminer la branche de la famille pouvant porter le nom.
II. La nature juridique du nom
Elle a fait l’objet de thèses :
· Certains auteurs ont considéré que tout individu est propriétaire de son nom, qui est alors considéré comme un droit matrimonial pouvant être librement aliéné. Ainsi, chacun pourra obtenir condamnation de celui qui utilise son nom sans avoir à prouver un préjudice. Mais cette thèse se heurte à l’inaliénabilité (généralement reconnue au nom).
· Autre thèse notamment défendue par Planiol : le nom est une institution de police permettant à l’Etat d’individualiser chaque citoyen car des sanctions pénales interviennent pour réprimer l’usage d’un faux nom, et parce que le prénom ne peut être changé par une manifestation de volonté du fait de la volonté de l’Etat. On ne peut donc agir en justice pour son nom que si l’on peut se prévaloir d’un préjudice. Cependant, cette thèse a ses limites, elle est contredite notamment par la loi du 4 mars 2002 permettant un choix plus grand dans l’attribution du nom par les parents.
· Dernière thèse : le nom est un droit de la personnalité. Cette thèse permet d’expliquer les caractères du nom et sa protection.
A. Les caractères du nom
1. L’immutabilité
Nom et prénoms sont en principe immuables. L’article 1er de la loi du 6 fructidor an 2, encore en vigueur aujourd’hui, nous dit que les citoyens ne peuvent porter de prénom et nom autres que ceux exprimés dans son acte de naissance. En changer est donc normalement interdit, mais le changement peut toutefois découler d’un changement d’Etat, par exemple lorsqu’un nouveau lien de filiation est créé, ou lors d’un mariage. Ce changement peut aussi intervenir à titre principal dans quatre hypothèses :
· Le changement possible du nom et du prénom : elle concerne les étrangers sur le point d’acquérir la nationalité française et consiste en la francisation du nom et/ou du prénom afin de favoriser leur intégration dans la communauté française (article 1er de la loi du 25 octobre 1972). Cette francisation peut aller jusqu’à modifier le nom/prénom d’origine.
· Hypothèse prévue par une loi du 2 juillet 1933 : elle permet de relever le nom de citoyens morts pour la patrie dans l’hypothèse où le dernier représentant d’une famille est mort sans laisser de postérité. Le nom perdu peut être attribué aux plus proches de ses successibles.
· Concernant le nom : l’article 61 du Code civil nous dit que toute personne justifiant d’un intérêt légitime, résidant soit dans le corps d’un nom ridicule ou odieux, peut changer de nom. La demande de changement de nom peut avoir pour but d’éviter l’extinction du nom d’un parent proche n’ayant pas laissé de descendance, en le reprenant. Cela a pour but de lutter contre la raréfaction des noms de famille. Le changement de nom va être autorisé par décret, tout intéressé pouvant faire opposition au Conseil d’état dans un délai de deux mois, e décret prenant force obligatoire au bout de ce délai.
· Par rapport au prénom : l’article 60 du Code civil nous dit que toute personne justifiant d’un intérêt légitime peut demander à changer de prénom. Cette demande doit être faite devant un juge familial à la requête de l’intéressé (ou de son représentant pour les personnes mineures). Cela peut concerner l’usage d’un deuxième prénom, le changement de sexe, la volonté d’une personne de s’intégrer à la communauté française. Mais cela peut aussi concerner une personne ayant un prénom français et souhaitant retrouver un prénom correspondant à ses racines.
2. L’imprescriptibilité
Le nom ne peut pas se prescrire. Mais peut-il se prescrire par un usage ? La jurisprudence considère généralement que cela n’est pas possible. L’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 15 mars 1988 a permis aux descendants de la famille Saintecatherine de recouvrer leur nom d’origine, de Sainte Catherine. La Cour de cassation a, par la suite, modifié sa position en tenant compte des considérations de la durée respective et des circonstances. UN arrêt de la première chambre civile de 1992, concernant une famille ayant changé de nom suite à la Révolution française et ayant demandé le rétablissement d’origine, a rejeté l’action de la famille.
Se pose également la question de l’écoulement d’un long délai de temps faisant disparaître ou non l’acquisition d’un nom. La règle d’immutabilité du nom conduit à une réponse négative. Un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 11 juillet 2006 concernant une personne nommée Poirot, et ayant ajouté le deuxième nom de Fontenay, a décidé qu’elle ne pouvait pas donner son deuxième nom à ses enfants.
La jurisprudence considère que l’usage prolongé et loyal donné permet son acquisition.
3. L’indisponibilité
Le droit au nom est un droit extrapatrimonial, il ne peut donc pas être cédé entre vifs. Par exception, un conjoint peut continuer à porter le nom de son ex-époux. De plus, le titulaire d’un nom peut valablement consentir à l’utilisation commerciale du nom.
B. La protection du nom
1. L’usurpation du nom
· Il s’agit du port du nom d’autrui. Toute personne portant le nom usurpé peut demander fin au port de ce nom. La protection est forte : la simple preuve de l’usurpation suffit.
· L’utilisation abusive du nom : une personne peut utiliser le nom d’autrui sans l’usurper, soit à des fins littéraires ou artistiques, soit à des fins commerciales :
Première hypothèse : utilisation d’un nom à des fins littéraires ou artistiques
Ø 1er cas : une personne peur librement céder l’usage de son nom à une personne à des fins commerciales. Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation datant du 12 mars 1985 a permis aux acheteurs de la société Bordas de porter le nom de son fondateur. La jurisprudence précise que pour un nom connu, la cession ne porte que pour les hypothèses envisagées dans le contrat de cession. Les tribunaux ajoutent que l’autorisation d’utiliser le nom ne vaut pas autorisation d’utiliser le nom à des fins commerciales.
Ø 2ème cas : on peut utiliser le nom d’autrui à des fins commerciales, sauf en cas de confusion entre le titulaire du nom et celui l’exploite. Cela aboutit à une protection plus forte pour les noms connus que pour les noms plus communs.
Deuxième hypothèse : on peut utiliser le nom d’autrui à des fins littéraires ou artistiques à certaines conditions :
Ø Il faut établir un risque de confusion entre le porteur du nom et de l’œuvre. Le risque de confusion peut aussi venir de points communs entre le personnage réel et le personnage fictif.
Ø Il faut également un préjudice. Pour cela, il faut que le personnage du roman ou du fil soit odieux ou ridicule.
Ø Il peut y avoir versement de dommages et intérêts, plus remplacement du nom dans le film ou dans le livre.
Section 2 : le domicile
I. La notion de domicile
A. La définition du domicile
Le domicile se définit comme le siège légal d’une personne. Il se différencie donc de la résidence, qui est le lieu où une personne vit effectivement, et de l’habitation, qui est un lieu de séjour temporaire et ponctuel.
Cette distinction a plusieurs intérêts :
· Des raisons procédurales : le tribunal territorialement compétent est généralement le tribunal du domicile du défendeur.
· Le domicile détermine le lieu où s’ouvre la succession. Il joue un rôle plus important que celui de la résidence. L’article 122 du Code civil nous parle notamment de l’absence de la personne. Dans certains, la résidence remplace le domicile : l’article 43 du Code de procédures civiles dit que si l’on ne peut pas déterminer le lieu de domicile d’une personne, il faut se fier au lieu de sa résidence.
B. Détermination du domicile
1. Par une manifestation de volonté
En principe, la détermination du domicile est abandonnée à la volonté de chacun. L’article 102 d Code civil nous dit que le domicile de tout français quant à l’exercice de ces droits civil est au lieu de l’exercice de ces droits. La Cour de cassation considère que la détermination du principal établissement de la personne est une question d’espèce, ce qui concerne donc les juges du fond. Ceux-ci prennent en compte le lieu où la personne vit avec sa famille, le lieu où elle exerce son activité professionnelle, le lieu où elle exerce ces droits civils…
2. Par la loi
Plusieurs situations voient un domicile fixé par la loi. L’article 107 du Code civil est directement concerné : un fonctionnaire nommé à vie est obligatoirement domicilié au siège de sa fonction. Autre situation : les bateliers n’ont pas de lieu de principal établissement mais se voient attribuer par la loi un domicile d’attache et doivent choisir un domicile dans une commune dont le nom figure dans une liste donnée par arrêté ministériel. La situation est la même pour les forains et les nomades : ils doivent choisir une commune de rattachement.
Il y a aussi des hypothèses de domicile légal lorsqu’une personne est sous l’autorité d’une autre : son domicile est celui de la personne détentrice de l’autorité, et l’on parle ici de domicile de dépendance. Cette règle s’appliquait autrefois à la femme mariée, mais une loi de 1975 a changé cela. L’article 108 dit que chacun des époux choisit librement son domicile. Les enfants mineurs ont un domicile de dépendance (article 108-2), ils vivent obligatoirement chez ses parents et en cas de domiciles distincts, le mineur est domicilié chez le parent avec lequel il réside. Le majeur placé sous le régime de protection car n’ayant pas toutes ses facultés mentales : il est domicilié chez son tuteur. Enfin, l’article 109 du Code civil dit qu’une personne travaillant à temps plein chez une autre est domiciliée chez l’employeur.
Mercredi 18 janvier 2012
II. Les caractères du domicile
A. La fixité
Le domicile est fixe, notamment en ce qui concerne le domicile légal. Le changement de ce dernier ne peut provenir que d’un changement des circonstances ayant conduit à sa fixation. Lorsque le mineur devient majeur, il n’a plus de domicile légal mais un domicile propre. Le changement volontaire de domicile est évoqué dans l’article 103 du Code civil, qui pose deux conditions à ce changement :
· Condition matérielle : une habitation réelle dans un autre lieu
· Condition psychologique : l’intention d’y fixer son principal établissement
La loi, pour régler, les problèmes de preuve, dit dans l’article 104 que la preuve doit être donnée dans une déclaration expresse de la personne destinée soit à la mairie du domicile auquel elle renonce, soit à la mairie du domicile qu’elle veut acquérir. En l’intention de déclaration, la preuve de l’intention dépend des circonstances : on retrouve ici les critères de fixation du domicile.
