Droit privé 1er Semestre L1

Leçon 1 : Le système juridique français. Droit : Au sens large, c'est un ensemble de règle qui régis la conduite de l'homme en société. Néanmoins juridiquement, cette notion est insuffisante. Effectivement, il y a 2 notions de droits : le droit objectif et le droit subjectif. Ces deux notions s'opposent mais elles se complètent en même temps. Le droit objectif est un ensemble de règle de conduite imposé par l'autorité publique et qui régie les rapports entre personne : « corpus juris « corps de règle. Ce corpus vise des règles qu'on qualifie de général et d'impersonnel. A l'opposé, les droits subjectifs sont des prérogatives reconnues par les lois objectives aux personnes ou aux groupes de personnes et dont ces personnes peuvent se prévaloir dans les rapports entre elles, avec l'état et dans les collectivités publiques. On peut prendre l'exemple de l'article 1382 du Code civil : « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. « qui énonce les responsabilités du fait personnel. Un autre exemple est celui de l'article 544 du Code civil : « La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements. « qui énonce un principe du droit de propriété. Section 1 : Les divisions du droit. Il existe deux types de droits, le droit interne ou national et le droit international. Le droit interne, c'est le droit en vigueur dans un état déterminé et règlementant, les rapports entre les individus, qui se produisent exclusivement à l'intérieur de ce même état. Aucun élément n'intervient dans la relation. En revanche dans certaine situation, le droit français ne s'appliquera pas systématiquement car plusieurs données peuvent intervenir et ce sera donc le droit international, qui est là pour fixer les lois, qui pourra résoudre ces conflits de loi. On sépare aussi le droit international, privé et public. Le droit international privé régit les conflits de loi entre particulier et le droit international public règlemente les rapports des états entre eux. Le droit privé recouvre l'ensemble des règles qui gouvernent les rapports des particuliers entre eux. Le droit public recouvre l'ensemble des règles qui ont pour objet l'organisation des pouvoirs publics, des organes de l'état et des rapports de l'état avec les particuliers. Ils existent trois branches en droit interne, le droit privé, le droit public et la branche mixte. Paragraphe 1 : Les disciplines du droit privé. A. Le droit civil. Le droit civil est le droit commun privé, il constitue le système de droit de référence. On considère que le droit civil a vocation à régir les rapports des individus entre eux, à défaut de règle spéciale relevant d'une autre discipline juridique. C'est le droit de référence dans la mesure où il est le plus ancien, son ancienneté résulte aussi de son contenu. Le droit civil a pour matrice l'individu. D'une part, il édicte les règles permettant la reconnaissance de l'individu comme un sujet de droit. D'autre part, il organise aussi les rapports entre les personnes en dehors de toute activité sociale ou professionnelle. Cela veut dire qu'il réglemente tout d'abord la famille dans ces aspects extrapatrimoniaux mais aussi des aspects patrimoniaux. Il est aussi là pour régir la propriété et les autres droits qu'une personne peut bénéficier à l'égard d'une chose. B. Le droit commercial. Le droit commercial règle les statuts du commerçant et donc les opérations commerciales. Le droit commercial est une discipline autonome depuis les ordonnances de Colbert de 1673 à 1681 qui avait pour objet la codification des règles relatives au commerce. Paragraphe 2 : Les disciplines mixtes. La branche mixte renvoi aux disciplines mixtes qui combinent des règles de droit privé et de droit civil. A. Le droit social. Il regroupe lui-même deux matières, le droit du travail et le droit de la sécurité sociale. Le droit du travail a pour fonction de régir les rapports entre les employeurs et leurs salariés. Le droit du travail garantit des prérogatives individuelles au salarié mais des éléments propres au droit public vont alimenter cette discipline. Le droit de la sécurité sociale édicte des règles garantissant principalement les travailleurs contre certains risques. Ces risques sont la maladie, le chômage, les accidents de travail... Le droit social est considéré comme une discipline mixte car ses régimes juridiques relève du droit privé et du droit public. B) Le droit pénal. Aussi appelé droit criminel, il regroupe les règles organisant la réaction de l'état face à des comportements constitutifs d'infraction, à ce titre le droit pénal va organiser un système de sanction. C'est une discipline mixe car c'est l'autorité public qui réprime les infractions et le droit pénal a pour but la sauvegarde des intérêts individuels. C) Le droit processuel. Il est considéré comme une discipline mixe. Et il réunit 3 autres disciplines juridiques qui ont pour point commun d'organiser les procédures de justices. Ces trois disciplines sont la procédure civile, la procédure pénale et la procédure administrative. Leur objet est la détermination des organes de la justice civile, pénale, administrative et aussi du développement des procès. Section 2 : Evolution du droit civil. Cette discipline a fait l'objet d'une codification en 1804, nommé le Code napoléonien ou encore le Code civil des français car pour la première fois en 1804 apparait l'unicité du droit, c'est l'unification du droit dans un seul et unique recueil de loi. Paragraphe 1 : Le droit avant le Code civil. A. L'ancien droit. L'ancien droit débute des origines de la Gaulle jusqu'à 1789. Cette période est principalement marquée par l'absence d'uniformité du droit. Cette absence résulte d'une division de l'ancienne France à savoir les pays de coutumes et les pays de droit écrits. On est en présence de deux systèmes juridiques : - Au nord de la Loire, il y a le pays de coutumes où le droit n'existe que sous forme orale et il ya une très grande diversité de coutume. - Dans le reste le l'ancienne France, aussi appelé le pays de droit écrit « jus scriptum «, il y a présence de règle écrite d'origine romaine. Les caractéristiques de cet ancien droit sont négatives : l'inégalité et la contrainte. C'est un droit inégalitaire car la société est organisé en classe extrêmement hiérarchisée autant sur le plan social que familial voir même patrimonial. Exemple : La famille n'était considéré comme légitime sous le mariage et à ce moment là le mari est considéré comme le maître. Il de nombreuses autres choses comme le droit d'ânesse... C'est aussi un droit de contrainte car à cette époque la liberté individuelle est moindre. L'individu n'existait qu'à travers des communautés ou des corps intermédiaires. Il faut attendre 1789 pour que l'individu s'émancipe et se considère comme une personne. B. Le droit intermédiaire. Le droit intermédiaire couvre la période allant de 1789 jusqu'à la création du Code civil en 1804. C'est une période en rupture avec l'ancien droit avec : -L'abolition des privilèges est prononcé par les décrets du 5 et 11 août 1789, l'égalité de tout les citoyens devant la loi est ici proclamé. - Suppression du régime corporatif, les corps intermédiaires sont prohibés par la loi le Chapelier les 14 et 17 juin 1791 et le décret d'Allarde le 2 et 17 mars consacre la liberté du travail et la liberté d'entreprendre. Cette période est marquée par la circularisation du mariage et de l'état civil. Un certains nombres de principes fondamentaux ont été affirmés dans la déclaration des droits de l'homme, surtout l'égalité : Exemple : - Principe de l'égalité civil article 1 de la déclaration des droits de l'homme, « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune. « - Principe de la liberté individuel article 4 de la déclaration des droits de l'homme, « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société, la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi. « - Principe de respect de la propriété privé article 17 de la déclaration des droits de l'homme, « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité«. Elle a eu pour finalité de crée un nouvel état de droit. Paragraphe 2 : Le Code civil. Le 19ème siècle est marqué par des grandes codifications. En effet en 1804, apparait en premier lieu, le Code civil puis en 1807 sont publié le Code du commerce et le Code de procédure civile et enfin en 1810 arrive le Code pénal. A. L'élaboration du Code civil. Le coup d'état du 18 brumaire de l'an 8 de Napoléon Bonaparte a favorisé la codification car Napoléon fait de la codification un objectif prioritaire. Pour ce faire une commission a été crée composé de 4 membres, des jurisconsultes expérimentés. L'intérêt de cette commission vient du fait de la présence de 2 juristes du pays de droit écrit et 2 des pays des droits de coutume. Ces 4 jurisconsultes sont : - Tronchet, un des plus brillants avocats au parlement de Paris. - Bigot de Préameneu, avocat au parlement de Bretagne puis de Paris. - Portalis, avocat au parlement de Provence. -De Maleville, avocat au parlement de Bordeaux. A cette époque lorsqu'on parlait de parlement on se référait à un type spécial de Cour. Cette commission est parvenue en 4 mois à rédigé un projet de Code civil, et il sera donc promulgué le 21 mars 1804. Cette loi va abroger les lois romaines, les ordonnances et aussi les coutumes générales ou locales. B. Les caractéristiques du Code civil. Il s'agit d'une oeuvre collective dont les membres étaient soucieux d'apporté des règles pratiques, claires et précises. Le Code civil est qualifié d'oeuvre transactionnel. Le Code civil opère une transaction entre le droit coutumier et le droit écrit. Il est aussi marqué par l'esprit individualiste, ce Code civil répond aux philosophies individualistes et libérales du 19ème siècle. Le droit civil est désormais laïc. Paragraphe 3 : le destin du Code civil. Il porte les fondements solides d'une nouvelle société mais le Code civil n'est pas une oeuvre figé et immuable. Portalis : «  On ne fait pas un Code mais il se fait avec le temps «. -Première période : De 1804 à 1880, le Code civil reste une oeuvre relativement stable, modification rare car le Code civil de 1804 était parfaitement adapté à la situation sociale économique et politique de l'époque. -Deuxième période : De 1880 à 1958, il y a un mouvement moderne de la législation civile avec la loi Waldeck-Rousseau du 21 mars 1884, loi qui autorise la création des syndicats professionnels. La responsabilité à cette période n'est plus essentiellement individuelle mais elle est aussi collective. Le système d'assurance a été généralisé avec la loi du 9 avril 1898, loi qui créé un régime spéciale d'indemnisation des accidents du travail. L'atteinte au droit de propriété, ou le droit de propriété n'est plus considéré comme un droit absolu. De nouvelles préoccupations sociales et politiques ont entrainé une socialisation du droit de propriété. Les pouvoirs du propriétaire vont être limités au profit du locataire. Autre terme, concernant le droit de la famille, le divorce est rétablit par la loi du 17 juillet 1884 puisqu'il a fait l'objet d'une suppression en 1816. Pendant cette période, la puissance paternel est affaiblit depuis l'émancipation de la femme. Les lois de 1938 à 1942 donnes pleines capacité à la femme. En ce qui concerne le droit des obligations, l'individualisme est remis en cause. Le principe de la liberté contractuel et celui de l'autonomie de la volonté vont être affaiblit. Le droit du contrat se socialise dans le but de défendre les contractants en situation de faiblesse. Au cours de cette période, d'autre Code apparaisse, comme le Code du travail en 1910 et le Code rural en 1955. -Troisième et dernière période, de 1958 à nos jours. Même si les femmes ont la pleine capacité en 1942, celle-ci est restée très théorique et il faut attendre la loi du 13 juillet 1955 portant sur la réforme des régimes matrimoniaux pour que le mari se voie enlever les pouvoirs sur les biens de sa femme. Depuis les lois du 23 décembre 1985 et du 22 juillet 1987, les époux sont placés sur un stricte pied d'égalité tant en ce qui concerne les régimes matrimoniaux que quand à ce qui concerne l'autorité parentale. La loi du 3 janvier 1972 réforme la filiation en établissant l'égalité entre les enfants légitimes et les enfants naturels et la loi du 15 novembre 1999 créé le pacs (le pacte civil de solidarité). Le 26 mai 2004 il ya réforme sur le divorce en simplifiant la procédure et le 5 mars 2007, il y a réforme à la protection juridique des majeurs. Avec la construction européenne, il s'est posé la question de la rédaction d'un Code civile européen. Cependant une tel oeuvre s'avère difficile a réalisé aujourd'hui même si l'idée a été proposé il y a quelques années mais cette oeuvre n'existe toujours pas car aucun acte ne donne pouvoir aux instances communautaires de rédiger un Code civil européens. Ce Code soulève le problème de la sécurité juridique. L'autre difficulté est d'un point de vue formel la question sur la langue a utilisé pour rédigé ce Code et de plus même si une langue était choisi, il reste le problème de la traduction des textes qui freinent l'élaboration de ce Code civil. De plus sa création a un coup, son élaboration est onéreuse et s'il vient à exister un jour il y aura création d'une nouvelle juridiction européenne. Leçon 2 : La détermination de la règle de droit. Le terme règle de droit est défini comme une règle de conduite sociale dont le respect est assuré par l'autorité publique. Section 1 : Le contenu de la règle de droit. Paragraphe 1 : La règle de droit et les autres normes de conduite sociale. D'autre source morale ou religieuse ont vocation à énoncé des normes de comportement ou des normes de conduite voir même des règles de savoir vivre. Parfois, la règle de droit et les autres normes de conduite sociale peuvent avoir le même contenu. Dans certain cas, ces règles peuvent être aussi en contradiction, comme exemple le divorce est autorisé légalement alors que la religion catholique ne l'autorise pas. On peut se rendre compte que ces règles constituent des règles de conduite animé par des buts et des fonctions qui leurs sont propres. La règle de droit à avant tout une fonction sociale qui est celle d'organisé la vie en société. Au final, les règles morales ou religieuses ont pour fins la perfectibilité. La fin du droit est plus modeste, il a pour objectif d'éviter l'anarchie dans les rapports entre les membres d'un même groupe. La règle de droit est un régulateur de la vie sociale. Paragraphe 2 : Les caractères de la règle de droit. La règle de droit a effectivement un caractère obligatoire, général et impersonnel. Ce qui la différencie davantage c'est le caractère coercitif de la règle de droit. A. Le caractère général, impersonnel et obligatoire. 