« L'acte détachable et la nullité du contrat » Le contentieux des contrats administratifs présente une indéniable complexité. S'agissant du contentieux des contrats, le principe demeure celui d'un contentieux de pleine juridiction. En effet, n'est pas rare de dire que le juge du contrat « constate la nullité » d'une clause ou d'un contrat dans son ensemble si la clause irrégulière a un caractère déterminant. En outre, seules les parties au contrat peuvent engager ladite nullité. Ce contentieux de pleine juridiction caractérisant le contentieux de la nullité d'un contrat reste tout de même limité du fait des fréquentes recherches d'arrangements amiables qui de ce fait freine le nombre de ces recours. Cependant, ce contentieux traditionnelle trouve une seconde vie avec l'apport du contentieux de l'excès de pouvoir. Cependant, ce type de recours reste bien évidemment interdit contre le contrat même du fait de sa nature juridique: « Les conclusions à fin d'annulation dirigée contre des stipulations contractuelles qui n'ont pas un caractère règlementaire sont irrecevable » (Conseil d'Etat, 14 mars 1997). Nonobstant, le recours pour excès de pouvoir est autorisé contre les « actes détachables » du contrat, autrement dit, les clauses règlementaires du contrat qui elles, par leur nature, peuvent faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir (CE, 10 juillet 1996 « Cayzeele »). La notion d'acte détachable repose sur le fait que l'acte une fois séparé de son contexte (le contrat), se présente comme un acte administratif unilatéral est peut donc être contesté à part entière par la voie du recours pour excès de pouvoir. Cependant, cette notion est fonctionnelle et emprunte de subjectivité car il n'existe pas d'actes objectivement détachable. Le juge de l'excès de pouvoir fait ainsi preuve d'une certaine analyse afin de « détacher » certaines décisions non matérialisées des contrats. Afin de mieux appréhender l'idée , il convient de préciser la caractéristique du recours pour excès de pouvoir. En effet, celui-ci se qualifie comme un recours juridictionnel formé auprès du juge administratif en vue de l'annulation d'un acte administratif unilatéral, pour cause d'illégalité. Ce contrôle est à la base de nature objective, cela signifie qu'il relève du contentieux de la légalité, fondé sur l'obligation de respect par l'administration de la hiérarchie des normes. Pour cette raison, l'annulation revêt une autorité absolue de la chose jugées qui est la garantie du respect des décisions de justice. Ce recours est en outre un recours de droit commun « qui est ouvert même sans texte contre tout acte administratif » (CE, 17 février 1950). Autrement dit, le notion « d'acte détachable » résulte de la construction intellectuelle suivante : une situation juridique litigieuse dont la résolution appartient au plein contentieux (exemple d'un contrat) couvre une série d'actes. Ce qui justifie ladite contestation par le recours pour excès de pouvoir et que certains d'entre eux présentent une indéniable autonomie par rapport à l'opération d'ensemble et de ce fait, s'en « détachent » littéralement. Ainsi, il convient de s'interroger sur la détermination exacte des décisions susceptibles de recours pour excès de pouvoir en vue de leur qualification d'acte détachable mais également, les conséquences de l'annulation d'un tel acte sur le contrat. Conséquemment, après avoir déterminer précisément l'acte détachable, nous observerons ses conséquences quant à la nullité du contrat. I- La complexe notion d'acte détachable du contrat et sa détermination La notion d'acte détachable et son possible recours s'est développé par le biais de la jurisprudence, s'étendant peu à peu jusqu'au bénéfice des tiers (A) au contrat révélant ainsi plusieurs solution susceptible d'une telle caractéristique et donc de recours pour excès de pouvoir (B). A) La consécration jurisprudentielle de l'acte détachable justifiant la recevabilité du recours pour excès de pouvoir. Tout d'abord, la consécration d'acte détachable fut établie dans le but de favoriser le contrôle juridictionnel sur les contrats administratifs. Le possible recours pour excès de pouvoir contre ces acte est recevable depuis l'arrêt du Conseil d'Etat du 4 aout 1905 « Martin » qui est une décision dans laquelle un conseiller général, demande par la voie du recours pour excès de pouvoir l'annulation de différentes délibérations du Conseil général autorisant la conclusion de contrat de concession de service public dans le domaine des tramway. L'administration, en défense, indique que la demande de M. Martin est irrecevable, car la seule voie du plein contentieux est possible en l'espèce, à l'encontre des contrats qui ont été, en définitive, signés. Cet arrêt est doublement important en ce qu'il consacre la recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat mais également en l'espèce, pour les actes préalables au contrat. En outre, le second apport important de cet arrêt réside en la diversité des possibles requérants au recours. En effet, outre les cocontractants eux-même parties au contrat (sans que leur soit opposable l'exception du recours parallèle) les tiers comme le contribuable local ou tout membre de l'assemblée locale concernée peuvent demander par la voie du recours pour excès de pouvoir l'annulation des actes détachables. Cette décision est importante en ce qui concerne la conclusion même du contrat. Concernant les décisions postérieurs à la conclusion du contrat, d'autre jurisprudence ont apporté d'importante précision. En effet, concernant le recours pour excès de pouvoir intenté par les tiers, la jurisprudence « Martin » avait commencé à élucider et développer le recours pour excès de pouvoir à ces derniers mais tout de même de manière restrictive. Le Conseil d'Etat dans un arrêt du 9 décembre 1983 « Ville de Paris et autres » a admit que les tiers puissent intenter un recours pour excès de pouvoir pour les décisions relatives à l'exécution du contrat se justifiant sur l'impossible accès par les tiers au juge du contrat. Le conseil d'Etat avait par ailleurs accepté dans un arrêt du 24 avril 1964 « Société LIC », le recours des tiers également sur les décisions mettant fin au contrat tel que le refus de le résilier. Cependant, concernant les moyens invocables, lorsque le recours pour excès de pouvoir est recevable de la part d'un tiers contre un acte détachable relatif à l'exécution du contrat, il n'est possible au requérant d'invoquer que des moyens de légalité . En outre, dans le cas où le contrat comporte des clauses relatives à l'organisation et au fonctionnement du service public et, de ce fait, règlementaires, il est également possible de se prévaloir de la violation de ces clauses. Afin d'illustrer le caractère quelque peu abstrait de la notion d'acte détachable, différentes hypothèses peuvent nous éclairer. B) Les hypothèses d'actes détachables Les jurisprudences précédentes ont illustré l'idée de tiers qui se caractérise en fait par une personne dont les intérêts sont lésés directement et personnellement par le contrat. Tout d'abord, de manière logique, une décision de refus est plus aisément détachable du contrat qu'une mesure positive (CE, 4 mars 1981 « Commune d'Azereix contre Pescadère »). Ainsi s'explique que soit recevables le recours contre le refus de résilier un contrat ( cf plus haut, CE 24 avril 1964) mais non celui contre le refus d'engager une action en nullité (CE, 17 décembre 2008 « association pour la protection de l'environnement du Lunellois »). En outre, mise à part cela, s'agissant des décisions détachables, il existe plusieurs hypothèses qui sont ainsi considérée comme détachable du contrat à l'égard des parties comme à l'égard des tiers : Tout d'abord, un exemple type est celui du recours pour excès de pouvoir contre la décision même de conclure le contrat. En effet, le fait que la décision de contracter soit « incluse » dans le contrat puisque son existence même est traduite par la signature du contrat ne fait pourtant pas obstacle à sa « détachabilité ». C'est d'ailleurs par l'admission de la recevabilité du recours pour excès de pouvoir d'une partie contra la décision de contracter que la jurisprudence a commencer a se former autour de l'acte détachable ( CE, 11 décembre 1903 « Commune de Gorre »). Ensuite, est également un acte détachable les décisions antérieures à celle de contracter. Tel est l'exemple de l'autorisation de conclure (CE, 26 novembre 1954) ou de la décision d'une Safer d'exercer son droit de préemption (CE, 13 juillet 1968) Enfin, la décision même d'approbation du contrat est également détachable que ce soit à l'égard des tiers comme à l'égard des parties. En définitive, qu'il s'agisse d'actes antérieurs ou postérieurs à la formation du contrat, le recours pour excès de pouvoir ne peut être fondé que sur un moyen d'illégalité et non sur la méconnaissance des clauses du contrat. De plus, lorsque les clauses d'un contrat revêtent elle-mêmes un caractère règlementaire, les requérants peuvent les invoquer au soutien d'un recours pour excès de pouvoir contre un acte détachable également ( CE, 21 décembre 1906 « Syndicat des propriétaires et contribuables du quartier Croix-de-Seguey-Tivoli »). Cependant, quand est-il des conséquences de l'annulation de l'acte détachable après un recours pour excès de pouvoir sur le contrat. II- L'effet relatif de l'annulation de l'acte détachable sur le contrat On distingue le contentieux du contrat lui-même de celui des actes détachables de ce contrat du fait notamment que les tiers au contrat qui disposent du recours pour excès de pouvoir contre l'acte détachable, ne peuvent