B. Unicité du domicile
Le domicile est, en principe, unique. Il permet en effet à l’Etat d’individualiser et de situer les individus. C’est également une règle protectrice : il faut assigner quelqu’un au tribunal du lieu de son domicile. Des dérogations existent :
· Théorie des gares principales : elle a permis à des personnes d’assigner des compagnies de chemins de fer au tribunal. La Cour de cassation n’a cependant pas présenté cette solution comme exception au principe d’unicité du domicile : elle a simplement dit qu’une société pouvait avoir son siège social dans plusieurs établissements (plus d’un domicile). C’est un arrêt de la chambre des requêtes de la Cour de cassation datant du 19 juin 1976.
· Le domicile élu : c’est le lieu choisi par les parties à un acte juridique pour trancher les difficultés d’exécution et donner éventuellement compétence à un tribunal. Cette élection de domicile va favoriser l’accomplissement d’actes de procédure. Cette clause d’élection de domicile n’est valable qu’entre commerçants et doit être expresse, mais il en va autrement lorsque c’est la loi qui prévoit l’élection d’un domicile. Si l’élection de domicile désigne non seulement un lieu et une personne, cette personne est considérée comme mandataire des deux parties : elle pourra accomplir pour ces deux parties tous les actes nécessaires à l’exécution du contrat.
Section 3 : l’état civil
On peut définir l’état civil comme étant la situation de famille d’une personne au regard du droit.
I. Le service d’Etat civil
Sous l’ancien droit, il n’y avait pas de service nationale d’état civil : c’était l’Eglise catholique qui tenait sur des registres paroissiaux les naissances et les décès. Avec la Révolution, le principe de laïcité s’est imposé, avec la création d’un service laïque d’état civil rattaché à l’Etat et incarné par l’officier d’état civil de chaque commune (le maire, ou un ou plusieurs adjoints/conseillers municipaux). Cette personne peut rédiger l’acte d’état civil avec l’aide d’autres personnes, mais les actes doivent être signés uniquement par les officiers d’état civil.
Ces officiers d’état civil ont le monopole pour l’établissement des actes de naissance, de mariage et de décès. Pour le faire valablement, ils doivent se rendre dans la commune dans laquelle ils ont compétence à le faire. Les officiers d’état civil partagent avec les notaires les actes de la reconnaissance d’enfants.
II. Les actes d’état civil
A. Un formalisme strict
Ces actes d’état civil obéissent à un formalisme strict : l’officier d’état civil doit lire l’acte aux parties, aux éventuels témoins, et doit les inviter à lire l’acte avant de le signer. La présence de l’officier civil, des parties et des éventuels témoins est exigé (article 36 du Code civil), ainsi que leur signature si nécessaire. Il y a des mentions obligatoires communes à tous les actes d’état civil ; jour, date, heure, nom/prénom de l’officier d’état civil/parties/témoins, profession des parties/témoins.
La loi n’a pas prévu de sanction en cas d’irrégularité d’un acte d’état civil. Or un adage nous dit : « pas de nullité sans texte «. Cela permet à la jurisprudence, dans certaines circonstances, de valider un acte civil même s’il manque un élément. Un arrêt de la chambre des requêtes de la Cour de cassation datant du 28 novembre 1976 expose la nullité d’un acte d’état civil « privé d’effet «.
Les actes d’état civil ont la force probante des actes authentiques. Les énonciations dont l’officier d’état civil a eu personnellement connaissance font foi jusqu’à une procédure en inscription de faux. C’est donc une force probante très forte. Les déclarations des parties et des témoins ne dont foi que jusqu’à la preuve contraire.
B. La publicité
L’état civil révèle l’état d’une personne. Il peut être intéressant pour un tiers de savoir si son débiteur est marié, ou même vivant. La publicité se fait par délivrance gratuite de copies ou d’extraits d’actes d’état civil. Les intéressés peuvent eux-mêmes faire preuve de leur état civil par ces moyens, ou encore par le livret de famille (issu d’un décret du 15 mai 1974), remis au moment du mariage : on y trouve l’extrait de l’acte de mariage, complété ensuite par des extraits d’actes de naissance puis de décès des parents et des enfants.
Le rôle d’information de l’état civil est complété par le répertoire civil, qui enregistre divers évènements de la vie d’une personne ne donnant pas lieu à un acte d’état civil. Par exemple, un jugement de présomption d’absence ou un changement de régime matrimonial sera inscrit. Lorsque l’une de ces informations est reportée sur le répertoire civil de la personne, la mention « R.C. « est ajoutée à l’acte de naissance de la personne.
C. La rectification des actes d’état civil
Un acte d’état civil doit refléter la réalité, d’où la possibilité de le rectifier. Il est protégé, donc un jugement rectificatif d’état civil est nécessaire. Cette action de modification est ouverte à toute personne intéressée et au ministère public. La juridiction compétence est le président du TGI du lieu où l’acte a été reçu ou du lieu de résidence de la personne. Le problème, c’est que l’action en rectification de l’état civil est souvent introduite pour rectifier, non pas l’acte mais l’état lui-même. Le cas le plus connu est celui des transsexuels. Pendant longtemps, la Cour de cassation s’est opposée à la modification de leur identité et de leur sexe sur leur registre d’état civil, mais une décision de la Cour Européenne des droits de l’Homme (25 mars 1992) a condamné cette position car elle était contraire à l’article 8 de la CEDH, qui garantissait le respect de la vie privée et familiale. La Cour de cassation, par un arrêt d’assemblé plénière du 11 décembre 1992, a validé le cas des transsexuels à condition que le changement de sexe ait été réalisé dans un but thérapeutique (ce qui inclue, dans un sens large, l’état psychologique de la personne).
La personne qui a obtenu rectification doit pouvoir bénéficier de tous les droits liés à son changement de sexe et une décision de la Cour Européenne des droits de l’Homme datant du 11 juillet 2002 confirme ce principe, notamment concernant le mariage.
III. La capacité des personnes physiques
Tous les individus ont la personnalité juridique, mais les incapables juridiquement n’en ont pas tous les attributs.
Section 1. Généralités
Il existe deux sortes d’incapacité :
· L’incapacité de jouissance qui empêche une personne d’être titulaire de droits. Cette incapacité est souvent prévue à titre de sanction pénale. Cette incapacité est toujours particulière, c’est à dire qu’elle est limitée à certains biens ou opérations.
· L’incapacité d’exercice n’empêche pas une personne d’être titulaire de droits mais l’empêche des les exercer. Par exemple, un mineur peut être titulaire d’un immeuble mais ne pourra pas le vendre seul. C’est une mesure de protection destinée à toute personne pourvue de droits mais qui ne sait pas encore s’en servir correctement. Cette incapacité est générale : elle concerne tout un ensemble de biens et d’opérations.
Les actes visés par l’incapacité d’exercice :
Cette incapacité ne concerne pas les faits juridiques, ce qui signifie qu’un mineur engagera sa responsabilité par un fait juridique. La règle découle d’un arrêt de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation du 9 mai 1984. Même chose pour les majeurs responsables, qui sont eux aussi civilement responsables. Leur cas figure dans l’article 414-3 du Code civil.
Il y a plusieurs types d’actes juridiques pour lesquels la responsabilité de l’incapable est plus ou moins importante. Ces catégories ont été déterminées par le décret du 28 décembre 2008 :
· Les actes conservatoires : ils ont pour objet la sauvegarde d’un droit (l’interruption d ‘une prescription, le renouvellement d’une inscription hypothécaire…). Un mineur peut lui-même interrompre une prescription puisque ce n’est pas dangereux pour son patrimoine.
· Les actes d’administration : ils ont pout objet la gestion normale d’un patrimoine en conservant sa valeur et en le faisant fructifier. Exemples : un bail d’une durée inférieure à 9 ans, une vente de récolte, un mineur propriétaire d’un appartement qu’il peut louer seul pour une durée de moins de 9 ans.
· Les actes de disposition : ils emportent transmission de droit et peuvent avoir pour effet de diminuer la valeur du patrimoine. Exemples : une vente, une donation. Les incapables ne peuvent procéder seuls à ces actes.
Les modalités de la protection :
Ces modalités sont variées : il peut s’agir de l’autorisation d’un tiers visant à valider un acte, l’assistance d’un tiers aux côtés d’un incapable pour l’aider. Il peut également y avoir représentation : le tiers agira à la place de l’incapable.
Section 2. Les mineurs
Une loi du 5 juillet 1974 a abaissé l’âge de la majorité de 21 à 18 ans. C’est une règle inscrite dans l’article 388 du Code civil. Le mineur est incapable, l’acte qu’il accomplirait serait donc nul. Cette nullité est relative (c’est à dire édictée pour une règle de protection d’une personne) et se prescrit par un délai de cinq ans. Il y a cependant des dérogations à cette nullité relative : on considère traditionnellement que le mineur peut valablement accomplir des actes conservatoires et des actes de la vie courante.
S’il s’agit d’un acte d’administration, la règle est un peu différente : l’acte n’est nul que s’il est lésionnaire (déséquilibré) pour le mineur. Cette règle découle de l’adage latin : minor restuitur non tanta minor set laesus.
Une pratique récente va créer des droits au profit du mineur, non plus en fonction de son âge mais de son discernement. Cette tendance s’appuie sur l’évolution des mœurs. On peut prendre l’exemple de l’article 388-1 issu de la loi du 13 janvier 1993, qui accorde des droits au mineur capable de discernement : il peut être entendu par un juge dans une procédure le concernant. Même chose pour l’exercice des droits de l’autorité parentale par les parents : pour les décisions prises par ceux-ci concernant leur enfant, l’article 371-1 du Code civil dit que les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent selon son âge et sa maturité.