1) Le caractère général et impersonnel. Par nature la règle de droit est une disposition impersonnel parce qu'elle à vocation à s'appliquer à un nombre indéterminé de personne. Elle concerne chacun et ne désigne personne en particulier. Par ce caractère la règle de droit se distinguera par des mesures individuelles prise par les autorités étatiques. Par exemple les articles 6 et 9 du Code civil, « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs « ; « Chacun à droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l'intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s'il y a urgence, être ordonnées en référé «. La règle de droit sera rédigé en des termes abstraits mais l'idée de généralité a aussi une raison, sa généralité est garante contre la discrimination personnel. Cette généralité reste relative car la vocation de la règle de droit est de s'appliquer à un nombre indéterminé de personne. Elle va viser les situations juridiques des personnes faisant partie d'une catégorie juridique déterminée, par exemple l'article 312 du Code civil « L'enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari. « 2) Le caractère obligatoire. La règle de droit est obligatoire pour tous ceux à qui elle a vocation à s'appliquer. Pour exprimer une règle d'action, on dit que les règles de droits prescrivent, cela peut avoir trois signification : soit qu'elle ordonne, soit qu'elle interdit, soit qu'elle permet. Ordonne -> Article 371 du Code civil « L'enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère. « Article 212 du Code civil « Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance. « Interdire -> Le verbe interdire suppose la prohibition d'une action. Article 16-1 alinéa 3 du Code civil « Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial. « Article 144 du Code civil « L'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus. « Permettre -> Le caractère obligatoire apparait beaucoup moins nettement car le verbe permettre donne à quelqu'un, l'autorisation ou donne la liberté, de faire quelque chose. On dit que la permission créé pour les tiers une obligation de laissé agir le bénéficiaire de la permission. Article 332 alinéa 2 « La paternité peut être contestée en rapportant la preuve que le mari ou l'auteur de la reconnaissance n'est pas le père. « C'est une prérogative pour contester l'autorité de la paternité. La règle de droit peut laisser aux individus une certaine liberté d'action. Un qualificatif particulier est utilisé pour qualifier cette règle : règle supplétive de volonté ou règle interprétative. Ces règles sont obligatoires à défaut de volonté contraire des intéressés. Aux règles supplétives de volonté s'opposent les règles impératives. On utilise aussi le terme de règle prohibitive ou plus couramment règle d'ordre public. Les règles obligatoires sont dites incontournables, leurs applications s'appliquent obligatoirement. Les règles pénales sont aussi impératives. Les règles relatives à la constitution de société commerciale sont aussi d'ordre public de même pour les tribunaux. B. Le caractère coercitif. La spécificité essentielle de la règle de droit est la coercition étatique, c'est le droit de contraindre quelqu'un a faire quelque chose. La sanction est une condition du respect de la règle de droit. La contrainte étatique est l'élément distinctif entre les normes juridiques et les autres normes de conduites sociales. La sanction de droit ne peut pas toujours être associée à la punition ou l'idée de peine. Sanctionner signifie aussi exiger l'exécution de la règle de droit au besoin en recouvrant à un organe de la justice institué par l'état. La notion de sanction s'associe à trois verbes qui sont exécuter, réparer et punir. -La sanction entendue comme une exécution a pour objectif d'obliger un individu à se conformer à la règle de droit. -La sanction peut avoir pour objectif de réparer, et en ce qui concerne la sanction de réparation, il en existe deux types. Soit il consiste à annuler, soit à verser des dommages et intérêts. L'annulation est fréquente à l'occasion d'un acte juridique. La nullité va entrainer la disparition de l'acte juridique pour l'avenir et auquel s'ajoutent dans certains cas les effets que cet acte a pu produire. Les dommages et intérêts résultent du régime de la responsabilité. - La sanction peut avoir pour finalité de punir, la punition relève principalement du droit pénal. Il s'agit d'une peine qui sera infligée pour les auteurs d'acte de délinquance. Certaines peines peuvent s'exercer sur les biens de l'individu, cela peut aussi être une confiscation. Exemple : le retrait de permis. Au lieu de toucher à ces biens d'autres peines peuvent porter sur la personne du coupable on parle de peine privative de liberté. Ces types de sanction ne sont pas exclusives les unes des autres et dans certains cas elles seront cumulatives, la punition doit être assortie de la réparation. Une sanction pénale peut s'accompagner d'une sanction civile. Section 2 : Les fondements de la règle de droit. Pourquoi le droit doit il être obéit ? Sur quel fondement le droit doit il être jugé obligatoire ? Quelles raisons vont justifier l'obéissance ? Comment justifier le droit ? On va être présent dans un premier courant de pensée idéaliste : le fondement du droit repose sur la quête d'un idéal. Là on dit qu'il s'agit des doctrines de droit naturel. L'autre courant est dit matérialiste, le fondement du droit repose dans la constatation d'une réalité on parle de doctrine positiviste. Paragraphe 1 : Les doctrines de droit naturel : l'aspiration vers un idéal. Il y aurait au dessus du courant positif des lois non écrites, immuable et universel qui s'impose à toutes les sociétés. Les différents législateurs sont tenus de respecter ces lois. Le droit positif, c'est l'ensemble de règle de droit qui sont en vigueurs dans un pays déterminé à un moment donné. Schématiquement, la pensé idéaliste c'est développé à différents moments de l'histoire. -Dans l'antiquité on se réfèrera à Platon pour qui le droit est destiné à découvrir ce qui est juste entre les hommes et dans la conscience individuel et à Aristote pour qui, ce qui est juste et ce qui est conforme à cet ordre naturel et se déduit de l'observation des choses, des êtres et des sociétés humaines dont il faut tirer la finalité. A travers Platon et Aristote, le droit a pour objet la justice et c'est la mesure du juste. - Au Moyen-âge, le droit naturel est marqué par une doctrine chrétienne incarné par Saint Thomas d'Aquin pour qui la loi naturel est un reflet de la loi divine éternel qui ordonne me monde et les règles de droits se fondent sur cette loi divine. La loi divine est exprimer dans l'écriture Sainte, et celle-ci est perceptible par la raison et l'intelligence humaine. -Au 17ème siècle, on va être en présence des personnes qui vont laïciser le système de référence donc « l'école de droit naturel « incarné par Grotius. Sa pensé est à l'origine de cette doctrine laïque. Le droit naturel procède de la nature sociale de l'homme dont la raison humaine dégage les principes d'un droit universel et immuable. - Par la suite dans le courant du 19ème siècle, les auteurs Stammler et Saleilles pensent que le droit naturel est un contenu variable. Il existe un droit naturel qui renvoi à l'existence d'un idéal supérieur mais le contenu de ce droit naturel varie en fonction du type de civilisation d'une société déterminé. Le droit naturel va se limiter à quelques principes essentiels comme le respect de la parole donné ou encore la réparation des dommages qui ont été injustement causé. -Cette idée a été ensuite relayer par Geny et Planiol, deux professeurs de droit civil, vers le début du 20ème siècle, pour qui le droit naturel doit être réduit à quelques directives ou préceptes généraux et vagues mais qui n'ont pas de valeur positive propre. Ces doctrines ont fait l'objet de vive critique, on leur reproche surtout leur caractère idéaliste, inexact absolu et relativement vague. Tout ceci entraine l'élaboration d'une autre doctrine. Paragraphe 2 : Les doctrines positivistes. Elles rejettent toutes idées de droit naturel, et elle considère que le droit n'a pas besoin d'être fondé sur un ordre supérieur. Le positivisme repose sur l'idée que le droit n'est rien d'autre que l'ensemble des règles existant à un moment donné dans un pays donné. Néanmoins, au sein du positivisme, on peut distinguer 2 philosophies. A. Le positivisme juridique et étatique. Historiquement, c'est le premier courant positiviste apparu et pour les positivistes juridiques, le droit apparait comme une discipline autonome qui s'identifie à la volonté de l'état dont il est l'expression. Cette doctrine considère à ne reconnaitre de valeur qu'au seul règle de droit positif. Pour eux le droit positif se suffit à lui-même et c'est une théorie qui a été défendu par Thering au 19ème siècle, pour lui l'état est la seule source du droit. Au 20ème siècle, Kelsen caractérise le positivisme juridique. Il pousse beaucoup plus loin la doctrine positiviste et il va être à l'origine d'une théorie qui repose sur la hiérarchie de l'ordonnancement juridique. Kelsen considère que toutes les règles constantes sont justifiées par leur conformité à une règle supérieure. Exemple : le décret du gouvernent doit être conforme à la loi et la loi doit elle-même être conforme à une règle de niveau supérieur (la constitution) qui doit elle aussi être conforme à une norme d'origine qui domine l'organisation sociale de l'homme. Il ya des éléments d'incertitudes qui reposent sur la norme d'origine. B. le positivisme sociologique. Ce courant de pensé se distingue du précédent ou il s'attache moins à l'étude de la règle de droit positif qu'au fait social qui constitue cette règle. Le droit n'est pas imposé par une autorité supérieure mais par la collectivité nationale. Le législateur ne fait que confirmer un droit qui s'est créer en dehors de son intervention. Donc pour eux, la règle de droit se dégage de l'analyse des faits sociaux. Le droit n'est que le reflet de l'observation d'une réalité sociale. C'est la société qui créer ses propres règles de droit et pas l'état. Cette analyse a le mérite de mettre en avant la relativité du droit dans le temps et dans l'espace, c'est pour mettre en avant l'influence des sujets sociaux. Rien n'est figé et rien n'est automatique. Des auteurs qui caractérisent ce courant sont Savigny, Durkheim, et Duguit qui sont aussi ces principaux instigateurs. Leçon 3 : L'élaboration de la règle de droit. Il faut s'interroger sur les sources de droits où on est face à une grande variété de ces sources, et il faut pouvoir les organiser et les classer. Il y a distinction entre les sources formelle/directe et les sources informelles que l'on qualifie aussi de source complémentaire ou indirect. Les sources formelles sont créatrices de droit, de la loi et de la coutume. Les sources informelles sont des sources interprétatrices du droit, il faut adapter la règle de droit à chaque situation. Cette interprétation peut être créatrice de droit dans la mesure où il est parfois difficile d'interpréter un droit sans lui apporter un élément nouveau. Les interprètes sont les juges et les auteurs ce qui nous renvoi à la jurisprudence, l'ensemble de décision contenu dans la justice. Les auteurs font références à la doctrine. Section 1 : Les sources créatrices du droit. Les sources créatrices de droit renvoi à la loi et la coutume. Entre loi et coutume, la loi à une place prépondérante. Cependant la coutume n'a pas toujours été cachée par la loi. Paragraphe 1 : La loi. Concernant le terme de loi, la loi a deux sens : la loi au sens formel et la loi au sens matériel. La loi au sens formel va désigner toute règle de droit émanant de l'autorité investit du pouvoir législatif et exécutif. On s'attachera nous au sens matériel. Comme il s'agit de règle écrite, on dit qu'on va être en présence de texte, ces lois sont diverses et variés, il faut donc les classés. On se sert donc d'un principe hiérarchique. Selon ce principe, aucun texte ne peut aller à l'encontre d'un autre texte qui lui serait supérieur. Une norme ne peut ni déroger, ni abréger une règle de niveaux supérieurs. Les normes juridiques vont être agencées dans un ensemble cohérant appelé ordre juridique. Cette hiérarchie des normes est attribuée à Kelsen. Finalement pour assuré le respect de la hiérarchie, un certain nombre de contrôle sont assurés. Exemple : Contrôle de constitutionalité : Vérifier la loi est conforme à la constitution. Contrôle de conventionalité : Contrôle et conformité des lois avec conventions européennes. Concernant la structure pyramidale : Au sommet de la pyramide, il y a la constitution du 4 octobre 1958 et d'autre texte associés à cette constitution de 1958 qui renvoi au texte de 1789 et au préambule de la constitution du 27 octobre 1946. Ce sont des grands principes pour guider la législation. En deuxième position figure les traités internationaux puisque l'article 55 de la constitution précise que lorsque le traité a été régulièrement ratifié, il acquière une force plus grande que celle de la loi. En troisième position, les lois nationales, il s'agit des lois au sens large car on va englober dans cette notion les lois parlementaires, les règlements autonomes et les ordonnances. Les lois parlementaires sont les lois votées par le parlement conformément à l'article 34 de la constitution, il énumère les domaines ou les matières dans lequel le parlement a compétence pour créer des règles de droit. Exemple : les lois civiles. Les règlements autonomes dépendent de l'article 37 de la constitution qui énonce que les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire. Ce qui signifie que les règlements autonomes relèvent du pouvoir exécutif. On trouve également les ordonnance régit par l'article 38 de la constitution et cette article prévoit un certain nombre d'hypothèse dans lequel le gouvernement est autorisé pour l'exécution de son programme à règlementer des matières qui relèvent de la loi et cela constitue des délégations législative de pouvoir prise en conseil des ministres après avis du conseil d'état. Tout en bas de la hiérarchie, on trouve des règlements d'exécution ou d'application qui ont pour finalité d'assurer l'exécution d'une loi. Ils incombent à l'administration d'assurer l'exécution de ces textes en prenant des textes d'application. Ces règlements ne sont toujours pas des décrets et sont donc pris par la voie circulaire et il peut aussi s'agir d'arrêté pris par des autorités subordonnées. Paragraphe 2 : la coutume. Le terme coutume est utilisé pour désigné toutes les règles de droit qui se dégage des faits et des pratiques et cela en dehors de toute intervention du législateur. La coutume reste tout de même une notion très difficile à retenir et cette distinction n'est pas si évidente. La coutume et l'usage renvoi à l'idée de répétition, d'habitude. Pourtant la coutume a une connotation juridique alors que le terme usage renvoi à une pratique qui ne peut pas avoir une connotation juridique qui n'a pas de caractère obligatoire. Dans d'autres domaines juridique, l'usage aura un caractère obligatoire (exemple : droit du travail). La coutume va supposer la présence d'élément constitutif. A. Les éléments constitutifs de la coutume. 