pas agir en nullité du contrat (A), nullité du contrat qui de ce fait devient une conséquence plus rare de l'annulation d'un acte détachable (B). A) Le probable maintient du contrat et la possible régularisation Tout d'abord, les effets de l'annulation de l'acte détachables sont limités et n'entrainent pas nécessairement la disparition du contrat. Par ailleurs, lorsque l'annulation résulte d'un vice mineur de l'acte détachable, l'exécution du contrat peut se poursuivre après régularisation et le contrat n'a pas à être résilié. Romieu dans ses conclusions sur l'arrêt « Martin » avait d'ailleurs clairement expliqué que l'annulation de l'acte détachable sur recours pour excès de pouvoir n'a « par elle-même (…) aucun effet direct sur le contrat, auquel le juge de l'excès de pouvoir ne peut toucher ». Cette déclaration doit cependant être temporisée et ce par la consécration d'un premier arrêt : Conseil d'Etat, le 1er octobre 1993 « Le Yacht-Club International de Bormes-les-Mimosas ». Ledit arrêt tout d'abord explicite le fait que l'annulation de l'acte détachable n'est pas invariablement susceptible d'entrainer la nullité du contrat. Cependant, ce principe selon lequel l'annulation de l'acte détachable est par elle-même sans effet sur la validité du contrat doit être nuancé. En effet, l'intervention nécessaire du juge des contrats dans la nullité du contrat n'est pas infaillible puisque l'arrêt ci-dessus consacre désormais l'idée selon laquelle une partie qui y a intérêt peut elle-même opposer à l'autre la nullité du contrat et ce en se fondant directement sur l'annulation de l'acte détachable. Ainsi, il y a un retentissement possible de l'annulation de l'acte détachable sur le contrat. En effet, une fois annulé, l'acte détachable est censé n'avoir jamais existé mais cette disparition n'a que des conséquences limitées puisque le contrat est un acte juridique distinct qui ne peut être annulé par le juge de l'excès de pouvoir. De plus, pour déterminer le retentissement de l'acte détachable sur le contrat, le juge administratif privilégie le motif de l'annulation plutôt que l'objet de l'acte annulé. Si les motifs de l'annulation de l'acte détachable n'implique pas nécessairement la saisine du juge du contrat, une régularisation est toujours possible. Mais dans certains cas, l'annulation de l'acte détachable empêche le maintien du contrat. B) L'impossible maintient du contrat en vu de l'annulation de l'acte détachable Le commissaire du gouvernement Marcel Pochard distingue deux hypothèses selon lesquelles l'annulation de l'acte détachable remet en cause le contrat: Tout d'abord, lorsque l'acte détachable a été annulé en raison de l'illégalité des stipulations contractuelles, l'annulation emporte alors la nullité du contrat. Ensuite, lorsque l'acte détachable a été annulé en raison d'un vice propre : il faut alors apprécier ce qu'est, dans chaque espèce, le « degré » de la relation entre cet acte et le contrat. De ce fait, plus la relation sera « directe », plus il y aura de justification à considérer que le contrat est nul. Nonobstant, bien entendu qu'en l'absence d'un arrangement amiable ou d'une régularisation du contrat, un règlement du litige est recherché, la saisine du juge du contrat ne peut alors être éludée. Ainsi, les procédures envisageables dans l'hypothèse où l'annulation empêche le maintient du contrat sont les suivantes : L'administration doit, soit saisir le juge du contrat d'une action en nullité, soit résilier elle-même le contrat. En outre, si l'administration ne prend pas d'initiative, les intéressés, souvent les tiers, peuvent mettre en demeure l'administration de saisir le juge du contrat d'une action en nullité. S'il n'est pas donné suite, ils peuvent saisir le juge administratif d'une demande d'astreinte contre l'administration, de façon qu'elle soit elle-même contrainte de saisir le juge du contrat, qui tirera les conséquences sur le contrat de l'annulation de l'acte détachable. C'est ce qu'il ressort d'un arrêt très important sur les actes détachables en date du 7 octobre 1994 « Epoux Lopez ». Dans cette jurisprudence, on considère que c'est au juge du contrat de tirer les conséquences de cette annulation. Cependant, la seule réserve a cette démarche du juge de libre jugement de l'annulation du contrat est l'intérêt général car en effet, il ne faut pas que cela entraîne une atteinte excessive à l'intérêt général (CE, 10 décembre 2003 « Institut de Recherche pour le développement »). Enfin, il ressort de l'arrêt du Conseil d'Etat du 9 avril 2010 « Commune de Levallois-Perret » que lorsque le juge de l'excès de pouvoir a considéré que le vice affectant l'acte détachable entache le contrat de nullité et enjoint de saisir le juge du contrat, celui-ci ne peut que déclarer le contrat nul pour assurer l'exécution de la chose jugée.