Un mineur peut obtenir une capacité très proche de celle d’un majeur : c’est le cas lorsqu’il y a émancipation. Cette dernière peut être automatique en cas de mariage du mineur par exemple (article 413-1 du Code civil), ou accordée par le juge des tutelles s’il y a de juste motifs pour un mineur d’au moins 16 ans à la demande des père et mère de l’enfant (ou de l’un d’entre eux, ou du Conseil de famille si l’enfant n’a pas de parents => article 413-2 du Code civil).
L’article 413-6 du Code civil nous dit que « le mineur émancipé est capable comme un majeur de tous les actes de la vie civile «. Il y a cependant deux limites :
· Article 413-6 alinéa 2 du Code civil : le mineur émancipé, pour se marier ou se donner à l’adoption, doit avoir le consentement de ses parents.
· Article 413-8 du Code civil : pour être commerçant, le mineur émancipé doit avoir l’autorisation du juge des tutelles.
I. L’autorité parentale
Le Code civil de 1804 reprend originellement le modèle romain du pater familias. Le terme de puissance paternelle a été remplacé par celui d’autorité parentale dans le cadre d’une loi du 4 mars 1870. Cette loi a été réformée par trois autres lois datant respectivement des 22 juillet 1987, 8 janvier 1993 et 4 mars 2002, elle consacre l’égalité entre le père et la mère dans l’exercice de l’autorité parentale et l’intérêt de l’enfant dans cet exercice.
A. L’attribution de l’autorité parentale
L’article 372 du Code civil nous dit que les père et mère exercent en commun l’autorité parentale. C’est le principe de la coparentalité. Une règle générale a été posée par l’article 373-2 alinéa 2 par le législateur : chacun des père et mère doit entretenir des relations avec l’enfant tout en respectant celles entretenues par l’autre parent avec l’enfant.
1. Attribution initiale
Le principe de coparentalité s’applique aux enfants dont les parents sont mariés ou non. Mais les circonstances d’établissement de la filiation peuvent atténuer ce principe lorsque les parents ne sont pas mariés, que la filiation vis à vis d’un parent a été établie tardivement ou à la suite d’une action judiciaire. Dans ces deux cas, l’autorité parentale est accordée au parent dont la filiation est établie en premier ou volontaire (article 372, alinéa 2 du Code civil). Mais les parents peuvent demander au juge aux affaires familiales l’exercice en commun de l’autorité parentale (article 372, alinéa 2 du Code civil).
En matière d’adoption, l’enfant qui a fait l’objet d’une adoption plénière fait également l’objet d’une autorité parentale commune. Si l’enfant a fait l’objet d’une adoption simple (article 365 du Code civil), l’adoptant est seul investi à l’égard de l’adopté de l’autorité parentale.
2. La séparation des parents
a. Le principe
La séparation n’interrompt pas l’exercice de l’autorité parentale (article 373-2 du Code civil). Cette règle de principe vaut pour la séparation de fait, c’est à dire la séparation des parents mariés sans procédure de séparation de corps ou de divorce.
Elle vaut aussi pour le divorce : pour les parents divorcés, l’exercice commun de l’autorité parentale reste donc obligatoire. Se pose la question de la résidence de l’enfant. Il peut s’agir d’une résidence alternée, système considéré comme peu favorable pour l’enfant (un arrêt de la deuxième chambre civile du 2 mai 1984 avait d’ailleurs refusé ce système), de la résidence exclusive chez l’un des parents (mais qui affaiblit le lien de l’enfant avec l’autre parent, qui est injuste dans plus de 80% des cas pour le père puisque l’enfant résidait chez la mère). Depuis la loi du 4 mars 2002, le Code civil privilégie la résidence alternée. L’article 373-9 nous dit que la résidence de l’enfant doit être fixée en alternance. Il est également possible, en cas de demande de l’un des parents ou de désaccord, de privilégier une résidence alternée pour une durée déterminée au terme de laquelle le juge déterminera s’il faut ou non passer à une résidence exclusive.
L’article 373-2 du Code civil prévoit que tout changement de résidence de l’un des parents doit être signalé à l’autre parent.
b. Une exception
Par exception, l’article 373-1 et 2 prévoit que le juge peut confier l’autorité parentale à l’un des deux parents dans l’intérêt de l’enfant. Même si l’enfant va ainsi être placé en résidence exclusive, un droit de visite et d’hébergement ne peut normalement pas être refusé à l’autre parent. La seule hypothèse dans laquelle ce droit pourra être refusé, c’est s’il y a des motifs graves (article 372-2 et 1, alinéa 2). L’activité de prostitution de la mère ne la prive pas de son droit de visite ou d’hébergement, ainsi que l’orientation sexuelle du père. Le droit disparaît qu’en cas de menace physique ou morale de l’enfant. Même en cas de motif grave, l’alinéa 3 nous dit que le juge des affaires familiales peut organiser le droit de visite et d’hébergement dans un lieu prévu à cet effet.
Le parent qui n’héberge pas l’enfant conserve le droit de veiller à l’éducation de l’enfant et peut être informé des choix importants vis à vis de sa vie (article 373-2 et 1, alinéa 3). Il peut y avoir une difficulté pratique lorsque le parent n’hébergeant pas l’enfant vit à l’étranger. Pour régler ce problème, des conventions ont été organisées, comme par exemple une convention franco-algérienne datant 21 juin 1988. Pour limiter la tentation du parent de garder l’enfant à la fin de la visite de l’hébergement, la non représentation d’enfant est sanctionnée par l’article 27 du Code pénal. Le parent ne peut pas se retrancher derrière la volonté de l’enfant pour agir en conséquence.
3. Perte de l’autorité parentale
L’article 373 du Code civil prévoit que le parent hors d’état de manifester sa volonté pour une quelconque cause est privée de l’exercice de l’autorité parentale. L’article 373-1 prévoit alors que l’autorité parentale soit exercée par l’autre parent.
a. Délégation de l’autorité parentale
Il y a, d’une manière générale, un principe d’indisponibilité de l’état de personnes consistant à dire qu’en principe, on ne peut, pas un accord, aménager ou déroger aux règles concernant le droit des personnes et de la famille. L’article 376 du Code civil est une extension de ce principe, il dit qu’aucune renonciation à l’autorité parentale ne peut avoir d’effet, sauf dans les hypothèses prévues par l’article 377 du Code civil : ce dernier prévoit que les père et mère de l’enfant, ensemble ou séparément, peuvent saisir le juge pour déléguer toute ou partie l’autorité parentale à un tiers membre de la famille, tiers proche de la famille, ou établissement agréé pour le recueil des enfants, ou aide sociale à l’enfance. Une personne ayant recueilli un enfant peut également saisir le juge pour se faire attribuer toute ou partie de l’autorité parentale (article 377 alinéa 2 du Code civil) en cas d’impossibilité manifeste (ou de désintérêt) de la part des parents d’exercer l’autorité parentale. La délégation est temporaire : le juge peut y mettre fin s’il est justifié de circonstances nouvelles.
b. Retrait de l’autorité parentale
Ce retrait peut être prononcé par une juridiction pénale à titre accessoire d’une condamnation des parents (article 378 du Code civil) pour un crime ou un délit commis sur la personne de leur enfant. Le retrait peut également être prononcé à titre principal par les juridictions civiles dans certaines circonstances visées par l’article 369-1 du Code civil : maltraitance, comportement délictueux, consommation régulière de produits dangereux…Dans ces hypothèses, la conservation de l’intégrité physique et morale de l’enfant et le retrait est donc total. Il peut cependant être partiel, c’est à dire limité à certaines prérogatives ou à certains enfants. La loi prévoit une restitution judiciaire de l’autorité parentale si les parents font état de circonstances nouvelles (article 381 du Code civil).
B. Les missions de l’autorité parentale
Une règle générale posée dans l’article 371-1 du Code civil nous dit que l’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant. L’alinéa 2 précise que la fonction de l’autorité parentale est de protéger la vie, la santé et la moralité de l’enfant afin de garantir son développement et son éducation dans le respect de sa personne. Autre règle : les parents doivent associer les enfants aux décisions qui les concernent en fonction de leur âge et de leur maturité.
En cas de désaccord entre les parents, l’article 373-2 et 10, alinéa 1er, du Code civil nous dit que le juge s’efforce de concilier les parties en cas de désaccord. L’alinéa 2 prévoit que le juge peut proposer une mesure de médiation. En cas de persistance du désaccord, le juge sera appelé à trancher et tout un faisceau d’indices devra être pris en compte. Ici, le juge prend en considération :
· La pratique suivie précédemment par les parents ou les accords qu’ils ont antérieurement conclus.
· Les sentiments exprimés par l’enfant mineur (article 388-1 du Code civil).
· L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’Homme.
· Le résultat des expertises éventuellement effectuées.
· Les renseignements psychologiques éventuellement recueillis dans les enquêtes et sous-enquêtes.
· Les pressions ou violences à caractère psychologique exercées par un parent sur l’autre.
L’autonomie de chaque parent vis à vis des tiers est posée par une présomption de pouvoir dans l’article 372-2 du Code civil.
Mercredi 25 janvier 2012
1. Les missions concernant la personne des mineurs
a. La garde
L’article 371-3 du Code civil nous dit que l’enfant mineur ne peut quitter la maison familiale sans autorisation parentale, et ne peut en être retiré que sous certaines conditions. Il est en effet domicilié chez ses parents et les parents pourraient donc recourir à la force publique pour obliger un enfant mineur ayant fait une fugue à revenir au domicile familial.