1) L'élément matériel. La coutume se présente ici comme un même comportement objectif suivit de manière habituelle par les sujets de droit dans une situation déterminé. L'élément matériel repose sur l'idée de constance, une pratique qui soit suffisamment répétée, on va donc être en présence d'une pratique ancrée dans le temps et dans l'espace. Dans le temps car c'est un comportement constant et dans l'espace car l'usage doit être largement répondu dans un milieu social, dans une profession ou dans une localité... 2) L'élément psychologique. Cet élément réside dans la croyance chez les sujets de droits ou caractère obligatoire de l'usage auxquels ils se conforment spontanément. Il est nécessaire que l'usage soit considéré comme force obligatoire par la population qui le suit. L'usage est le préalable de la coutume. Malinvaud écris «  A force d'observer toujours les même usages, on fini par croire à leur caractère obligatoire. Ce jour la l'usage devient coutume, c'est-à-dire une sorte de loi imaginaire que tous le monde observe. B. Le rôle de la coutume. Il faut s'interroger de la place de la coutume par rapport à la loi. La coutume serait elle inférieur à la loi ? En effet la loi l'emporte sur la coutume car la loi comporte plus d'avantage : La loi est écrite, elle a donc le mérite d'être précise et certaine alors que la coutume n'est pas écrite et donc imprécise et ceci peut être source d'insécurité. La loi à une vertu centralisatrice, elle va être la même pour tous alors que la coutume va varier en fonction du lieu, des professions, des milieux sociaux... L'unité du droit va être affaiblit par la coutume. La loi résulte d'un processus législatif rapide alors que la coutume suppose l'ancienneté et cela rend donc impossible toute réforme. Un autre élément de comparaison est que la coutume va naitre de la généralisation de fait particulier sans avoir l'intention de créer une règle de droit. Le droit coutumier résulte d'une production inconsciente. La loi, elle, résulte d'une volonté officielle de l'autorité publique. Le principal avantage de la coutume repose sur l'origine populaire. Progressivement, le domaine de la coutume s'est amenuisé et même si elle appartient aux sources créatrices, la coutume reste accessoire ou secondaire. On peut identifier trois rôles. 1. La culture Secundum legem. Cette formation est utilisée lorsque la loi renvoi ou se réfère directement à la coutume. Dans ce cas, un tel renvoi fait que la coutume à la même force que la loi. Exemple : en matière contractuel, on peut se référer à l'article 1135 du Code civil, le juge va interpréter le ou les contrats en fonction de ce qui est d'usage dans un pays déterminé ou selon le type de contrat déterminé, et l'article 1139 du Code civil montre que ce qui est ambigüe est ce qui est d'usage dans le pays et en matière de droit de propriété dans l'article 665 du Code civil. 2. La culture Praeter Legem. La coutume aura vocation à s'appliquer là ou la loi est silencieuse, incomplète ou absente. Dans ce cas la coutume comble une lacune de la loi. A défaut de la loi, la coutume présentera l'avantage d'offrir une règle de conduite connu par tous. Exemple : La règle selon laquelle, la femme prend le nom de son mari est une loi coutumière. Dans l'article 264 du Code civil, il est prouvé que la coutume n'a pas le temps de s'établir en présence d'usage. 3. La culture contra Legem. Cette culture renvoi à la situation d'un conflit entre coutume et loi. La réponse se trouve dans le principe de hiérarchie des normes. La loi est supérieure à la coutume qui pourra abroger un texte. Il est relatif car ils existent des hypothèses ou l'efficacité d'une coutume sera admise par la jurisprudence alors qu'elle est différente à la loi. Selon le don « manuel «, c'est la coutume qui l'emporte sur un article du Code civil par exemple sur l'article 931 du Code civil qui dénonce qu'il existe différente capitale d'origine entre la loi et la coutume. Finalement la loi est élaborée au sommet d'un pouvoir politique alors que la coutume va être sécrétée par un groupe social. Pourtant la loi l'emportera toujours sur la coutume, c'est la source de droit par excellence. Section 2 : Les sources interprétatives du droit. Ces sources ne sont pas à l'origine de la règle de droit. Interprété consiste à révéler ou à préciser une réalité préexistante et certaines sont ignorés ou mal discernés. Mais cette règle qui existe suppose un certain nombre d'incompréhension. Une décision de justice prise isolément est une mesure individuelle. La généralité et l'abstraction font défaut pour que cette décision soit considérée comme une règle de droit ou véritablement une source. Pourtant prise dans leur ensemble, les décisions judiciaires révèlent une manière habituelle de jugé qu'on appelle jurisprudence. La jurisprudence désigne l'ensemble des décisions de justice, cela entend qu'elle fixe les solutions des problèmes de droits. Paragraphe 1 : La jurisprudence. A. Les principes généraux gouvernant l'organisation juridictionnelle. La qualité de la justice recherchée se fonde sur deux principes : la spécialisation des juridictions et la hiérarchie des juridictions. 1) La spécialisations des juridictions. D'une part, il existe deux ordres de juridictions qui traduisent la distinction faites entre le droit public et le droit privé. La juridiction administrative pour le droit public et la juridiction judiciaire pour le droit privé. Il s'agit de respecter le principe de séparation des pouvoirs. Ainsi le pouvoir judiciaire ne peut s'immiscer ni dans l'ordre législatif ni dans l'ordre administratif. D'autre part, au sein de chaque ordre de juridiction, il y a des juridictions de droit commun et des juridictions d'exception. Cette distinction renvoi à la compétence des différentes juridictions. Par compétence d'une juridiction, on entend l'étendu du pouvoir des juges qui lui est attribué. Par conséquent, il existe des règles de compétences qui ont objet de déterminé à quel juridiction il faut s'adresser. La compétence des juridictions dépend de deux paramètres, la compétence d'attribution et la compétence territoriale. La compétence d'attribution est aussi appelé compétence matérielle ou encore ratione materiae. Cette compétence détermine les types d'affaires que les juridictions ont le pouvoirs de juger en fonction de la nature ou de l'objet des rapports juridiques en cause mais aussi en fonction de l'importance du litige et de la qualités des personnel des partis. Il existe une règle générale selon laquelle le tribunal compétent est le tribunal du lieu ou demeure le défendeur. Les juridictions de droit commun ont une compétence de principe pour connaitre de tout les litiges sauf lorsqu'un texte exclu cette compétence. Cela signifie que les juridictions d'exception ont une compétence d'attribution déterminé par un texte précis. Elles ne sont compétentes que pour les litiges. En France, dans les juridictions civiles, le tribunal de grande instance est la juridiction de droit commun de première instance alors que finalement les tribunaux de commerce ou les conseils de prud'homme sont des juridictions d'exception. 2) La hiérarchie des juridictions. Au sommet de cette hiérarchie de l'ordre judiciaire, il existe une juridiction unique et souveraine, la Cour de cassation. Ce principe de hiérarchie revêt ici un sens particulier, il ne veut pas dire que la juridiction supérieure peut imposer sa solution aux juridictions inférieures. Ce principe de hiérarchie n'affecte pas la liberté de décision des juges. Ce principe de hiérarchie permet au plaideur de provoquer un nouvel examen de son procès par une juridiction supérieur à celle qui a préalablement tranché le litige. La juridiction supérieure ne va intervenir qu'après coup une fois qu'une décision aura été rendue par une juridiction inférieure. Il est nécessaire que cette juridiction supérieur est été saisi par le justifiable soit en faisant appel, soit en formant un pourvoi en cassation. Ce principe de hiérarchie répond à deux objectifs, d'une part il est nécessaire de garantir au plaideur une justice de bonne qualité et c'est ce qui fondent le principe de double degré de juridiction et d'autre part assurer la cohérence du système juridique. a) Le principe de double degré de juridiction. Ce principe se traduit ici par la faculté d'interjeté à l'appel contre la décision émanant contre les juridictions du premier degré. Tout plaideur qui n'a pas obtenu satisfaction peut demander un nouvel examen par la juridiction supérieur. L'appel portera l'affaire devant la juridiction supérieure du second degré qui a pour rôle de juger la même affaire une seconde fois et au besoin la solution peut être réformée. L'appel est un principe admis contre toutes les décisions rendues par les juridictions de droit commun ou d'exception du premier degré. Les décisions des juridictions du premier degré sont rendues en premier ressort. Toutefois, il est possible qu'une décision soit rendue en premier et dernier ressort et elle ne sont pas susceptibles d'appel car on va prendre en compte l'intérêt en jeu (s'il est trop faible ou bien dans un souci de rapidité). Le jugement sera susceptible d'appel lorsque l'affaire traite d'un montant supérieur à 4000 euros. Si le montant est inférieur à 4000 euros l'affaire sera jugée en premier et dernier ressort b) Le recours en cassation. La Cour de cassation a pour mission d'unifier l'application du droit ; c'est une juridiction qui est unique et collégiale. Cette juridiction est saisi par voie de recours en cassation ou pourvoir en cassation. Ce recours à pour objet de déféré, c'est-à-dire transmettre à la juridiction suprême qui ont été rendu en dernier ressort. Il s'agit des arrêts rendu par les Cours d'appel et des jugements de première instance qui ont été rendu en dernier ressort. Les Cours d'appel et les Cours de cassations rendent des arrêts et les tribunaux rendent des jugements, le rôle fondamentale de la Cour de cassation est de contrôler l'exactitude du droit par les juridictions du fond afin d'assurer les juridictions du droit. (Unité par juridiction française). C'est la raison pour laquelle la Cour de cassation ne forme pas un troisième degré de juridiction. Une juridiction d'appel connait toute l'affaire en droit et en fait et ce n'est pas le cas de la Cour de cassation qui doit s'en tenir au fait qui lui ont été donné. Pour former un pouvoir en cassation, le demandeur doit invoquer la violation d'une règle de droit ou la mauvaise application d'une règle de droit ou la mauvaise interprétation d'une règle de droit. La Cour de cassation rend deux types d'arrêts soit des arrêts de rejet soit des arrêts de cassation. La Cour de cassation rend un arrêt de rejet : elle rejette les pouvoirs intentés par les juges du fond. Dans cette hypothèse, la décision attaquée devient en principe définitive. Lorsque la Cour de cassation rend un arrêt de cassation, la Cour de cassation casse la décision rendue par les juges du fond. Si elle casse la décision du juge du fond, l'affaire est renvoyé vers une juridiction de même ordre et de même degré que celle dont émane l'arrêt cassé. A partir de là lorsque la Cour de cassation casse avec renvoi, il existe deux possibilités : - Première hypothèse : la juridiction saisie après cassation et renvoi s'incline devant la décision de la Cour de cassation. Dans ce cas, le procès est clos -Deuxième hypothèse : La juridiction de renvoi refuse de s'incliner. S'il y a refus, dès lors, un deuxième pourvoi est possible et ce pourvoi est porté devant l'assemblée plénière de la Cour de cassation et dans ce cas a nouveau deux hypothèses : - Si deux assemblées plénières rejettent le pourvoi, l'assemblé donne raison au juge du fond. - Si l'assemblé plénière casse à nouveau, elle renvoi devant une juridiction de même ordre et du même degré qui est obligé de se plier à la décision de l'assemblée plénière de la Cour de cassation. Il existe des hypothèses où la Cour de cassation n'est pas tenue de renvoyer vers une juridiction du fond, on dit alors qu'elle casse sans renvoi. Ainsi à travers tout les systèmes, la Cour de cassation a la possibilité d'avoir le dernier mot et d'imposer sa solution en droit, cependant la Cour de cassation peut se heurter à une résistance des juges du fond et aussi se heurter à des divisions au sein des juges de chambres. Dans le second cas, la chambre mixte sera compétente lorsqu'une affaire pose une question relevant des attributions de plusieurs chambres ou lorsqu'une affaire est susceptible de recevoir devant les chambres des solutions divergentes. Mais ils existent d'autres moyens mise en oeuvre pour assurer cette fonction d'unification. Ce sont des mécanismes qui ne sont pas des recours en cassation, on peut les qualifier de mécanisme préventif permettant d'assurer une interprétation unitaire de la loi. La Saisine par la Cour de cassation est en fonction consultative depuis le 15 mai 1991. Avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant un certain degré de difficulté et aussi se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l'ordre judiciaire peuvent solliciter l'avis de la Cour de cassation. Ainsi le juge sursoit à statuer jusqu'à la réception de la Cour de cassation. Le second mécanisme préventif est le rapport annuel de la Cour de cassation. Ce rapport contient une présentation des solutions qui ont été retenue et surtout il ose des suggestions de réformes et le but est de contribuer à l'effort d'harmonisation des solutions et surtout il souligne les points de droits qui pourraient poser la difficulté. B. la notion de jurisprudence. 