La garde est un droit, mais également un devoir : l’abandon d’enfant constitue une infraction pénale sanctionnée par l’article 227-1 du Code pénal.
b. La surveillance
Elle octroie des pouvoirs plus précis aux parents : ces derniers peuvent surveiller les correspondances de l’enfants, ses activités, ses liens avec l’extérieure…La limite à ce droit de surveillance est l’intérêt de l’enfant, mais il y a ne limite plus précise inscrite dans l’article 371-4 du Code civil :
· Alinéa 1er : l’enfant peut entretenir des relations personnelles avec ses ascendants (grands-parents), sauf si cela nuit à son intérêt.
· Alinéa 2-4 : le tribunal peut fixer les modalités de la relation de l’enfant avec un tiers. Ce texte a été notamment introduit pour les familles recomposées.
Le devoir de surveillance conduit à ce que les père et mère soient solidairement responsables des dommages causés par leurs enfants mineurs (article 1384, alinéa 4, du Code civil).
c. L’éducation
Le droit d’éducation vise le choix professionnel ainsi que le choix d’une religion. Il y a un certain contentieux concernant ce deuxième point, puisqu’il peut y avoir des divergences entre les parents, lesquelles divergences sont tranchées selon le principe de l’article 373 du Code civil : c’est soit la pratique familiale antérieure ou le juge aux affaires familiales qui détermine la religion à pratiquer.
Les parents peuvent être assistés dans leur tache d’éducation (article 375 du Code civil) si la croissance mentale et physique, la sécurité ou la moralité de l’enfant sont en danger, ou si le développement de ses liens affectifs et sociaux sont compromis. Le juge doit s’efforcer de recueillir l’adhésion de la famille à ses mesures et doit toujours agir en considération de l’intérêt de l’enfant. Ce dernier doit être maintenu dans son milieu actuel, et le juge va alors désigner une personne adaptée pour aider les parents (article 375-2 du Code civil). S’il est nécessaire de retirer l’enfant de son milieu actuel, le juge pourra le confier à son autre parent, à un autre membre de sa famille, à un tiers de confiance, ou à un établissement spécialisé.
Cette mesure ne prive pas les parents de leur autorité parentale, elle ne les empêche pas de pouvoir récupérer leur enfant.
2. Les missions concernant le patrimoine du mineur
Une prérogative générale inscrite dans l’article 382 du Code civil désigne le droit de jouissance des parents sur le patrimoine de leurs enfants mineurs. Cela signifie qu’ils peuvent s’approprier les revenus des enfants de moins de 16 ans : ils doivent les utiliser dans l’intérêt de l’enfant et il sera pourra toujours possible de former une action en justice contre eux en cas d’usage autre que celui portant à l’intérêt de l’enfant.
a. Les différents régimes
Il y a trois régimes :
· L’administration légale pure et simple : elle s’applique lorsque les deux parents exercent l’autorité parentale (article 389 du Code civil)
· L’administration légale du contrôle judiciaire : elle s’applique lorsque l’autorité parentale n’est exercée que par un seul parent (article 389-32 du Code civil) sous le contrôle du juge des tutelles.
· La tutelle
Le juge des tutelles et le procureur de la République exercent une surveillance générale de tous les régimes mis en place dans leur ressort territorial (article 388-3 du Code civil).
b. L’administration des biens de l’enfant
D’une manière générale, l’administration représente le mineur dans tous les cas où il doit accomplir un acte juridique, sauf dans les hypothèses où la loi autorise ce dernier à agir seul. Les règles relatives à l’administration des biens de l’enfant renvoient souvent au régime de la tutelle et d’une manière générale, l’article 389 précise d’ailleurs que les règles du régime de la tutelle sont applicables pour l’administration des biens de l’enfant.
Les actes conservatoires et les actes d’administration peuvent être accomplis par l’un ou l’autre de parents en cas d’administration légale pure et simple, ou par l’administrateur légal en cas d’administration légale sous contrôle judiciaire.
Les actes de disposition se distinguent ainsi :
· Les actes simples peuvent être accomplis par les deux parents en cas d’administration pure et simple. En cas d’administration légale sous contrôle judiciaire, l’acte doit être passé par le parent administrateur avec l’autorisation du juge des tutelles (par exemple, la vente de biens du mineur d’un faible montant).
· Les actes de disposition les plus graves doivent être accomplis, selon le régime, par le ou les administrateurs légaux avec l’autorisation du juge des tutelles (renonciation à un droit par exemple).
· Certains actes sont interdits à l’administrateur légal : la donation des biens du mineur (articles 903 et 904 du Code civil).
II. La tutelle
A. Les cas d’ouverture
La tutelle est ouverte lorsque le père et la mère sont tous deux privés de l’autorité parentale quelle qu’en soit la raison (privation, décès…). C’est aussi le régime applicable à un enfant qui n’a ni père ni mère reconnu (article 390 du Code civil), ainsi que le régime applicable aux enfants pour lesquels le juge des tutelles a décidé de transformer l’administration légale en tutelle, notamment si les administrateurs sont incapables de gérer les biens du mineurs (article 391 du Code civil). Enfin, le juge aux affaires familiales prononçant le divorce peut, à titre exceptionnel et si les circonstances l’exigent, confier l’enfant à un tiers (article 373-3 du Code civil), et peut alors décider de l’ouverture d’une tutelle.
B. Les organes
Tous les organes sont responsables du dommage résultant d’une faute dans l’exercice de leur fonction (article 412 du Code civil). Cette action en responsabilité se prescrit dans un délai de 5 ans à compter de l’accession de celui-ci à sa majorité.
1. Le tuteur
Il peut être désigné par testament ou par déclaration spéciale, devant le notaire, du dernier parent vivant (article 403 du Code civil) : on parle alors de tutelle dative. Lorsqu’aucun tuteur n’est désigné par testament, il est choisi par le Conseil de famille (article 404 du Code civil). Le juge peut désigner plusieurs tuteurs, désigner un tuteur pour l’enfant et un autre pour ses biens (article 405 du Code civil). L’article 394 dit que la protection de l’enfant par tutelle est un devoir de famille. Mais ce principe a fait que jusqu’en 2007 on ne pouvait refuser d’être tuteur (sauf dans des cas particuliers). Désormais, il est possible de refuser la tutelle, même sans justification. Lorsque personne n’a pu être contraint à être tuteur, la tutelle n’est plus familiale mais administrative : elle est déférée au service d’aide sociale à l’enfant (notamment dans le cas des Pupilles de l’Etat).
En principe, le tuteur est désigné pour la durée de la tutelle, mais toute charge tutélaire pourra être retirée en cas d’inaptitude, de négligence, d’inconduite ou de faute du tuteur (article 396 du Code civil). De même, un tuteur connaissant un changement important dans sa situation peut demander son remplacement : le Conseil de famille doit alors intervenir (article 396, alinéa 2).
2. Le subrogé tuteur
Il est désigné par le Conseil de famille parmi les membres de celui-ci, il a pour rôle de surveiller le tuteur et notamment de représenter le mineur lorsque ses intérêts sont en conflit avec ceux du tuteur.
3. Le Conseil de famille
Il est composé d’au moins 4 membres, il comprend le tuteur et le subrogé tuteur. Ces membres sont désignés par le juge de tutelles parmi des parents, alliés ou voisins en fonction de l’intérêt du mineur, et sont nommés en fonction de leur aptitude, de leurs liens affectifs envers le mineur.
Mercredi 1 février 2012
(Séance de correction du partiel mercredi 8 février à partir de 11h15)
C. Le fonctionnement de la tutelle
1. Par rapport à la personne des mineurs
En principe, le Conseil de famille est chargée de la personne de l’enfant. L’article 401 du Code civil dit en ce sens que « le Conseil de famille règle les conditions générales de l’entretien et de l’éducation de l’enfant «. C’est donc le Conseil de famille qui prend les décisions, lesquelles décisions doivent être exécutées par le tuteur. L’article 408, alinéa 1er, ajoute que le tuteur prend soin de la personne du mineur.
2. Par rapport aux biens du mineur
L’article 408 pose plusieurs règles :
· Alinéa 1 : le tuteur représente le mineur dans les actes juridiques.
· Alinéa 2 : le tuteur représente le mineur en justice.
· Alinéa 3 : le tuteur gère les biens du mineur.
L’appréciation des pouvoirs du tuteur pour pouvoir accomplir certains actes au nom du mineur fait l’objet d’une distinction :
· Certains actes peuvent être accomplis par le tuteur seul (article 504, alinéa 1er du Code civil) : des actes conservatoires et d’administration. L’alinéa 2 de l’article 504 ajoute que le tuteur peut agir seul en justice pour la défense des droits patrimoniaux du mineur. Le tuteur agissant seul ne peut pas immobiliser juridiquement un bien immobilier du mineur trop longtemps (alinéa 3).
· Certains actes ne peuvent être accomplis par le tuteur qu’avec l’autorisation du Conseil de famille : ce sont les actes de disposition (article 505 du Code civil). Si le tuteur a trouvé un acheteur pour la vente d’un bien du mineur, il doit avoir l’autorisation du Conseil de famille pour vendre ce bien. Certains actes obéissent à un régime d’autorisation renforcé en raison du danger qu’ils font courir au patrimoine du mineur : c’est le cas pour la transaction et le compromis (article 506 du Code civil). La transaction est le contrat par lequel deux personnes mettent fin à un litige. Le compromis est un contrat par lequel deux personnes décident de confier le règlement d’un éventuel litige à un arbitre. Même chose pour le partage des biens (article 507 du Code civil), qui s’avère aussi dangereux.
· D’autres actes ne peuvent pas être accomplis par le tuteur : ce sont les aliénations à titre gratuit des biens ou droits du mineur, des acquisitions (auprès d’un tiers) d’un droit ou d’une créance contre le mineur. Il est également interdit au mineur d’exercer un commerce ou une profession libérale au nom du mineur, ainsi que d’acquérir ou de louer un bien du mineur. Toutes ces interdictions sont posées par l’article 509 du Code civil.
Section 3 : les majeurs
L’article 414 du Code civil dit qu’en principe, toute personne âgée de 18 ans ou plus est capable d’exercer les droits dont elle a la jouissance. Mais l’altération des facultés mentales ou corporelles du majeur puisse le mettre dans l’impossibilité de jouir de ces droits. Cette altération peut venir d’une maladie, d’une infirmité, d’un affaiblissement dû à l’âge dans le domaine mental. Dans le domaine physique, l’altération consiste en l’impossibilité de la personne à exprimer sa volonté. On peut citer l’affaire Betancourt.
La protection peut d’abord être ponctuelle car limitée à un acte. L’article 414-1 dit que « pour faire un acte valable, il faut être sain d’esprit «. C’est à celui qui se prévaut d’un trouble mental au moment de l’acte de le prouver. Après la mort d’une personne, l’acte ne peut être attaqué que dans certaines hypothèses (article 414-2 du Code civil) :
· Si l’acte porte en lui-même la preuve d’un trouble mental
· Si l’acte a été fait alors que la personne était sous sauvegarde de justice
· Si une action a été introduite avant son décès (comme une tutelle par exemple), ou si un mandat de protection future a été engagé
Au-delà, une protection continue est nécessaire, mais elle est subsidiaire. L’article 428 du Code civil nous dit : « une protection sera mise en place que si le majeur ne peut être protégé par le droit commun de la représentation, ou par le droit du mariage ou des régimes matrimoniaux «. Ce droit des incapables majeurs a été mis en place par une loi du 3 janvier 1968, qui sera ensuite modifiée par une loi du 5 mars 2007 (applicable depuis 2009).
I. Les traits dominants de la protection des incapables majeurs
A. La primauté de la personne protégée
La protection instaurée a pour finalité l’intérêt de la personne protégée (article 415, alinéa 3 du Code civil). L’alinéa 2 dit que cette protection est instaurée « dans le respect des libertés individuelles, des droits fondamentaux et de la dignité de la personne «. La protection est adaptée aux besoins de la personne au cas par cas (article 428, alinéa 2, du Code civil). La mesure de protection comprenant le majeur et ses biens peut par exemple s’appliquer uniquement à l’un de ces domaines.
Le respect de la personne se caractérise aussi par la sauvegarde de son cadre de vie : l’article 426, alinéa 1er, du Code civil dit que le logement et les meubles de la personnes protégée sont conservés. De même, la personne chargée de la protection ne peut normalement pas procéder à la modification des comptes de la personne protégée (article 427 du Code civil).
Enfin, le respect dû à la personne explique le rôle important accordé à sa volonté d’organiser sa protection. La loi du 5 mars 2007 a instauré le mandat de protection future. Le mandat est un contrat par lequel le mandat donne le pouvoir au mandataire de conclure, en son nom et pour son compte, un ou plusieurs actes juridiques. Le mandat de protection future est un mandat par lequel une personne ne faisant pas l’objet d’une mesure de tutelle peut charger une ou plusieurs personnes de la représenter au cas où elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts. C’est une innovation créée pour faire face au nombre grandissant de personnes âgées ne possédant plus l’intégralité de leurs facultés mentales. L’article 478 du Code civil précise que sauf disposition contraire, ce mandat est « soumis au droit commun du mandat, au régime général applicable au contrat «. Le mandataire peut être une personne physique ou une personne morale (article 480 du Code civil). Ce mandat prend effet lorsqu’il est établi que le mandant ne peut plus pourvoir seul à ses intérêts. Le mandataire va alors produire au grief du tribunal d’instance le mandat qui lui donne le pouvoir de représenter la personne et donner un certificat médical prouvant l’altération des facultés mentales du mandant.
Le mandataire exécute personnellement sa mission mais il peut se substituer un tiers pour certains actes de gestion (article 492 du Code civil). Les pouvoirs du mandataire dépendent de la nature authentique ou seing privé du mandat :
· Sous la forme authentique, le mandataire a le pouvoir de faire tous les actes que le tuteur a le pouvoir d’accomplir seul ou avec autorisation.
· Pour un acte sous-seing privé, le mandat est limité aux actes que le tuteur peut faire sel (article 493 du Code civil).
La responsabilité du mandataire pour fate de gestion peut être engagée (article 424 du Code civil). Le mandat peut prendre fin par le décès ou le rétablissement des capacités du mandant, ou encore par la révocation du mandataire par le juge des tutelles à la demande de toute personne intéressée (article 483 du Code civil).
Mardi 7 janvier 2012
B. Encadrement de la protection
Le régime de la protection est indépendant du traitement médical. C’st ‘état de la personne protégée et non le lieu où elle est soignée qui va déterminer le régime de protection. Cette indépendance n’exclut pas la collaboration. Aujourd’hui, le rôle du médecin est important. Cette altération des facultés mentale doit être, selon l’article 425 du Code civil, médicalement constaté. L’encadrement pour la protection, c’est ensuite une surveillance judiciaire, comme le dit l’article 416 du Code civil. Les personnes chargées de la protection doivent obéir à la convocation du procureur de la République et donner toutes les informations utiles au juge des tutelles. Le juge des tutelles a un pouvoir d’injonction. Enfin, l’encadrement de la protection vient aussi d’un régime strict de la responsabilité : tous les organes qui interviennent sont responsables des dommages résultant d’une faute dans l’exercice de leur profession (article 421 du Code civil). Lorsque la faute à l’origine du dommage a été causée par l’organisation ou le mode de fonctionnement du régime de la protection, l’action en responsabilité pourra être dirigée contre l’Etat (article 422).
Ces actions en responsabilité se prescrivent par un délai de 5 ans à compter de la formation du régime de protection.
II. La sauvegarde en justice
C’est le régime de protection minimum, souvent conçu comme un préalable à notre régime.
A. Ouverture d’une sauvegarde de justice
Pour que soit ouverte une sauvegarde, il faut que les conditions de protection du majeur soient remplies. La sauvegarde est le régime adapté à une personne qui a besoin d’une protection juridique temporaire ou qui a besoin d’être représentée dans l’accomplissement de certains actes (article 433), et elle peut être ouverte pour la durée de l’instance par le juge des tutelles, qui est saisi d’une demande de curatelle ou de tutelle (article 491-2). Enfin, cette sauvegarde peut découler d’une simple déclaration médicale enregistrée par le parquet, lequel enregistrement donne effet à la sauvegarde. Le procureur de la République est libre d’enregistrer ou non cette sauvegarde.
La sauvegarde dure en principe 1 an et peut être renouvelée une fois, en vertu des dispositions de l’article 439.
B. Les effets de la sauvegarde de justice
Selon l’article 435, « la personne placée sous sauvegarde de justice conserve l’exercice de ses droits «. Les actes passés par cette personne sous sauvegarde pourront être attaqués en rescision (acte disproportionné par rapport au patrimoine du majeur) pour lésion (donc nullité de l’acte) ou en réduction pour excès.
L’appréciation de cette disproportion dans la lésion ou l’excès peut se faire en fonction de critères donnés par l’article 434 :
· L’utilité ou l’inutilité de l’opération.
· L’importance ou la consistance du patrimoine de la personne protégée.
· La bonne ou la mauvaise foi des personnes avec lesquelles le majeur incapable a contracté.
La prescription est de 5 ans. La personne placée sous sauvegarde peut avoir constitué mandataire pour administrer ses biens. Le mandat s’applique sous la surveillance du juge des tutelles (article 436). Si aucun mandataire n’est désigné, le juge des tutelles va pouvoir en désigner un pour un acte déterminé ou pour une série d’actes nécessaires pour la gestion du patrimoine de la personne protégée (article 437, alinéa 3).
La sauvegarde est souvent un régime temporaire.
III. La curatelle et la tutelle
Pour ouvrir un de ces régimes, les conditions générales de l’article 425 doivent être remplies. La curatelle est le régime intermédiaire entre la sauvegarde de justice et la tutelle. Elle va être ouverte si la protection prévue en matière de sauvegarde de justice se révèle insuffisante (article 430). La tutelle sera ouverte si le régime de curatelle se révèle lui aussi insuffisant (article 425, alinéa 3).
A. Des règles communes à la curatelle et à la tutelle
1. Les modalités de la mesure
La durée de la protection est fixée par le juge avec une durée de 5 ans (article 441), mais cette durée est renouvelable (article 442). L’article 442 ajoute que le juge peut modifier ou mettre fin à la mesure à tout moment. Les jugements d’ouverture d’une mesure de protection, d’une modification, ou de main levée d’une mesure de protection, est opposable aux tiers deux mois après l’accomplissement d’une mesure de publicité, qui est la mention en marge de l’acte de naissance de l’ouverture d’une procédure. Il n’en va autrement que s’il est établi que les tiers avaient personnellement connaissance de la mesure, le délai de deux mois n’est pas nécessaire (article 444 du Code civil).
2. Les organes chargés de la protection
Le curateur ou le tuteur sont désignés par le juge (article 447), qui a la liberté de désigner plusieurs curateurs/tuteurs, il peut même leur attribuer des fonctions bien précises. Dans l’hypothèse où la personne placée sous un régime de protection aurait elle-même choisi un curateur ou un tuteur, ce choix s’impose au juge (article 448, alinéa 1er). Si ce sot les parents qui assurent la charge matérielle ou affective de leur enfant majeur en choisissant un curateur ou un tuteur, ce choix s’impose aussi au juge (article 448, alinéa 2). Si personne n’est désigné par le majeur incapable, ce sera le conjoint, le partenaire pacsé ou le concubin. S’il n’y a vraiment personne, le juge choisit un allié, un parent ou un proche du majeur.