1) Sa formation. La jurisprudence désigne aussi la règle énoncée par les juges sous une forme générale à l'occasion de son application à un cas particulier. Dans ce cas, la jurisprudence est aussi synonyme de règle jurisprudentielle, ou encore de règle dites prétoriennes. Il faut réunir plusieurs éléments pour confirmer qu'on est en présence d'une règle jurisprudentielle, les décisions judiciaires doivent révéler une manière habituel de juger, la jurisprudence est alors la solution donné par les tribunaux à une question de droit. Il faut également tenir compte du paramètre de l'autorité. Clairement la jurisprudence n'est pas le fruit de n'importe quelle décision rendue par n'importe quelle juridiction. Ce qui signifie que le terme de jurisprudence est largement attaché au degré de hiérarchie qui va rendre l'arrêt. Sont privilégiés ici les arrêts des Cours d'appels et les arrêts des Cours de cassations. Tous les arrêts ne vont pas avoir la même portée entre eux et on oppose les arrêts de principe aux arrêts d'espèce. L'arrêt de principe est un arrêt contenant un principe d'application général et qui est appelé à régir d'autres cas analogues. Le principe est contenu dans un chapeau que l'on appelle un attendu de principe. Attention, ici de tels arrêts ne constitue pas des arrêts de règlement, c'est-à-dire d'arrêt qui s'imposerait automatiquement aux juridictions inférieurs. Dernières caractéristiques : Le revirement des jurisprudences est l'abandon par les tribunaux eux même d'une solution qu'ils avaient jusqu'alors admise. Un renversement de tendance dans la manière de jugé et donc ces revirements traduisent toute la précarité naturelle de la juridiction. 2) La nature de la jurisprudence. Trois arguments renforcent la nature de la jurisprudence. Le premier argument repose sur le principe de la séparation des pouvoirs. Le juge a pour principal fonction la règle et non l'application de la règle. Le deuxième argument repose sur l'interdiction des arrêts de règlements. Le fondement légal des arrêts de règlement est l'article 5 du Code civil : «  Il est défendu au juge de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui lui sont soumise. « Donc l'article 5 va interdire au juge d'étiqueter des règles générales et de porté atteinte aux systèmes législatifs. Cette interdiction présente aussi l'avantage de préserver la liberté de juger. Le troisième argument repose sur le principe de l'autorité relative de la chose jugée. Le principe figure dans l'article 1351 du Code civil. Cela signifie que les jugements n'ont qu'une autorité relative et donc cette autorité est limitée à l'affaire qui a été jugée. Cela signifie que la solution qui a été rendu ne vaut qu'à propos de l'espèce pour laquelle elle a été rendue. On peut faire un parallèle avec le « principe du précédent « qui est connu dans les pays anglo-saxons mais n'est pas appliqués en France. La jurisprudence n'est pas une source créatrice de droit néanmoins elle va avoir un rôle à jouer. C. les fonctions de la jurisprudence De manière schématique plus les textes sont lacunaires, plus la mission de la jurisprudence est importante. Si l'on est en présence d'une réglementation imprécise la jurisprudence va influencer le droit, va jouer un rôle. 1) Fonction d'interprétation de la loi. Fonction « naturelle « car il revient au juge d'appliquer une règle de droit général préexistante aux cas particuliers. La tache des juges consistent à faire entré des cas particuliers dans le cadre d'une règle générale. Il revient à la jurisprudence d'effectuer le passage de la règle de droit aux situations de fait en définissant le sens exact et la portée de la règle. Ce processus est appelé qualification juridique des faits pour déterminé et mettre en oeuvre la règle de droit. Dans certain cas, le travail d'interprétation suppose d'aller au-delà du travail du législateur, il y a donc valeur créatrice. C'est particulièrement le cas lorsque le législateur à recours aux standards ou notions cadre. La notion cadre est une notion variable au contenu variable ou flou. Le standard apparait comme une norme souple dont le critère est intentionnellement indéterminé. 2) La fonction de suppléance de la loi. Dans certains cas, aucun texte n'est en mesure d'apporter les éléments de réponses à une question à laquelle se trouve confronté un juge. S'il est confronté à cette hypothèse, l'article 4 du Code civil le contraint à donné une solution puisque cette article énonce que « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice «. Le juge est obligé de rendre sa décision et surtout il doit motiver sa décision en droit. Le juge mènera une analyse sur les différentes solutions légales qui ne sont pas applicables à ces cas mais qui sont susceptible de lui fournir des éléments d'appréciations en tenant compte des circonstances de l'affaire. Dès lors qu'il rend une décision de justice, il est obligé de trouver une règle, par exemple dans l'hypothèse des mères porteuses, l'assemblée plénière de la Cour de cassation dans l'arrêt du 31 mai 1991 proclame l'existence du principe de l'indisponibilité du corps humain pour justifier l'interdiction des conventions des mères porteuses. Cet arrêt s'est fondé sur les articles 6 et 1128 du Code civil. Cette jurisprudence sera consacrée par la loi du 29 juillet 1994 et qui introduit dans le Code civil l'article 18-7 du Code constitutionnel. 3) La fonction d'adaptation de la loi. Il s'agit de faire face au caractère sommaire ou dépassé de certain texte. Les tribunaux sont donc tenus d'adapter les textes qui ont vieillis et ils vont profiter de la réduction souple et pratique pour les adapter aux besoins nouveaux. L'exemple le plus fréquemment associé à cette notion repose sur l'alinéa 1 de l'article 1384 du Code civil qui pose un principe général de responsabilité en fonction des choses et d'autrui. Pour conclure sur la jurisprudence, on peut dire que c'est une pièce essentielle aux systèmes juridiques français. Elle va de la mise en oeuvre du droit, un rôle unique et finalement si on ne peut la classer dans les sources créatrices de droit, elle présente une autorité certaine. Paragraphe 2 : La doctrine. Les auteurs n'ont pas le pouvoir de créer des règles obligatoires et leurs opinions ne s'imposent pas aux juges. A. Définition de la doctrine C'est un concept ambigu car il n'existe pas une seule doctrine mais des auteurs de droit qui appartiennent à cette doctrine. Donc classiquement, la doctrine se définit comme les opinions émises sur le droit par des personnes qui ont pour fonction de l'étudier. Finalement ces personnes sont des maîtres de conférences, des magistrats, des avocats... Au-delà, la doctrine se définit comme une opinion écrite et scientifique qui dispose d'une certaine autorité : les opinions doctrinales ont pour but la recherche scientifiques c'est-à-dire qu'elles n'ont aucune valeur obligatoire pour le juge même si la doctrine est unanime. L'autorité de la doctrine procède de la qualité de l'argumentation construite par les auteurs. Cette doctrine peut être une source d'inspiration si la règle de droit n'est pas claire ou si elle est confuse. B. le rôle de la doctrine. Actuellement, le rôle de la doctrine est de justifier, expliquer, présenter de manière rationnelle, et d'en susciter, d'orienter l'évolution dans des domaines déterminés ou sur des questions précises en cohérences avec le système juridique existant. Son rôle est d'expliquer, mettre en forme et mettre en ordre le droit. Le but premier de la doctrine est de clarifier le droit mais c'est aussi une force de persuasion. La doctrine peut influencer le juge, elle peut guider la jurisprudence. Les avocats vont aussi se servir énormément de la doctrine. La doctrine influence aussi le législateur, elle a pour tache d'inspirer aussi le créateur de la règle de droit pour la parfaire. Elle sert aussi clairement à faire des bilans sur l'application de la loi. La doctrine peut proposer des réponses et dans ce cas les auteurs peuvent faires partis de commissions qui vont faires des projets d'élaboration de droit ou une proposition de réforme. Charbonnier à été à l'origine d'un certain nombre de réforme dans le droit de la famille. Lyon-Caen est à l'origine d'un rapport sur les libertés fondamentales dans l'entreprise. La doctrine est une source indirect du droit, en tant que t'elle, elle constitue une source d'inspiration pour le législateur et pour le juge. La doctrine est essentielle à la jurisprudence, car la doctrine sert de relai à la jurisprudence. Leçon 4 : Les raisonnements juridique et les méthodes d'interprétations en droit. La connaissance du droit suppose de maitriser les règle et donc cette connaissance du droit repose sur une connaissance spécifique. Si on fait la distinction entre le raisonnement de l'avocat et le raisonnement du juge, le raisonnement juridique de l'avocat permet de convaincre et celui du juge d'agir. C'est la raison pour laquelle il est nécessaire d'avoir connaissance des principes guidant le raisonnement auxquels s'ajoute la méthode d'interprétation. Section 1 : Les piliers du raisonnement juridique. Le raisonnement juridique permet l'adéquation d'une règle de droit à un cas concret, cette opération est appelé «  qualification juridique «. L'opération de qualification est souvent composée à l'image de l'étiquette, ce qui signifie que qualifier suppose la connaissance préalable de la catégorie juridique dans la situation de faite est susceptible de dépendre. Le raisonnement juridique implique le respect d'une logique permettant de procéder à une démonstration conjuguant «  logique formelle « et « logique argumentative «. Paragraphe 1 : Logique formelle. Le raisonnement juridique le plus pur est le raisonnement syllogistique. Il s'agit du syllogisme et ici la logique repose sur deux propositions : - Une proposition générale et impersonnelle : La majeure. Pour qualifier la majeure : tous les hommes sont mortels - seconde proposition particulière ou d'espèce : La mineure. Pour qualifier la mineure : Socrate est un homme. Le rapport logique des deux propositions permettra de dégager une conclusion Conclusion : Socrate est mortel. Cette logique compose la structure du raisonnement juridique et donc la solution pratique d'un problème juridique va nécessiter un raisonnement syllogistique, on le qualifie de syllogisme judiciaire. Le syllogisme judiciaire va reposer sur ces trois propositions, majeure, mineur et conclusion. Pour le syllogisme judicaire : la majeur est la règle de droit, la mineur est le renvoi au fait et la conclusion est la solution. Par exemple pour le majeur article 1482 du Code civil « Celui qui cause un dommage est tenu de le réparer «, pour la mineur Paul casse le nez de Jean. Et donc en conclusion Paul doit dédommager jean. Souvent en pratique les juristes vont partir de la solution qu'il souhaite atteindre, par exemple l'avocat, sa démarche est de défendre les intérêts de son client. Il doit donc avoir comme solution que sont client ne paye pas de dédommagement. Pour défendre son client, l'avocat repose sur des faits qui protègent son client donc l'avocat cherche une règle de droit qui protège son client, dans le cas de Paul, il invoque la légitime défense car Jean voulait donner un coup de couteau à Paul. Donc la pratique juridique repose tant sur l'activité logique du juge dites rhétorique que de l'avocat (syllogisme inversé). En résumé le raisonnement juridique repose sur trois étapes : D'une part l'affirmation du droit, c'est-à-dire la recherche de la règle de droit applicable à l'espèce. La deuxième étape consiste donc à l'établissement des faits, c'est-à-dire d'examiné et vérifié si ces faits sont établis par des preuves suffisantes. Enfin, la qualification juridique est une opération qui consiste à prendre en considération le fait pour la revêtir de la qualité juridique qui va lui faire produire à ses éléments de faits, des effets de droit. Paragraphe 2 : La logique argumentative Clairement le raisonnement juridique repose sur une argumentation solide. Il existe de multiples arguments qui vont caractériser ce raisonnement juridique. A. Les arguments. -L'argument Téléologique est fondé sur l'analyse de la finalité de la règle ou la loi, ou encore en fonction de son but social. On privilégie la finalité du texte plutôt que le texte lui-même. -Les travaux préparatoires de la loi sont un outil précieux pour déterminé l'intention du législateur. Les travaux préparatoires ont trois types de documents. 1. l'exposé des motifs est le document le plus significatif avec le risque de ne plus être exact à la fin du processus législatif. 2. Les rapports sont explicites et clairs et ces rapports vont énoncer les intentions qui sont suivi par le texte qui est en gestation. 