Le juge choisit la personne selon les critères énoncés par l’article 449, alinéa 3 du Code civil : sentiments de la personne protégée, relations habituelles, recommandations éventuelles apportées par l’entourage. Si le juge n’arrive pas à trouver quelqu’un, il désignera un mandataire judiciaire à la protection des majeurs (article 450 du Code civil) inscrit sur une lise.
Tutelle et curatelle sont des charges et l’article 443 précise qu’elles doivent être exercées personnellement : nul n’est tenu de les exercer plus de 5 ans, sauf le conjoint, le partenaire pacsé, les enfants, ou le mandataire judiciaire.
Le juge peut, selon le régime de protection, nommer un subrogé curateur ou tuteur (article 454 du Code civil) issu de l’autre branche de la famille que celle du curateur ou tuteur. Le rôle du subrogé est d’assurer une surveillance générale du curateur/tuteur. Il devra assister la personne protégée lorsque ses intérêts seront en conflit avec ceux du curateur ou du tuteur (articles 453 et 454). En l’absence d’un subrogé, le juge peut nommer un curateur/tuteur ad ‘hoc qui sera nommé pour un acte un série d’actes déterminés, dans l’hypothèse ou les intérêts du curateur/tuteur seraient en contradiction avec ceux de la personne protégée (article 455).
3. La protection de la personne du majeur
La personne protégée doit recevoir de la part de la personne qui la protège toutes les informations sur sa situation personnelle, sur les actes concernés, sur leur utilité, sur leur urgence, sur leurs effets, sur les conséquences d’un refus de sa part de consentir à ses actes (article 457-1 du Code civil). Certains actes personnels ne peuvent être accomplis que par la personne protégée et sont listés dans l’article 458 du Code civil :
· Déclaration de naissance d’un enfant
· Reconnaissance d’un enfant
· Actes de l’autorité parentale relatifs à l’enfant
· La déclaration du choix ou changement du nom de l’enfant
· Consentement donné à sa propre adoption ou à celle d’un enfant
L’article 459 nous dit que « la personne protégée prend seule les décisions relatives à sa personne dans la mesure où son état le permet «. Un acte personnel, le mariage de la personne protégée, n’st possible, dans le cadre de la curatelle, qu’avec l’autorisation du curateur ou du juge des tutelles. Dans le cadre de la tutelle, cette autorisation doit venir du Conseil de famille ou du juge es tutelles, et après audition des futurs époux (article 460 du Code civil).
La personne protégée choisit librement le lieu de sa résidence, elle entretient librement des relations avec des tiers qui peuvent la visiter et l’héberger (article 459-2 du Code civil).
B. Des règles propres à la curatelle
Le majeur placé en curatelle est frappé par une incapacité partielle. Par interprétation à contrario de l’article 467 du Code civil, on peut en déduire qu’il peut faire seul tous les actes qu’un tuteur peut faire seul dans la tutelle : les actes conservatoires et les actes d’administration nécessaires à la gestion de son patrimoine. Les autres actes doivent être accomplis avec l’assistance du curateur. La curatelle est donc un régime d’assistance puisque le curateur ne remplace pas la personne qu’il protège pour agir en son nom. S’il considère qu’un acte du majeur protégé va faire quelque chose compromettant son intérêt, il peut demander au juge des tutelles d’accomplir l’acte lui-même. Si le curateur refuse d’assister la personne protégée, cette dernière va pouvoir demander au juge des tutelles de passer seul l’acte.
Le juge des tutelles peut énumérer certains actes que le majeur pourrait faire seul, ou des actes que le majeur ne pourra faire qu’avec l’assistance du curateur (article 471). Le juge peut également décider à tout moment une curatelle renforcée (article 472), ce qui signifie que le curateur va percevoir les revenus du majeur du revenu et va pouvoir les utiliser pour les dépenses du majeur protégé, et laissant les excédants sur un compte au nom du protégé.
Certains droits personnels à caractères patrimoniaux sont laissés à la charge du majeur protégé, le curateur pouvant laisser ce dernier faire un testament.
C. Les règles propres à la tutelle
C’est le régime de protection le plus lourd. La loi prévoit la possibilité, pour le juge, d’adjoindre au tuteur un subrogé tuteur et un Conseil de famille (article 456, alinéa 1er). Le juge désigne les membres du Conseil de famille en fonction de certains critères : sentiment exprimés par la personne protégée, ses relations habituelles, l’intérêt que porte cet entourage à la personne…(article 456, alinéa 2). Le Conseil de famille peut désigner le tuteur et le subrogé tuteur et lorsqu’il existe dans le cadre de la tutelle d’un majeur, il a les mêmes pouvoirs que dans le cadre d’une tutelle pour un mineur.
La tutelle est un régime de représentation. L’article 473 du Code civil dit que « le tuteur représente la personne en tutelle dans tous les actes de la vie civile «. L’article 475 précise que le tuteur représente la personne en tutelle pour les actions en justice. L’incapacité du majeur est donc, en principe, totale, mais le juge des tutelles peut énumérer certains actes que la personne en tutelle peut faire seul ou simplement avec l’assistance du tuteur.
Les pouvoirs du tuteur dans la tutelle des majeurs sont identiques à ceux qu’il a dans la tutelle des mineurs (article 474).
Chapitre 2 : la notion de personne morale
I. La notion de personne morale
Elle est assimilée aux personnes physiques en conférant à celles-ci des droits et des obligations, et notamment la reconnaissance d’un patrimoine distinct de celui de ses membres.
Section 1 : la nature des personnes morales
I. L’exposé des controverses
Deux thèses s’opposent :
· La personne morale est une fiction, une construction juridique et artificielle. L’existence d’une personne est une réalité biologique et physique. Cette fiction est reconnue par l’Etat à certains groupements. Cela a deux conséquences juridiques : en tant que fiction, il ne peut y avoir de personne morale en dehors de la loi ; la capacité des personnes morales ne peut pas être étendue au-delà des imites fixées par la loi.
· Théorie de la réalité : les personnes morales sont aussi réelles que les personnes physiques, et il y a plusieurs variantes :
Ø Les partisans de la réalité organique, qui considèrent qu’un ensemble d’individus constituent une personne morale.
Ø Les partisans de la volonté collective : la personne morale représenterait une volonté propre différente de celle des personnes physiques qui la constituent.
Ø La réalité technique : ce qui fait la personne au sens juridique, ce n’est ni le corps ni la volonté, mais l’aptitude à être titulaire de droits. Or on distingue les intérêts individuels (auxquels correspondent les personnes physiques) et collectifs (auxquels correspondent les personnes morales).
Lorsque l’on soutient la thèse de la réalité, les personnes morales peuvent exister en dehors des textes de lois, et leur capacité n’est pas limitée par la loi.
II. Les solutions de droit positif
Il n’y a aucune indication dans le Code civil, c’est la jurisprudence qui a tranché. Dans un arrêt de principe de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation de 1954 à propos d’un comité d’établissement, a opté pour la réalité technique, reconnaissant que la personnalité juridique peut être reconnue à un groupement « lorsque ce groupement est pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites, dignes par suite d’être reconnus et protégés par la loi «.
Cette jurisprudence a été reprise dans un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation datant du 28 octobre 1982 à propos des comités de groupes, puis pour les comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (arrêt du 17 avril 1991).
La personnalité juridique peut-être reconnue en dehors de la loi : le groupement doit être organisé et avoir un intérêt propre distinct de l’intérêt de ses membres. Par exemple, la communauté conjugale n’a pas la personnalité morale, ainsi que l’indivision.
Section 2 : les catégories de personnes morales
On distingue d’abord :
· les personnes morales de droit public : l’Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics).
· les personnes morales de droit privé :
Ø à but lucratif : les sociétés (personne morale à but lucratif dans le but de faire des bénéfices ou partager une économie), les groupements d’intérêts économiques (groupements de personnes physiques ou morales dont l’objet est de faciliter l’exercice de l’activité économique de ses membres par la mise en commun de certains aspects de cette activité).
Ø à but non-lucratif : l’association (personne morale dans laquelle les sociétaires mettent en commun leurs connaissances et leur activité dans un but autre que de partager les bénéfices), le syndicat (groupement constitué par des personnes exerçant une même profession ou des professions connexes – boulangerie/pâtisserie par exemple – pour la défense de leurs intérêts communs).
Il faut réserver une place aux fondations, personnes morales crées en vue de réaliser l’affectation permanente de biens à une œuvre d’intérêt général.
I. Le régime des personnes morales
Quelques généralités sur le tronc commun de ce régime :
Ø Il est calqué sur celui des personnes physiques : elles sont individualisées par une personnalité, un nom (on parle de titre pour une association, de dénomination sociale pour une société), un domicile (siège social).
Ø Il y a différents degrés de la personnalité morale : une grande personnalité morale équivaut à la personnalité d’une personne physique, tandis que la petite personnalité limite les droits d’une personne morale (exemple : association simplement déclarée qui ne peut acquérir toutes sortes de biens).
Mercredi 8 février 2008
A. Notion et rôle de la famille
La famille est l’ensemble des personnes liées entre elles par l’existence d’un ancêtre commun. C’est une définition générale, et l’on oppose parfois la famille au sens large (la gens) à la famille au sens strict (personnes vivant sous le même toit : parents et enfants, ce qui renvoie à la domus). La famille est la pierre d’angle de toute société, elle est consacrée par l’Etat qui a développé des politiques natalistes et familiales. Le rôle fondamental est également reconnu par la religion.
Après une crise de la famille qui a connu son apogée dans les années 60-70, des études récentes montrent la nécessité et l’attachement voués à la famille. Pour autant, le rôle de la famille n’est pas que social et se développe dans d’autres domaines :
· Psychologie : les études montrent que les taux de suicides sont plus élevés chez les personnes vivant sans famille.
· Economie : la famille constitue une unité de production essentielle et la structure la plus répandue d’entreprise est l’entreprise familiale.
· Unité de consommation : la comptabilité nationale parle de « consommation des ménages «.
B. L’histoire de la famille
Comme toute institution, la famille a évolué au cours de l’Histoire, principalement dans le domaine sociologique. Le droit n’a fait que consacrer ces évolutions. Il y a une tendance ancienne au rétrécissement de la famille : on passe de la famille-tribu à la famille conjugale (voire monoparentale). Autre phénomène : du fait de l’allongement de la durée de vie à partir de la fin du Moyen-Âge, on serait passé d’une famille horizontale à une famille verticale regroupant plusieurs générations. L’évolution des mœurs et la progression des droits de l‘Homme ont également joué un rôle certain : le droit de la famille assure aujourd’hui davantage d’égalités entre époux, entre parents et enfants, davantage de libertés (mariage ou non, divorce) et d’équité (règlement des conséquences du divorce).
C. Les caractères du droit de la famille
Le droit ne peut rester étranger à l’institution de la famille. Celle-ci est trop imprécise pour être reconnue en tant que telle par le droit. Le plus souvent, ce sont les textes internationaux qui emploient le terme de « famille «, comme par exemple l’article 12 de la CEDH, mais il y a aussi des textes constitutionnels comme l’article 10 du préambule de la Constitution de 1946.
La famille est dépourvue de la personnalité juridique, l’appréhension de la famille à travers le droit privé se fait via le couple et les enfants. Le droit de la famille est spécifique car la famille est une sphère dans laquelle la liberté individuelle doit être prépondérante, ce qui explique le triomphe du pluralisme législatif : la loi doit proposer, et non imposer. Carbonnier : « à chacun sa famille, à chacun son droit «.
Le droit intervient le plus souvent pour régler des crises : lorsque les parents entre membres de la famille sont harmonieux, ils se règlent le plus souvent par le non-droit. Dans la famille, le rôle du juge est essentiel : il est spécifique dans ses finalités et ses méthodes. En droit de la famille, l’intervention du juge a pour finalité de préserver le groupe familial, il va mois tenir compte es fautes du passé que des perspectives d’avenir. Pour cela, il va s’appuyer sur les notions-cadres posées par le législateur qui lui laissent une grande marge d’interprétation (par exemple, la notion de l’intérêt de la famille ou de l’enfant). Ce rôle du juge explique qu’une loi du 8 janvier 1993 a créé, au sein de chaque TGI, un juge aux affaires familiales (le JAF) dont les compétences ont été étendues et couvrent aujourd’hui tout le droit de la famille.
D. Les liens familiaux
1. Définition
Les liens familiaux sont fondés sur la parenté ou l’alliance. La parenté est le lien entre les personnes par le sang, tandis que l’alliance est le lien entre l’époux et les parents de son conjoint. Chaque génération est juridiquement appelée degré, et la suite de ces degrés s’appelle ligne (article 741 du Code civil). On distingue les lignes directe et collatérale (article 742) : la première est a suite des degrés entre personnes qui descendent l’une de l’autre, tandis que la deuxième est la suite de degrés entre personnes qui ne descendent pas les une des autres mais qui descendent d’un auteur commun.
L’article 743 donne des précisions pour ces deux lignes :
· En ligne directe, il y a autant de degré que de générations.
· En ligne collatérale, il faut se référer à l’alinéa 2 : on part d’une personne, on remonte à l’auteur commun sans le compter et l’on repart dans les générations suivantes.
II. Les obligations alimentaires
A. Conditions
Obligations subjectives :
Cette obligation existe entre parents en ligne directe, quel que soit le degré. Un enfant peut donc être dans l’obligation de nourrir ses parents.
· En ligne directe entre alliés, seules les belles filles ou beaux parents sont débiteurs de l’obligation, qui cesse dans le même temps que le mariage (article 206 du Code civil). L’obligation alimentaire est réciproque, chaque membre de la famille pouvant en être débiteur ou créancier. L’article 207, alinéa 2, dit que si le créancier manque ses obligations envers le débiteur, le juge peut le dispenser de ses obligations alimentaires.
· Juridiquement, il n’existe pas d’obligation alimentaire en ligne collatérale.
Obligations objectives :
La personne qui réclame des aliments doit se justifier. La pension alimentaire ne peut servir à couvrir des dépenses passées (l’adage dit : Aliments ne s’arréragent pas). Il faut que la personne à qui l’on demande l’aide alimentaire ait les moyens financiers suffisants pour le faire sans se priver elle-même de nourriture. Sont donc prises en compte ses revenus du travail et du capital.
B. Le montant de l’obligation
Il peut être fixé à l’amiable mais est le plus souvent fixé par le juge aux affaires familiales du domicile du défendeur ou du demandeur (article L213-3 du Code de l’organisation judiciaire). Il s’agit le plus souvent d’une rente en argent (la pension alimentaire), dont le juge prévoit l’indexation pour tenir compte de l’appréciation monétaire. Le montant peut aussi varier en fonction des besoins du demandeur et des moyens du débiteur.
C. Le régime de l’obligation
L’obligation alimentaire est d’ordre public dans le sens où une personne ne peut y renoncer alors que cette obligation est due. L’obligation alimentaire est également incessible et insaisissable (article 14 de la loi du 9 juillet 1991), ni transmissible activement (une personne bénéficiant de l’obligation voit celle-ci cesser avec son décès) ou passivement (si une personne qui doit une obligation décède, ses héritiers ne seront pas automatiquement tenus de prendre la relève).
Les organismes sociaux qui ont fourni une aide matérielle ou des soins ont un recours contre le débiteur d’aliments pour récupérer toute ou partie de la somme versée. Ceci explique en partie l’intérêt de l’Etat pour les obligations alimentaires : il a organisé des procédures de recouvrement simplifiées : direct (loi de 1973) et public (par les comptables du Trésor Public).
Titre 3 : le couple marié
Chapitre 1. Les fiançailles
Section 1 : la nature juridique des fiançailles
C’est une question qui a fait controverse : pour certains, les fiançailles ont une nature contractuelle, ce qui fait qu’il y a une force obligatoire et exécution forcée de ce contrat à peine de dommages et intérêts. En cas de rupture des fiançailles, il y aurait donc rupture du contrat et versement de dommages et intérêts. Le législateur a implicitement cette première thèse en consacrant la thèse inverse : les fiançailles sont un simple fait juridique. Cette solution permet de sauvegarder la liberté du mariage, notamment la liberté de ne pas se marier en rompant les fiançailles.
Les faits juridiques se font par tout moyen mais les conséquences principale de la qualification de d’acte juridique se retrouve dans le régime de la rupture.
Section 2 : le régime de la rupture
I. L’indemnisation de la victime de la rupture
Ce principe découle de la qualification de fait juridique. Un fiancé ne peut être contraint d’épouser l’autre fiancé et peut s’y opposer librement sans engager sa responsabilité. Le droit commun de la responsabilité délictuelle peut aboutir à sanctionner des comportements fautifs (cf. article 1382 du Code civil, qui peut s’appliquer en matière de rupture de fiançailles). La faute sera souvent relevée dans les circonstances de la rupture par les tribunaux afin d’indemniser la victime : ce sera par exemple le cas avec une rupture tardive (dire non à la marie…), une rupture brutale (rompre avec un SMS…).
Ces solutions traditionnelles sont toutefois atténuées aujourd’hui ; dans la grande majorité des cas, la rupture ne sera pas considérée comme fautive si elle est justifiée valablement : fin de l’harmonie du couple, difficultés avec les enfants…Les tribunaux retiennent cependant la responsabilité de l’auteur d’une rupture justifiée par un motif qui n’est valable : fortune de l’époux, appartenance ethnique ou religieuse de l’époux. L’opposition des parents aux fiançailles n’est pas non plus un motif valable, mais cette décision a été critiquée.
Lorsque la responsabilité de l’auteur est engagée car la rupture repose sur un motif non valable, il faut qu’il y ait un préjudice de l’autre époux : préjudice moral (chagrin, atteinte à la réputation), préjudice pécuniaire (dédommagement pour tous les frais engagés dans le cadre des fiançailles).
II. La restitution des cadeaux
La question se règle en fonction de la nature des cadeaux :
· Les petits cadeaux sont considérés comme des biens d’usage et n’ont pas à être restitués.
· Les cadeaux plus importants sont régis par le droit des libéralités, notamment l’article 1088 du Code civil : les cadeaux sont faits sous la condition du mariage. Si ce dernier n’a pas lieu, ils doivent être restitués. Les tribunaux considèrent souvent que les cadeaux peuvent être conservés par la victime à titre d’indemnisation.
· La bague de fiançailles est assimilée, selon les cas, à un présent d’usage pouvant être conservé ou à un cadeau plus important devant être restitué.
Chapitre 2. Les concubinages
C’est un phénomène en plein essor depuis la fin des années 70 et qui concerne plus de 10 millions d’individus français. Cela est dû à l’évolution des mœurs et au souhait de liberté des couples face au mariage.
Section 1. La reconnaissance du concubinage
Le terme de concubinages désigne des réalités différentes, allant de l’union d’une nuit à une union d’une vie. On parle parfois d’union libre, ce qui montre la liberté recherchée par les concubins face au mariage. Sociologiquement, le concubinage est populaire car il peut être conçu comme un prélude au mariage. Le phénomène se développe toujours et se rapproche des fiançailles. Le concubinage peut aussi être choisi délibérément comme une suite au mariage par hostilité envers ce dernier. Pendant longtemps, la loi n’a pas évoqué directement le concubinage. Bonaparte disait d’ailleurs : « puisque les concubins se désintéressent de la loi, la loi n’a qu’à se désintéresser d’eux «. La jurisprudence a toutefois refusé de reconnaître le concubinage homosexuel dans le cadre d’un arrêt de la 3ème chambre civile de la Cour de cassation datant du 17 décembre 1997. Dans les années 90, la question de l’adoption d’un statut de concubin pour les couples hétérosexuels et homosexuels s’est posée pour diverses raisons : l’évolution des mœurs (la majorité des français était favorable au projet), le rôle des groupes de pression homosexuels (qui ont réclamé un statut commun), le développement du SIDA qui a contribué à ce mouvement en montrant des mouvements de détresse de la part de partenaires homosexuels privés de tout droit au moment du décès du concubin.