3. Les débats parlementaires doivent être utilisés avec précaution à cause de la densité des informations. - L'argument d'analogie ou a pari consiste à déduire d'une ressemblance une autre ressemblance. Face à l'absence de règle de droit régissant une situation déterminée, on lui étend la règle de droit édicté par une situation semblable. - L'argument a plus forte raison ou a fortiori consiste à étendre une règle à une situation non prévu par l'autorité qui l'a édicté parce que la raison qui justifie la règle s'y applique encore mieux. On peut prendre l'exemple d'une sanction pour une faute simple qui s'appliquera à plus forte raison à une faute plus grave. - L'argument a contrario suppose de déduire d'une opposition dans les hypothèses, une opposition dans les conséquences. Si une règle est subordonnée à certaine condition, la règle inverse doit s'appliquer quand ces conditions ne sont pas réunis. B. Les maximes. Généralement, elles sont formulées sous formes d'élocution latine. - Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Il est interdit de distinguer là où la loi ne distingue pas. Lorsque 'une loi est exprimer en terme généraux on ne peut pas en limiter le domaine et l'écarter pour une situation particulière. L'interprète ne peut écarter l'application d'un texte conçu en terme généraux. - Exeptio est strictissimae interpretationis Les exceptions sont d'interprétations strictes. Les règles qui posent des exceptions à un principe général doivent être interprétées strictement. Ces exceptions ne doivent pas être étendues au-delà de la lettre du texte. - Generalia specialibus non derogant Les dispositions générales ne dérogent pas à une disposition spéciale. Deux règles peuvent être appliquées, l'une est générale, l'autre sera spécial car elle va s'appliquer à l'une des situations qui pourraient relever de la règle générale et dans ce cas c'est la règle spéciale qui devra être appliqué. Section 2 : les méthodes d'interprétations en droit. Il existe des méthodes d'interprétation mené par la doctrine. La doctrine est à l'origine de courant d'interprétation qui ont été à l'origine des arguments et des maximes ; on distingue l'école de l'exégèse de l'école de la libre recherche scientifique. Ces écoles sont différentes l'une de l'autre mais pas rivale. Paragraphe 1 : L'école de l'exégèse. Apparue au lendemain de la parution du Code civil de 1804, la méthode proposée découle du postulat selon lequel le droit est entièrement contenu dans la loi. La suffisance et la complétude de la loi écrite commande toute la méthode de l'école de l'exégèse. La finalité de cette méthode est circonscrite à la volonté du législateur. Cette méthodes distingue 3 hypothèses ayant chacune leur règles d'intervention mais reste à la recherche de l'intuition du législateur. Dans l'hypothèse ou la loi contient des dispositions claires, le juge doit appliquer strictement la loi, même si la solution de litige est injuste. Si la loi est silencieuse il appartient alors au juge de résoudre les questions en raisonnant par analogie. Enfin si la loi est obscure les exégètes proposent différents moyens permettant de déterminer le véritable sens de la loi. Il propose le recours à d'autre disposition légal ou de trouver des solutions dans les travaux préparatoires de la loi. Cette méthode repose sur l'application de l'interprétation littérale du texte. Cette méthode s'est montrer insuffisante et inadaptée puisque c'est une méthode qui ne fait que l'interprétation de la loi et uniquement au texte donc pas de jurisprudence ni de coutume. De plus à cause du vieillissement des textes il y a forcément une limite à cette méthode. Ainsi est apparue une méthode beaucoup plus souple. Paragraphe 2 : L'école de la libre recherche scientifique. Cette école est menée par Gény et Saleilles. Clairement pour eux réduire le droit à la loi relève de la fiction. La méthode exégétique va être considérée comme un frein au droit puisque cette méthode ne permet pas le développement du droit. Saleilles est attaché à une conception évolutive du droit et il va proposer la méthode dont la finalité est la conciliation entre la stabilité et la sécurité et la nécessité d'adaptation et d'évolution. Sa méthode s'articule autour de trois axes. - Le texte qui va être considéré comme un cadre positif. - L'interprète doit aussi tenir compte de la réalité et des faits traduisant l'évolution des phénomènes sociaux que la règle de droit devra régir à un moment donné. - le procédé d'adaptation du droit à la vie social mise en oeuvre par l'interprète doit être guidé par l'utilité sociale et l'impératif de justice sociale. Finalement les trois axes qu'ils proposent se réduisent à une formule «  au-delà du civil, mais pas le Code civil «. Pour Gény, le juge doit rechercher et élaborer la solution souhaitable non pas arbitrairement mais en s'inspirant de l'histoire, de la raison et aussi des nécessités actuelles. Contrairement aux exégèses, il est très attaché au pluralisme des sources du droit. Pour lui la jurisprudence et la doctrine sont de véritable guide et il va donc proposer une méthode : -L'interprète doit s'en tenir au texte lorsque la situation de faite correspond à l'hypothèse posé par le législateur. -A défaut d'adéquation entre le fait et le texte, il faut alors chercher la solution dans la coutume. - Si la coutume ne fournit pas la solution, la recherche doit être guidé par l'objectif d'assurer l'adaptation du droit au fait en l'appuyant sur des éléments objectifs. Cela peut être des concepts moraux, les caractéristiques de la vie économique et sociale, des orientations du législateur... Aujourd'hui il ne s'agit pas de préférer l'une par rapport à l'autre mais d'utiliser les avantages des deux méthodes combinés. Leçon 5 : L'application de la loi dans le temps et l'espace. Le but de la règle de droit est de s'appliquer à une situation concrète. Dans la mise en oeuvre de la règle de droit, il y a deux paramètres, le temps et l'espace. Section 1 : L'application de la loi dans le temps. La loi n'est pas perpétuel, le droit va être amené à évolué. La succession des lois dans le temps posent des problèmes délicats pour savoir quel est la loi applicable à une situation juridique. L'évolution du droit ou la succession des lois ou de textes donnent lieu à des conflits de loi dans le temps. Sous section I : La durée d'application des lois. Paragraphe 1 : La naissance de la force obligatoire des lois. Au vote définitif du parlement s'ajoute deux conditions : la promulgation et la publication. - La promulgation prévue à l'article 10 de la constitution, est une authentification ou la preuve de l'existence de la loi et de sa validité. En effet, si la loi est promulguée, cela signifie qu'elle a bien été promulguée par l'organe compétent en respectant les procédures et les modalités requises. D'un point de vue formel, la promulgation est un acte du président de la république par lequel il ordonne que la loi soit obéit. La loi est promulguée par un décret du chef de l'état qui donc constate officiellement l'existence de la loi et donc la rend exécutoire. Jusqu'à la révision constitutionnel du 23 juillet 2008, la loi dites promulguée était une loi considéré comme juridiquement parfaite. Aucun recours n'était possible devant le conseil de promulgation avant cette révision. Depuis cette révision et le 1er mars 2010, est applicable un nouveau dispositif permettant d'invoqué la constitutionnalité d'un texte. C'est ce qu'on appelle la question prioritaire de constitutionalité. Cet article de constitutionnalité est l'article 61-1 de la constitution, «  Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux libertés que la Constitution garantit, le conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'état ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. « Il revient au pouvoir exécutif d'assurer la publication de la loi promulgué et si la promulgation suppose l'exécution d'une loi, encore faut il que cette loi soit connue par les citoyens ou les sujets de droits. Il s'agit donc de la publication qui a pour objet de porter à la connaissance du public le texte nouveau. La loi doit être connue, conformément à ce que dit l'article premier du Code civil, qui impose l'impression du texte de loi au journal officiel (le JO) de la république française. Depuis le 1er juin 2004, la loi fait l'objet d'une double publication papier et électronique (JO et Légifrance). Dès lors que la loi est publiée, celle-ci est obligatoire. Toutefois il existe un délai permettant d'informer les personnes, c'est la législation qui permet d'in former les personne de ce délais. Les conditions ont des délais variables selon 3 hypothèses : - Le texte nouveau va prévoir lui-même la date de son entrée en vigueur qui est postérieur à la date de son entré en vigueur qui est postérieur à la date de publication. Le délai d'application dépend de la complexité des règles (1 à 6 mois après la publication de la loi). Par exemple la loi du 4 juin 1970, relative à l'autorité parentale, paru au JO le 5 juin 1970 mais sa date d'entré en vigueur fixé par le législateur était le 1er janvier 1971. - Si rien n'est précisé dans la loi quand à la date de son application, la loi entre en vigueur et sera obligatoire le lendemain de sa publication au JO. - Il arrive que la loi subordonne son entré en vigueur à la publication d'un décret qui est finalement destiné à préciser les modalités d'application du texte. L'entré en vigueur de la loi est retardée jusqu'à la date de parution. La publication est une application importante car elle emporte une présomption de connaissance d'après une maxime « Nul n'est censé ignoré la loi «. Cela signifie qu'un citoyen ne peut se soustraire à l'application de la loi sous prétexte d'ignorance. On ne peut prétendre ignorer une loi qui a été publié. Cette présomption de connaissance est un principe irréfragable. (Présomption irréfragable : Les sujets de loi sont présumé connaitre la loi d'une part, et d'autre part ils ne sont plus autorisés à démontré qu'ils n'ont pas put la connaitre. C'est une présomption qui finalement ne correspond pas à la réalité car souvent on apprend à ses dépends l'existence d'un texte, on est donc en face d'une fiction. Paragraphe 2 : La disparition de la force obligatoire de la loi. On appelle la disparition de la loi, l'abrogation qui sera décidé par une autorité qui est chargé de créer le droit. Cette autorité peut décider d'abroger un texte pour le remplacer par une disposition nouvelle mais pas nécessairement. Un texte peut être abrogé sans être remplacé. Il va exister deux types d'abrogations, l'abrogation express et l'abrogation tacite. - L'abrogation est express lorsqu'elle est formulée dans un texte qui abroge la loi ancienne. Cette abrogation figure en toute lettre dans le nouveau texte. L'abrogation ne peut porter que sur un certain article, il appartiendra à la loi de dire quels sont ces articles. - L'abrogation est tacite lorsqu'en dehors de toute abrogation formelle il existe une incompatibilité entre loi ancienne et loi nouvelle. Donc comme les deux textes ne peuvent pas être conciliés, le texte le plus récent est alors privilégié. Est ce que l'abrogation par désuétude est possible ? Par exemple, le fait qu'une loi ne soit plus appliqué depuis longtemps entraine t'il son abrogation ? La réponse est négative, l'abrogation par désuétude n'existe pas. Une loi ne peut être abrogée que par l'autorité compétente. Un texte qui n'est pas abrogé est un texte toujours en vigueur. Sous section II : Les conflits de loi dans le temps. La succession de loi va très fréquemment entrainer un certain nombre de conflit. On est face à une instabilité de la législation contemporaine et la succession rapide de texte va multiplier les conflits de loi dans le temps. Il s'agit de savoir si la nouvelle loi doit s'appliquer à des actes, à des faits ou encore à des situations juridiques nés sous l'empire de la loi ancienne mais dont les effets vont se prolonger dans le temps. Par exemple, une loi du 3 décembre 2001 va aligner la vacation successorale des enfants adultérins. La loi nouvelle peut elle être invoquée par des enfants nés avant 2001 ? La loi du 11 juillet 1975 à élargit les cas dans lesquels le divorce pouvait être demandé. Cette disposition peut elle s'appliquer à des époux qui se sont marié avant 1975 ? Lorsqu'une loi entre en vigueur et abroge une nouvelle loi, il sera nécessaire de déterminer le domaine d'application des deux lois successives. Le besoin de sécurité juridique exige que l'on limite le domaine d'application dans le temps de la loi nouvelle. On peut aussi préciser qu'une loi nouvelle est censée apporter une amélioration de la situation. La transition entre la loi nouvelle et la loi ancienne est dans certain cas appliqué par le législateur. La loi nouvelle peut comporter des dispositions transitoires. Il existe un principe qui va organiser les lois dans le temps. Dans ce cas on va appliquer un principe général l'article 2 du Code civil, « La loi ne dispose que pour l'avenir, elle n'à point d'effet rétroactif «. Est affirmé par cette règle le principe de la non-rétroactivité des lois. Il est revenu à la doctrine et à la jurisprudence d'apporter des précisions à l'article 2 du Code civil. Paragraphe 1 : Les théories doctrinales. Ces théories sont aux nombres de deux et chaque théorie va émaner d'un certain de courant de pensé. -La première construction doctrinale date du 19ème siècle et se fonde sur une conception individualiste. Cette théorie met l'accent sur la non-rétroactivité de la loi. - La seconde théorie date du 20ème siècle et repose sur des préoccupations d'intérêts générales et donnent la priorité de l'effet immédiat de la loi nouvelle. A. La théorie des droits acquis. Cette théorie se fonde sur le principe de la non-rétroactivité de la loi. Si la loi n'a pas d'effet rétroactif cela veut dire que la loi nouvelle ne doit pas s'appliquer aux situations dont les conditions de création et les effets passé sont antérieurs à l'entré en vigueur de la loi nouvelle. C'est une théorie qui a pour finalité de préserver la loi ancienne. La non-rétroactivité est un facteur d'ordre et de sécurité juridique, elle protège les droits subjectifs contre l'intervention du législateur en empêchant de remettre en cause les droits acquis. C'est une théorie qui propose une solution de résolution des conflits des lois dans le temps en distinguant des droits acquis et les simples expectatives qui sont finalement des droits éventuels. Les droits acquis sont des droits définitivement ancrés dans le patrimoine de leur titulaire et au moment ou la loi nouvelle intervient sont considérés comme acquis les droits entrés dans le patrimoine d'une personne. Par exemple dans la succession, les héritiers sont appelés, ils ont sur cette succession des droits acquis. Une loi postérieure ne peut modifier les droits acquis de ces héritiers. Une loi qui est postérieur au décès ne peut modifier les droits « acquis par héritage «. Dans le cas contraire la loi nouvelle serait rétroactive car si on appliquait la loi nouvelle à cette affaire et que cette loi remettait en question les droits des héritiers cette loi serait considérée comme rétroactive. Cette loi ne serait pas valable à cause de l'article 2 du Code civil. En revanche tant que le décès n'est pas intervenu les héritiers ne sont pas encore titulaire de droit acquis, par conséquent il ne bénéficie alors que de simples expectatives. Dès lors, une loi nouvelle peut atteindre ces expectatives sans qu'on puisse la tenir pour rétroactive. En d'autre terme, si la succession n'est pas ouverte, une loi nouvelle peut alors modifier ou supprimer les droits éventuels. Cette construction doctrinale a d'abord été critiquée sur le plan de la politique législative. 1ère critique : Cela freine le progrès et l'évolution du droit. 2ème critique : Sur le plan technique deux remarques. On considère que cette théorie des droits acquis manque de précision en ce qu'elle est inadapté aux droits qui n'ont pas de valeurs patrimoniales. C'est une théorie principalement conçu pour des situations contractuelles mais elle ne peut pas jouer utilement en présence de situation extracontractuelle dont les effets sont en cours. Par exemple dans le cadre d'une filiation naturel, la loi du 16 novembre 1912 a autorisé la recherche en justice de la paternité naturelle. Depuis 1912, l'enfant qui se prétend issus d'un homme est finalement en droit de demander au juge de déclarer que telle personne est son père naturel. Es ce que cela signifie que le père, d'un enfant né avant 1912, ne pouvait pas être poursuivis en recherche de paternité naturel, parce qu'il avait acquis dans son patrimoine de ne pas être attaché à l'enfant. Est-on en présence d'un droit acquis ou est-ce une simple expectative. La Cour de cassation dans un arrêt en date de 1912 à considéré que le père naturel d'un enfant né avant 1912, n'avait pas acquis le droit de se soustraire à la recherche de paternité. Pour que la loi nouvelle soit considérer comme applicable, le père ne dispose que de simples expectations. On voit bien à travers cet exemple que la distinction faite entre droit acquis et simple expectative n'est pas clair. Dans la décision le critère entre les deux n'apparait pas clairement, on se rend compte que la notion de droit acquis résulte plutôt d'un résultat a posteriori que d'un critère a priori. Cette distinction a le tort de ne fournir aucun critère, on dit qu'il y a droit acquis quand la loi ancienne s'applique à l'exclusion de la nouvelle et simple expectative quand les intéressés subissent les faits d'un changement de législation. Ces expressions traduisent les résultats de la distinction et ne donne en réalité aucun moyen de le faire. La distinction est alors concevable en présence de loi qui confère des droits aux particuliers mais elle l'est beaucoup moins en présence de textes qui vont finalement imposé certaine conduite dans un but d'intérêt général. Deux observations sur le plan technique : - Manque de précision - La théorie des droits acquis ne se borne qu'à étudier l'action de la loi nouvelle dans le passé et elle n'envisage pas la question de la loi nouvelle dans le futur. B. La théorie de l'effet immédiat de la loi nouvelle. Théorie du 20ème siècle, Paul Roubier proposait une nouvelle interprétation de l'article 2 du Code civil que l'on peut considérer comme une solution intermédiaire. C'est une solution qui consiste à soumettre à la loi ancienne des effets, qui sont d'ores et déjà acquis, des actes. Son raisonnement se fonde principalement sur le concept de situation juridique qui a pu naitre avant et continuer à produire des effets. Là ou les anciens auteurs n'avait vu qu'une redondance dans l'article 2, Roubier voit deux propositions. La seconde phrase pour lui énonce le principe actif de la non-rétroactivité de la loi. La première phrase affirme que la loi régit l'avenir. Au principe de la non-rétroactivité s'ajoute le principe de l'effet immédiat de la loi nouvelle. -Premier principe : la loi nouvelle ne peut pas revenir sur les conditions dans lequel les situations juridiques se sont créer, ni modifier les effets qu'elles ont déjà produit. - Deuxième principe : La loi nouvelle s'appliquant pour l'avenir, elle doit donc s'appliquer immédiatement aux situations en cours de constitution ou d'extinction et bien sur aux effets avenir de la situation. Il existe d'autres exceptions, les situations contractuelles. Ces situations restent régit, même pour l'avenir par la loi de l'empire de laquelle, elles ont été créées. C'est l'exception du principe immédiat de la loi nouvelle. On l'appelle le principe de survie de loi autonome. Le fait immédiat défendu par Roubier se justifie pour deux raisons : - Première raison repose sur la qualité supérieure de la loi nouvelle. - Deuxième raison, l'unité de la législation La doctrine moderne considère aujourd'hui que ces deux théories ne sont pas incompatibles. Il ne s'agit pas de privilégier l'une par rapport à l'autre. Elle présente deux interprétations séduisantes et on essaye de concilier ces deux théories. Paragraphe 2 : Les solutions positives. Pour comprendre le raisonnement actuel il faut distinguer deux questions. 1ère question : question de l'explication de la loi nouvelle sur les évènements passés. 2ème question : Il s'agit de la question de l'application de la loi nouvelle dans le futur. A. L'action de la loi nouvelle sur les évènements du passé. L'article 2 pose le principe de la non-rétroactivité de la loi. Si ce principe s'impose au juge, ce principe ne s'appliquera pas au législateur. Il existera des lois qui auront été déclaré rétroactive par le législateur lui-même. 1. Le principe de la non-rétroactivité des lois. D'une part, la loi nouvelle ne peut revenir sur la constitution d'une situation juridique donné, constitution qui s'est réalisé avant l'entré en vigueur de la loi nouvelle. Le juge est obligé d'appliqué la loi qui était alors en vigueur au moment où la situation a été créée. Par exemple, cela signifie que sous l'empire de la loi ancienne, le mariage des parents d'un enfant adultérin ne permettait pas de légitimer cet enfant avant cette loi, il y aurait principe rétroactif... D'autre part, la loi nouvelle ne peut pas modifier les effets passés d'une situation juridique donnée. Les effets déjà accomplies demeurent soumis à la loi ancienne et donc ne peuvent pas être remis en cause par la nouvelle. Si le juge constate que les effets se sont réalisés sous l'empire de la loi ancienne, il ne peut pas appliquer la loi nouvelle. Par exemple, si on est en présence d'une personne qui à un consentit à un prêt à un certain taux. Une loi déclare ce taux usuraire et on est face à la situation ou l'emprunt à déjà été remboursé. L'emprunteur ne pourra pas se prévaloir d'avoir payé de trop gros intérêts. Si le juge est soumis aux principes de la non-rétroactivité de la loi, la portée de ce principe demeure limitée. L'article 2 du Code civil ne dispose que de la loi d'une valeur ordinaire, il n'a pas de valeur constitutionnel et donc le législateur peut déroger à l'article 2 et considérer qu'une loi est rétroactive. 2) Les exceptions aux principes de la non-rétroactivité de la loi. a) Les lois expressément déclaré rétroactive. Le législateur est libre d'édicté des lois rétroactives et deux conditions sont exigés : - Une disposition rétroactive suppose un motif général suffisant. - Cette rétroactivité doit être exprimée de façon express, cela signifie qu'elle doit résulter de la volonté formelle du législateur et si la volonté ne résulte pas clairement du texte et qu'une interprétation est nécessaire, le principe posé à l'article 2 interdit d'admettre la rétroactivité de la loi nouvelle. Par exemple la loi du 5 juillet 1985 est une loi relative aux dommages résultant des accidents de circulation et la loi explique que ces dispositions sont applicables aux accidents arrivé alors même que la loi n'était publié même si une instance étais en cours y compris devant la Cour de cassation, dès lors que l'instance n'ai pas été close. b) Les lois interprétatives Une loi est interprétative lorsqu'elle vient seulement préciser et expliquer le sens obscure, voir contester d'un texte déjà existant. La loi interprétative prend effet à la date même de l'entré en vigueur de la loi qu'elle interprète. Le caractère interprétatif peut être expressément affirmé par le législateur. Toutefois, la Cour de cassation va exercer un contrôle sur la sincérité de l'affirmation du législateur. La Cour de cassation se réserve donc le droit d'apprécier s'il s'agit réellement d'une loi interprétative. La chambre sociale de la Cour de cassation en 1963 explique que « Pour être qualifié d'interprétative, la loi doit se borner à reconnaitre sans rien innover, un droit préexistent qu'une définition imparfaite à rendu susceptible de controverse. c) Les lois confirmatives. Ces lois confirmatives sont aussi appelés loi de validation. Ces lois ont pour objet de valider des actes antérieures ou des situations réalisées sous l'empire de la loi ancienne qui était nulle au regard de cette loi. Une loi confirmative régularise un acte ou une situation qui était initialement contestable afin de la rendre insusceptible d'annulation. Par exemple, la loi du 3 janvier 1972 à permis l'établissement de la filiation adultérine. Toutes les reconnaissances d'enfant adultérin faites avant 1972 étaient nul et la loi de 1972 comprenait un article qui confirmait le caractère confirmatif des textes puisque cette disposition disait que, les reconnaissances considérés comme nul des lois anciennes, est reconnu sous la loi nouvelle. d) Les lois plus favorable en matière pénale. Lorsque les lois pénales abrogent des incriminations ou en rendent les conditions moins sévère ou encore prévoir des peines moins lourdes, celle-ci sont rétroactives. Si une loi pénale nouvelle est plus douce qu'une loi ancienne, il est alors admis que la loi nouvelle s'applique au fait avant son entré en vigueur. C'est la rétroactivité « in mitius «. Cette rétroactivité est un principe ayant une valeur constitutionnel fondé sur l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme. Remarque : La rétroactivité ne peut jouer que dans l'hypothèse ou les faits commis antérieurement à la loi nouvelle plus douce n'ont pas eu à donner lieu à une décision définitive le jour où la loi entre en vigueur. Il n'y a aucune raison d'écarté une rétroactivité qui n'est susceptible de ne nuire à personne. En revanche, la rétroactivité est interdite si la loi nouvelle édicte des dispositions plus sévères. Lorsque la loi nouvelle est plus sévère que l'ancienne, l'effet commis avant son entré en vigueur sont soumis à la loi ancienne. e) Les lois relatives à la compétence judiciaire et à la procédure. Les lois qui déterminent les nouvelles règles de compétences des tribunaux ou de procédure, ces lois s'appliquent aux procès en cours et à toutes les instances judiciaires. La loi nouvelle s'appliquera immédiatement. Les actes de procédures établis avant la loi nouvelle sont bien sur valables. La justification est similaire aux lois plus douces. B. L'action de la loi nouvelle sur les évènements futurs. Il faut reprendre la théorie de Roubier. La loi nouvelle doit alors s'appliquer dès que son entré en vigueur aux situations juridiques à naitre. En revanche la question est beaucoup plus délicate lorsqu'une situation juridique est né avant la loi nouvelle mais ces effets ne se réalisent pas instantanément mais se prolonge dans le temps. Par exemple le contrat de bail, le contrat est conclus sous l'empire d'une certaine loi. Il s'agit de savoir si la loi nouvelle s'applique au contrat conclus avant son entré en vigueur et dont les effets, continue de se produire, ou au contraire, doit il continuer à être régis par la loi ancienne ? L'article 2 ne permet pas de réaliser ce choix. La jurisprudence à poser une solution qui diffère selon qu'on est en présence d'une situation contractuelle ou non-contractuelle. 1) Loi nouvelle et situation non-contractuelle. C'est une situation juridique qui n'a pas pris naissance par l'effet d'une convention. Cela signifie qu'on entend par situation non-contractuel, une situation juridique légale, c'est-à-dire qu'elle renvoi à la loi. Cette situation légale produit des effets présents et futur mais des effets qui sont déterminés par la loi seule en dehors de toute volonté des intéressés. Le principal domaine de ces situations est l'état des personnes. En présence de ces situations, la loi nouvelle s'applique immédiatement aux effets avenir. La règle découle d'une formule dictée par la chambre civile de la Cour de cassation le 29 avril 1960 « Si sans doutes, une loi nouvelle s'applique aussitôt aux effets à venir des situations juridiques non-contractuelles en cours au moment où elle entre en vigueur, en revanche elle ne saurait sans avoir effet rétroactif régir rétrospectivement les conditions de validité, ni les effets passés d'opération juridique antérieurement achevé «. Cela signifie que le législateur peut modifier à tout moment les effets à venir de ces situations. 