Schématiquement, on peut regrouper ces tentatives en deux approches :
· Approche de la question du point de vue du droit des biens : on fait référence au patrimoine des concubins.
· Approche de la question du point de vue du droit des personnes : on fait allusion à la création d’un statut.
En 1999, le pacs est finalement créé et connaît un succès certain puisqu’environ 150 000 pacs sont conclu chaque année. Paradoxalement, 95% des pacsés sont des couples hétérosexuels.
Section 2. Le régime du concubinage
La loi du 15 novembre 1999 a donné une définition du concubinage ordinaire
I. Le concubinage ordinaire
Pour éviter que les concubins ordinaires aient un statut trop défavorable, la loi du 15 novembre 1999 a été reprise dans l’article 515-8 du Code civil. Depuis lors, le concubinage ordinaire peut être hétérosexuel ou homosexuel.
A. La preuve du concubinage
Une différence s’opère avec le mariage : ce dernier repose sur un acte d’état civil tandis que le concubinage ne repose sur aucune formalité particulière. C’est ce point qui est mis en avant par les concubins. La preuve du concubinage est donc libre et susceptible de tout moyen. Des certificats peuvent être livrés par la mairie mais selon des contrôles différents entre chaque mairie et sans valeur juridique. Certains auteurs vont proposer des conditions plus strictes afin que ces certificats soient établis et valables juridiquement. Mais cela ferait perdre la dimension libre du concubinage.
B. Le statut du concubinage
1. Les relations extrapatrimoniales
Tout diffère du mariage ici puisque le concubinage n’entraîne aucune conséquence. La concubine ne prend pas le nom de son concubin, il n’y a pas de présomption de maternité, ce qui fait que l’enfant n’est pas présumé être l’enfant du concubin, qui échappe d’ailleurs aux devoirs du mariage. Devant l’absence de statut légal, les concubins peuvent organiser leur relation par un contrat devant un notaire ou un avocat. La validité de ces contrats a d’abord été discutée sur fondement de l’article 6 du Code civil, mais ce fondement n’a pas tenu face à l’évolution des mœurs. De fait, le concubinage a été inscrit dans la loi en 1999.
Le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes fait que l’on ne peut passer valablement de contrat concernant le droit des personnes et de la famille, y compris dans le cas du concubinage.
2. Les relations patrimoniales des concubins
· Est-il possible de faire des libéralités entre concubins ? La jurisprudence a longtemps invoqué l’article 6 du Code civil pour dire qu’une telle chose était contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Un arrêt du 3 février 1999 rendu par la 1ère chambre civile de la Cour de cassation a rendu valables les libéralités entre concubins valables.
· L’indemnisation du concubin ou de la concubine en cas de décès de l’autre : lorsqu’un concubin décède dans un accident engageant la responsabilité d’une autre personne, est-il possible de demander des dommages et intérêts ? Certaines décisions se sont opposées à cela : par exemple, une concubine ne pouvait se prévaloir d’un intérêt légitime. Ce type de décision n’a pas résisté à l’évolution des mœurs, et la chambre mixte de la Cour de cassation, le 27 février 1970, a finalement admis l’action en dommages et intérêts de la concubine dans le cas du décès du concubin dans un accident engageant la responsabilité d’un tiers. Concernant le concubinage adultérin, la chambre criminelle de la Cour de cassation a également admis l’indemnisation. Ces décisions sont aussi valables pour le concubinage homosexuel.
· L’indemnisation en cas de rupture du concubinage : la rupture est normalement libre, ce qui fait qu’il n’y a pas de dommages et intérêts à verser par l’auteur de rupture. Les juges prennent cependant en compte le motif de la rupture pour que la concubine soit indemnisée sur le fondement de l’article 1382.
· La liquidation des rapports pécuniaires entre concubins : les concubins n ‘étant pas mariés, ils ne sont pas soumis à un régime matrimonial, contraignant la jurisprudence à s’adapter en se fondant sur le droit commun. Elle applique notamment au concubin la théorie de la société créée de fait, mécanisme utilisé lorsque plusieurs personnes, sans avoir créé de société, se comportent comme des associés. Cela implique donc de payer d’abord les dettes vis à vis des tiers, puis chaque concubin récupère les apports qu’il peut identifier et prouver, puis on partage les biens communs aux deux concubins.
II. Le régime prévu par le pacs
A. La conclusion du pacs
L’article 515-1 du Code civil énonce que le pacs est ouvert uniquement au couples homosexuels ou hétérosexuels. Il n’est pas possible de former un pacs avec plus de deux personnes. A peine de nullité, le pacs est interdit entre parents proches (article 515-2 du Code civil), ente deux personnes dont l’une au moins est déjà engagée par le mariage ou par un autre pacs. Le pacs est donc un modèle de couple. L’article 515-3 dit qu’il doit faire l’objet d’une déclaration conjointe au grief du tribunal d’instance dans le ressort duquel est fixé la résidence commune. Le tribunal d’instance tient un registre qui assure la conservation des pacs puisqu’il n’y a pas d’acte d’état civil en la matière.
B. La rupture du pacs
Il peut prendre fin par un commun accord des partenaires, par le décès d’un partenaire ou des deux. Le grief va alors s’occuper des formalités de publicité. Le pacs peut aussi prendre fin par la volonté unilatérale de l’un des partenaires, qui doit alors signifier à l’autre sa décision via un acte d’huissier et adresser la copie de cette signification au tribunal d’instance qui a reçu l’acte initial. Il n’existe pas de disposition équivalente à celle du mariage en cas de rupture, il n’y a pas de versassions compensatoires. Le juge peut intervenir mais l’article 515-7 du Code civil ne donne aucune précision. On peut envisager une rupture à minima calquée sur le droit des contrats. Le pacs ressemble au mariage, ce qui fait qu’ici, on peut prévoir des prestations de versassions compensatoires. La jurisprudence ne s’est pas vraiment prononcée sur ce sujet.
Il y a un écho partiel : l’enfant est le grand absent du problème du pacs. C’est un égo assez matérialiste puisqu’il n’est question que de droits patrimoniaux et familiaux. L’article 515-4 du Code civil nous dit que les partenaires pacsés s’engagent dans une vie sentimentale et matérielle commune. Deux devoirs importants existant dans le mariage ne sont pas évoqués par l’article 515-4 : le devoir de respect et le devoir de fidélité.
Une grande liberté domine concernant les biens des partenaires : l’article 515-5 dit que chacun des partenaires conservent la libre administration et la libre jouissance de chacun de ses biens. Un partenaire ne peut pas établir de propriété sur certains biens de l’autre partenaire : l’article 515-6 parle ici des biens indivis, qui appartiennent pour moitié à chaque partenaire. Ces biens sont déterminés au moment de la réalisation du pacs par les partenaires.
L’article 515-4, alinéa 2, dit que les deux partenaires sont solidaires en matière de dette : chacun d’eux peut passer seul les contrats nécessaires à la vie courante, mais ces contrats engageront les deux partenaires.
Le pacs prévoit également des conditions communes :
· Les règles relatives au pot d’habitation protégeant les époux sont applicables aux partenaires pacsés (exemple : article 14 de la loi du 6 décembre 1989).
· Certaines règles de protection
Sous-titre 2 : le mariage
Chapitre 1. La formation du mariage
C’est l’union d’un homme et d’une femme résultant d’un engagement officiel visant à fonder un foyer et s’aider mutuellement. Il a fait l’objet d’une désaffection au début du XXème siècle mais les choses se sont stabilisées depuis. Le mariage est un acte civil mais il est souvent un acte religieux dans le même temps. Ces deux domaines ne sont pas toujours simples à concilier : pour garantir la liberté du mariage et éviter que des époux se croient liés par une simple cérémonie religieuse, le ministre du culte doit vérifier que le mariage civil a eu lieu auparavant.
Sur le plan juridique, le mariage est reconnu comme une liberté fondamentale par plusieurs textes internationaux, comme l’article 16, alinéa 1er, la Déclaration universelle des droits de l’homme ou l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’homme. La jurisprudence a également affirmé le mariage en tant que liberté fondamentale. La Cour de cassation, le 19 mai 1978 lors d’un arrêt de l’assemblée plénière, a dit qu’il ne peut « être porté à la liberté du mariage par un employeur que dans des cas très exceptionnels où les nécessités des fonctions l’exigent impérieusement «. On ne peut porter atteinte à la liberté du mariage, notamment dans les clauses de célibat dans les contrats d’hôtesses de l’air. Les clauses accordant une libéralité avec l’obligation, pour une personne, de ne pas se marier sont nulles.
La liberté du mariage explique la prudence du droit par rapport au courtage patrimonial. Au 19ème siècle, la jurisprudence considérait que le contrat de courtage patrimonial était nul car contraire à l’article 6 du Code civil. Les tribunaux admettent aujourd’hui le principe selon lequel, par exception, le contrat de courtage patrimonial sera nul si une pression a été faite sur les mariés.
Le mariage est considéré par certains auteurs comme un contrat du fait de certaines règles applicables au mariage : échange du consentement, vices du consentement. D’autres auteurs considèrent le mariage comme une institution, un contrat extraordinaire, l’adhésion à un statut proposé par l’Etat : c’est la théorie du mariage-institution. Il y a bien une double nature dans le mariage, puisque le consentement est un élément commun aux autres contrats, mais ce consentement est l’adhésion au statut proposé par l’Etat.
Section 1 : la formation du mariage
I. Des conditions de fond
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