2) Loi nouvelle et situation contractuelle. Cette situation est une situation juridique dérivant d'un contrat. Pour les contrats en cours d'exécution, le principe est celui de la survie de la loi ancienne. La solution est effectivement certaine lorsque le contrat à produit tout ces effets avant l'entré en vigueur de la loi nouvelle. En outre, il en va de même pour les effets qui dans les contrats à exécution successive ne se réalise avant l'apparition de loi nouvelle. La Cour de cassation dans l'arrêt du 15 juin 1962 énonce clairement que « Les effets des contrats conclut antérieurement à la loi nouvelle même s'il se réalise postérieurement à cette loi demeure régit par la loi sous l'empire de laquelle le contrat a été passé. Dans cette hypothèse, la survie de la loi ancienne fait échec à l'application immédiate de la loi nouvelle. Cela signifie que la loi nouvelle ne s'appliquera que pour les contrats à venir et non aux effets des situations contractuels en cours. Le principe de la survie de la loi ancienne est ici justifié par l'idée qu'il est nécessaire d'assurer la protection de la parole donnée et d'assurer aussi la sécurité des contractants. Au principe de la survie des lois anciennes des contrats en cours, il existe un tempérament, l'ordre public. L'ordre public va commander de faire exception à cette règle. Cela témoigne de la volonté de garantir une égalité entre tous au détriment de la sécurité des relations contractuelles. Si la loi nouvelle est d'ordre public, la loi nouvelle s'appliquera immédiatement aux effets futurs des contrats en cours. Généralement, il s'agit de lois qui poursuivent des buts économiques et sociaux. Il en va de même pour les lois qui sont relatives à la fixation des loyers. Quand on est en présence d'une situation non-contractuelle, il y a principe de la loi nouvelle. Quand on est en présence d'une situation contractuelle il y a principe de la loi ancienne et il faut faire attention à l'exception, si cette loi est d'ordre public. Section 2 : L'application de la loi dans l'espace. Par l'espace, on entend le territoire, plus ou moins étendu dans le cadre duquel un ensemble de règle est destiné à s'appliquer. La loi Française à vocation à régir les situations juridiques qui naissent et qui produisent des effets de droits au sein du territoire français. Il faut distinguer deux hypothèses où il est alors possible de rencontrer un conflit de loi dans l'espace : - Lorsqu'une situation comprend un élément d'extranéité qui justifie sa soumission à une législation étrangère. La question est de savoir si on applique la loi française ou la loi étrangère, il y a donc conflit dans l'espace. En raison de l'importance croissante de la mobilité internationale, une discipline spécifique régis les rapports des particuliers entre eux lorsqu'il existe un élément d'extranéité. - Certaine parties des territoires français ont conservé un droit locale dans certaine domaine. Par exemple, les départements de l'Alsace et la Lorenne gardent en partie du droit Allemand car ces règles état techniquement supérieur au droit français. Malgré cette législation locale toute les lois françaises depuis 1919 sont de plein droit considéré comme applicable dans cette région, sauf dans certains domaines régis par la loi locale comme tout ce qui relève de la publicité foncière, le statut des associations et des fondations ainsi que les assurances. Les départements d'outre mer sont également un autre exemple. L'unité de législation n'existe que dans les départements d'outre mer, la loi métropolitaine s'applique de plein droit sauf de disposition express excluant l'application. Ces lois peuvent faire l'objet d'adaptation tendant aux caractéristiques et aux contraintes particulières de ces collectivités. En revanche, ces territoires d'outre mer sont soumis au régime de la spécialité législative. Pour que les textes métropolitains s'appliquent, ils doivent faire l'objet d'une promulgation particulière au territoire. Leçon 6 : L'existence des droits subjectifs. Les droits subjectifs sont des prérogatives garantit par la loi objective et ces prérogatives sont destinés aux sujets de droits. Mais qui sont ces sujets de droits ? Ce sont des êtres vivants, cela veut dire que les choses ne sont pas des sujets de droits mais des objets de droits. Tous les êtres vivants ne bénéficie pas de cette qualité, les végétaux et les animaux ne sont pas sujets de droits même s'il existe un traitement juridique des animaux reposant sur des règles et des solutions qui leurs sont propres. Ils ne peuvent pas être considérés comme sujet de droit car ils sont dépourvus de la personnalité juridique. En droit, les sujets de droits sont des personnes au sens juridique du terme. C'est-à-dire des être capable de jouir de droit et il existe alors deux catégories de personnes titulaires de droits subjectifs, il s'agit des personnes physiques et morales. La déclaration des droits de l'homme, énonces que « chacun à le droit à la reconnaissance en tout lieu de sa personnalité juridique « (personne physique). Les personnes morales sont les groupements de personne ayant sous certaine condition la personnalité juridique. Par exemple, les sociétés commerciales ou civiles, des associations... Les personnes sont donc des sujets de droits titulaires de droits subjectifs reconnus et sauvegardés par le droit objectif qui leur permettront de faire ou d'exiger quelque chose sous la sanction de la loi. Section 1 : Les sources des droits subjectifs. Il faut faire une distinction entre fait juridique et acte juridique. Cependant avant que cette distinction n'apparaisse, le Code civil fait part d'une classification différente cette classification se fonde sur la théorie traditionnelle des sources d'obligations. Être titulaire de droit subjectif, c'est donc bénéficier de prérogative mais c'est aussi être débiteur d'obligation. Le Code civil classe les distinctions en 5 catégories : La première source d'obligation est le contrat et l'article 1101 du Code civil le définit comme une convention par laquelle une ou plusieurs personnes, s'oblige envers une ou plusieurs autres à donné, à faire ou à ne pas faire quelque chose. la deuxième source d'obligation est ce qu'on appelle le quasi contrat dont le fondement légal est l'article 1371 du Code civil et cette article dispose que les quasi contrats sont les faits purement volontaire de l'homme dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers et quelquefois, un engagement réciproque des deux partis. Cette catégorie renvoie à des hypothèses où la loi va créer entre deux intéressés un lien de droit ressemblant à celui né d'un contrat. Par exemple la situation du voisin qui va effectuer une opération sur la toiture de son voisin absent. La troisième source d'obligation est le délit (droit civil et non pénal). Le fondement du délit est l'article 1382 du Code civil et le fait de causé intentionnellement un dommage à autrui. On est en présence d'un fait illicite caractérisant une faute de donc de cette faute découle l'obligation de réparer ce dommage. La quatrième source d'obligation est le quasi délit. C'est un fait illicite de l'homme sans intention de nuire et qui cause un dommage à autrui et donc oblige son auteur à le réparer. Le fondement légal est l'article 1383 du Code civil qui énonce que chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait mais encore par sa négligence ou encore par son imprudence. La cinquième source d'obligation est la loi qui va faire naitre des obligations directement et en dehors de toute volonté privé. Aujourd'hui on est plus sur une classification qui repose sur les obligations mais sur les droits. Ici, il s'agit donc de faire la différence entre les droits qui sont constitués par un acte de volonté et ceux constitués en dehors de toute volonté. Paragraphe 1 : Les actes juridiques. L'acte juridique est un acte de volonté dans le but de créer, de transmettre ou d'éteindre (mettre fin à) une situation juridique. Finalement, on peut dire que la volonté est l'élément moteur de l'acte juridique. Les actes juridiques font l'objet de plusieurs classifications qui vont se combiner entre elles. A. L'existence d'une ou plusieurs volontés. D'abord, l'acte juridique est unilatéral lorsque la manifestation de volonté n'émane que d'une seule personne. Par exemple, le testament est un acte juridique unilatéral. L'acte juridique est plurilatéral lorsqu'il existe l'expression de volonté de plusieurs personnes. L'acte juridique plurilatéral suppose la manifestation de plus de deux volontés. L'acte de société en est un exemple. L'acte juridique est bilatéral lorsque cet acte résulte de la rencontre et de l'accord de deux volontés destiné à produire des effets de droit entre elles comme par exemple dans un contrat. B. La variété d'acte juridique. D'abord il existe des actes à titre gratuit et des actes à titre onéreux. L'acte à titre gratuit résulte d'une intention libérale. Il ne suppose pour celui qui l'effectue aucune contrepartie de nature pécuniaire. L'acte à titre onéreux renvoi à l'idée que les intéressés vont recherchés un avantage réciproque. Cela implique un avantage pécuniaire qui comporte un sacrifice. On distingue aussi les actes de dispositions et les actes d'administrations qui reposent sur la gravité de l'acte lui-même et sur la notion économique de valeur. L'acte de disposition est plus grave que l'acte d'administration. L'acte de disposition a pour effet de faire sortir un droit du patrimoine de son auteur ou de faire diminuer la valeur de ce droit de façon durable. L'acte d'administration peut être moins grave ou correspond aux opérations de gestion d'un patrimoine. Par exemple, le bail, on ne va pas compromettre la valeur de l'immeuble mais la faire fructifier. Les actes entre vif et les actes à cause de mort ont un critère de distinction qui repose sur le décès d'une personne. Par conséquent, les actes entre vif sont ceux dont les effets juridiques se produisent du vivant des partis. On peut visualiser ici la donation entre vif. Enfin on peut faire la différence entre les actes constitutifs et les actes déclaratifs. Les actes constitutifs vont créer une situation juridique nouvelle en modifiant la situation antérieure. La plupart des actes juridiques sont constitutifs. En revanche, les actes déclaratifs vont constater l'existence d'une situation juridique déjà né. Par exemple, la reconnaissance de dette est un acte déclaratif. C. Les conditions de validités des actes juridiques. Ces conditions de validité sont exigées par l'article 1108 du Code civil. Il s'agit de condition nécessaire pour que l'acte juridique est lui-même force obligatoire. Ces conditions sont au nombre de quatre : Le consentement de la partie qui s'oblige : Le consentement doit exister et être libre et éclairé. Ce consentement est une manifestation de volonté qui doit être exempt de vices. On vise 3 vices : l'erreur, le dol et la violence. L'erreur est une représentation fausse de la réalité. Une personne ne consent à l'acte que parce qu'elle se trompe. Seules quelques erreurs particulièrement graves sont retenues. L'erreur doit alors porter sur une chose essentielle ou sur les qualités essentielles de la chose. Par exemple l'erreur sur l'authenticité de l'oeuvre d'art. Le dol est une erreur provoqué, il consiste en une manoeuvre pratiqué par une personne pour tromper une autre personne. On parle de manoeuvre dolosive qui doit émaner de l'autre parti juridique. Ces manoeuvres supposent des actes positifs caractérisés par une mise en scène. La violence se défini comme la contrainte exercé sur un individu pour le forcer à conclure un acte. La violence physique qui renvoi à une idée de crainte, de force et la violence morale qui renvoie à une idée de menace. Selon l'article 1108 : capacité, consentement, cause, objet. La capacité juridique : Pour produire des effets juridiques, un acte juridique doit avoir été passé par une personne capable de donner son consentement. L'article 1108 exige un objet certain et une cause licite. L'objet doit être certain, objet de l'acte renvoi à ce que cet acte tend à réaliser La cause de l'acte qui est le motif qui pousse l'auteur à accomplir cet acte. L'acte doit être conforme à l'ordre public et aux bonnes moeurs selon l'article 6 du Code civil. Par exemple le célibat des hôtesses de l'air. Des conditions de formes sont exigés et elles sont de différentes nature, il peut s'agir de formalité de preuve. Il peut aussi également s'agir de formalité de publicité, de formalité administrative et de formalité dites solennelles. En principe, seules ces dernières constituent la validité de l'acte. Ces formalités solennelles sont exigées en raison de la gravité de l'acte. Le but est de faire prendre conscience à l'autre des conséquences auxquels il va s'exposer. La plupart du temps l'intervention d'un officier public est exigée, par exemple le mariage s'effectuera devant un officier de l'état civil. Sanction : Violation des conditions entraine la nullité. On distingue traditionnellement nullité relative et nullité absolu. Attention, la distinction entre ces deux nullités ne porte pas sur les effets de la nullité. Dans les deux cas, la sanction consiste dans la disparition rétroactive de l'acte juridique. D'une part, l'acte lui-même est annulé, cet acte n'aura plus d'effets à venir. D'autre part, les effets passés que cet acte a put produire sont aussi anéanti. Ainsi, leur distinction porte sur les conditions d'ouverture de l'action en nullité. La nullité relative ne peut être invoquée que par la ou les personnes que la loi a voulu protéger. La nullité absolue peut être invoquée par tout intéressé. Paragraphe 2 : Les faits juridiques. Le fait juridique par opposition à l'acte juridique est indépendant de la volonté de l'homme en ce sens que les conditions juridiques attachées à ce fait n'ont pas été voulu. Le fait juridique se défini par un évènement qui crée, qui transmet ou éteint un droit sans qu'une personne est voulue ce résultat. Contrairement aux actes juridiques, il est impossible de dresser une liste entière des faits juridiques. Cependant, il existe une classification descriptive de ces faits juridiques. D'une part le fait juridique peut être un fait naturel, l'oeuvre de la nature. Ces faits naturels peuvent s'associer aux différentes étapes : la naissance début de la personnalité juridique, la majorité de l'individu n'est plus considéré comme incapable, la mort (fait disparaitre la personnalité juridique). Il ya a aussi un effet imprévisible par exemple les catastrophe naturelle. D'autre part le fait juridique peut aussi être un fait de l'homme. Ce fait peut aussi être l'oeuvre de l'homme, souvent l'individu aura voulu ce fait mais n'en aura pas vus les conséquences juridique attachés à ce fait, il s'agit des délits et des quasi délit. On est en présence de fait juridique illicite car le comportement de l'auteur du délit est répréhensible. Par exemple un cycliste qui ne respecte pas le stop et renverse un piéton sans le faire exprès, selon l'article 1382 doit dédommager l'individu. En clair les faits de l'homme peuvent être licites. Section 2 : La classification des droits subjectifs. Il faut s'intéresser au contenu des droits subjectifs. Malgré leur diversité, ces droits font aussi l'objet de classification. Deux propositions de classification : La notion de patrimoine et l'objet des droits subjectifs. Paragraphe 1 : La classification des droits subjectifs fondés sur la notion de patrimoine. Le résultat de cette classification est de faire la différence entre les droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux. A. La notion de patrimoine. Cette notion de patrimoine n'est pas définit légalement et en droit cette notion à un sens différents du sens courant qui renvoi à une idée de fortune. En droit c'est l'ensemble des droits ou des biens et des obligations d'une personne, cet ensemble est ce que l'on appelle une universalité de droit. Le patrimoine comporte un actif et un passif qui sont indissociable l'un de l'autre. L'actif renvoi au droit d'une personne, l'obligation renvoi au passif. Le patrimoine ne se définit pas par sa seule consistance mais aussi par la possibilité d'acquérir et d'exercer des droits et des obligations ayant une valeur pécuniaire. La notion de patrimoine rencontre de la dimension économique du sujet de droit. Comme la notion de patrimoine est considérée comme une universalité juridique, les mouvements que peuvent connaitre les éléments du patrimoine n'affecte pas l'existence du patrimoine des sujets de droit. Le patrimoine est conçu pour rester le même. Par exemple, en droit une personne qui ne dispose d'aucun bien, néanmoins cette personne reste titulaire d'un patrimoine. Elle est toujours titulaire d'un droit subjectif. Deux auteurs Aubry et Rau pense que le patrimoine n'est qu'une conséquence de la personnalité juridique avec lequel il se confond. Le patrimoine est forcément associé à l'individu, il est considéré comme la personnalité juridique de l'homme. 4 principes sont attachés à cette notion de patrimoine : Seules les personnes ont un patrimoine. Il n'existe pas de patrimoine sans une personne. La personne sert forcément de support à ce patrimoine. Toute personne à un patrimoine parce qu'elle est apte à avoir des droits et des obligations qui prendront place dans ce patrimoine. Une personne ne peut céder ou transmettre son patrimoine. Elle peut céder certain droit en tant que telle (exemple : droit de propriété), mais jamais son patrimoine en entier. Une personne n'a qu'un patrimoine. On parle ici du principe de l'unité du patrimoine. Le patrimoine n'est pas divisible. B. Distinction des droits patrimoniaux et droits extrapatrimoniaux. Les droits patrimoniaux sont des droits appréciables en argent, droit de créance, droit pécuniaire. Il est possible de dégager les valeurs principales attachées à ces droits patrimoniaux. Première caractéristique : Ces droits ont une valeur d'échange, ils sont cessible à un nouveau titulaire. Deuxième caractéristique : Ces droits sont transmissibles aux héritiers de leur titulaire. Troisième caractéristique : Ces droits sont cessibles par les créanciers. A l'inverse, les droits extrapatrimoniaux ne sont pas considérés comme ayant en eux même une valeur pécuniaire. On est en présence de droit qui vont avoir une valeur morale. Ils n'ont pas pour objet direct la protection d'un droit pécuniaire. Ces droits extrapatrimoniaux sont toujours intransmissible, incessible, insaisissable. Traditionnellement, on peut distinguer deux catégories de droits extrapatrimoniaux : Les droits familiaux qui comprennent les droits relatifs de l'individu au sein de la famille. Les droits de la personnalité, ils comprennent les droits inhérents à la seule qualité de la personne humaine. Il s'agit des droits relatifs à l'aspect physique de la personne (exemple : droit relatif au respect du corps humain), mais il s'agit aussi des droits relatif à l'aspect moral de la personne (exemple : l'image de la personne, le respect à la vie privée, le droit aux secrets). A coté de ces deux catégories principales, ils existent aussi la catégorie des droits politiques, des droits publics, des droits civiques. L'ensemble de ces droits renvoient au fondement des libertés fondamentales. Paragraphe 2 : La classification des droits subjectifs fondé sur l'objet. Les droits subjectifs ont un sujet mais aussi un contenu. Ce corpus permet alors de délimiter l'étendu du droit subjectif. Il a aussi un objet qui est ceux sur quoi porte ce droit. Par exemple, le droit de propriété a pour objet une chose, un bien dit matériel. La référence à l'objet permet alors de situer le droit par rapport à la matière. Cette référence a alors permis de dégager une première distinction entre les droits réels et les droits personnels. Par la suite d'autre catégorie ce sont formé tel que la catégorie des droits intellectuels ou encore les droits de la personnalité. A. La distinction entre droit réel et droit personnel. Les droits réels sont des droits qui portent directement sur une chose. Ces droits ont pour objet une chose ou des choses alors que les droits personnels vont porter sur une personne, ils ont pour objet la qualité d'une personne. 1) Les droits réels. a) La notion de bien ou de chose. Les droits réels vont porter sur des biens matériels et donc le droit réel va supposer un rapport juridique direct et immédiat entre une personne et une chose. Le droit va créer ce lien entre la personne et la chose. Au fond, le droit réel confère à son titulaire un pouvoir juridique exercé directement par une chose (droit de propriété). Quand on fait référence juridiquement à la chose cela renvoi au bien et le Code civil fait référence à deux catégories de bien, les meubles et les immeubles. Par exemple l'article 516 du Code civil : « Tout les biens sont meubles ou immeubles « Il y a distinction entre meuble et immeuble car leurs régimes juridiques sont différents. Les immeubles sont en principes les biens que l'on ne peut déplacer, par exemple un bâtiment, des terres... Mais il faut ajouter les objets physiquement mobiles qui sont affectés à l'exploitation du sol et du bâtiment. Il existe des immeubles par nature et par destination. Par exemple un bâtiment qui abrite une entreprise industrielle, le matériel d'équipement de l'entreprise va devenir une forme intrinsèque de l'immeuble. Les meubles sont les choses physiquement mobiles qui ne sont pas affectés à l'exploitation du sol et des bâtiments. Pour ce faire et dans la mesure où le Code civil définit la liste des biens ayant pour objet juridique celui des immeubles, tout les biens pour lesquels le régime juridique ne s'applique pas sont considérés comme des meuble. Par exemple, les articles 518 et 519 du Code civil. Ces droits réels portent sur les biens. Finalement les droit réels sont finalement peu nombreux, il est alors possible de les classé dans deux catégories, les droits réels principaux et les droits réels accessoires. b) Distinction entre droits réels principaux et droits réels accessoires. Le critère de distinction repose essentiellement sur les buts que poursuivent chacun de ces droits. Les droits réels principaux existent isolément alors que les droits réels accessoires sont rattachés à un droit de créance qui le renforce. Ces droits réels principaux s'exercent directement sur le bien, ils garantissent à leurs titulaires la maîtrise du bien. Il va conférer à son titulaire le pouvoir exclusif de tirer de sa chose toute les utilités économiques qu'elle comporte. Cela suppose trois attributions : Le droit d'user de la chose l' « usus « Le droit de jouir de cette chose et d'en percevoir les revenus « le fructus « Le droit de disposition, le droit de vendre, le droit de donner ou encore de transformer la chose « l'abusus «. Ces attributions peuvent être dissociées entre plusieurs titulaires. Dans ce cas, on dit que la propriété est démembrée. Les démembrements du droit de propriété sont des droits réels principaux qu'une personne réelle détient sur un bien qui est la propriété d'autrui, par exemple l'usufruitier : le droit d'user et de jouir d'une chose qui ne lui appartient pas. Le droit est temporaire car il est limité à la durée de vie de l'usufruitier. Les droits réels accessoires ont pour objet de garantir une créance. Le créancier est plus sur d'obtenir le paiement de sa créance en usant de droit réel accessoires. On parle de sureté et finalement ces suretés ne reposent pas sur la chose dite clémente, elle ne repose pas non plus sur son utilisation mais sur sa valeur économique. L'exemple type du droit accessoire est l'hypothèque. Vendre le bien pour assurer sa créance. 2) Les droits personnels. Aussi appelé droit de créance, ils ont pour objet l'activité de la personne. Il s'agit d'un droit qu'à une personne qu'on appelle le créancier d'exiger une certaine prestation d'une autre personne appelé le débiteur. Le créancier exerce alors un droit personnel dont il est titulaire et le débiteur est quand à lui tenu par l'obligation. Il existe trois types d'obligation : L'obligation de donner qui est l'obligation de transférer la propriété d'une chose. L'obligation de faire : obligation d'accomplir un fait positif. L'obligation de ne pas faire : obligation de s'abstenir d'un fait. B. Les autres catégories de droit subjectif. Le droit de la personnalité est le droit qui a pour objet la personne même du sujet de droit. A côté, il existe aussi la catégorie des droits intellectuels, catégories autonome en soi, ni les droits réels, ni les droits personnels. Ces droits ont alors pour objet des oeuvres immatérielles. Ces droits consistent dans l'activité intellectuelle de leur titulaire. C'est une catégorie qui renvoi à la catégorie de droit d'auteur, de l'acteur au droit de l'inventeur. Attention, les oeuvres artistiques, littéraires, oeuvres ou inventions ne se confondent pas avec l'élément matériel qui est en effet leur support. C'est une catégorie qui comprend les droits relatifs à la propriété littéraire et artistique, on renvoi à la catégorie des droits d'auteurs. Ensuite droit relatif à la propriété industriel, brevet, marque : Brevet marque. Enfin droit relatif aux clientèles. Leçon 7 : L'exercice des droits subjectif. Les droits subjectifs sont mises en oeuvres par les individus (ou ses prérogatives) qui sont tenus de respecter le contenu de chaque prérogative. L'exercice peut se révéler illicite. Le caractère illicite peut se manifester de deux manières : Il peut s'agir d'une pratique dite illégal. Dans ce cas l'individu agis mais il ne respecte pas le contenu même de la loi. Il peut s'agir de l'usage abusif d'une prérogative. L'exercice d'un droit va causer un préjudice alors que les titulaires de ce droit ne violent pas le contenu de la règle de droit, mais il va abuser de cette prérogative. La difficulté repose sur la recherche d'un équilibre entre les droits de chacun. L'activité individuelle va avoir pour limite le respect du droit d'autrui, cette recherche s'opère par le contrôle de l'exercice du droit subjectif afin de faire respecter la finalité des prérogatives. Section 1 : Le contrôle de l'exercice des droits subjectifs. Que faire quand mon voisin est propriétaire de son terrain et qu'il va décider de faire bâtir une espèce de fausse cheminé pour m'empêcher d'avoir de la lumière ? Dans le cadre d'une entreprise les salariés font grève pour paralyser le fonctionnement de l'entreprise et empêcher d'autres salariés de travailler. Dans les deux cas, l'exercice d'un droit est susceptible de nuire à autrui, il est alors source de préjudice à l'encontre des tiers. Finalement la mise en oeuvre d'une prérogative peut aboutir à une conséquence injuste. Par conséquent, l'exercice des droits sans contrôle peut apparaitre comme une menace pour la justice. D'où la création de la thèse de l'abus de droit. C'est une série qui résulte de la jurisprudence et de la doctrine. Paragraphe 1 : Théorie de l'abus de droit. Elle résulte d'une application jurisprudentiel de l'abus de droit traduisant un courant de pensé juridique que certain auteurs se sont chargés de défendre alors que d'autre l'ont combattu. Considérer l'usage d'un droit comme abusif peut paraitre paradoxal dans la mesure où l'usage abusif d'un droit n'est pas illégal. Dans quel cas faut-il considérer que quelqu'un abuse de son droit alors qu'il ne fait qu'user d'une prérogative ? A. L'admission de l'usage abusif d'un droit. Dans le langage courant le terme abus signifie usage mauvais, excessif ou encore injuste. Par conséquent l'expression abus de droit recouvre l'idée de l'usage mauvais ou injuste d'une prérogative. Comment envisager qu'une personne abuse de son droit alors que le droit est la négation même de mauvais excessif ou injuste ? La pertinence de l'expression va animer la référence de l'abus de droit selon la formule de Gaius « Neminem laedit qui suo jure utitur « ne lèse personne celui qui use de son droit. Respecter le contenu d'une prérogative constitue une garantie juridique de licéité. Il est alors impossible d'engager la responsabilité de son titulaire. Cette idée est fondé sur une conception absolutiste des droit vu par Planiol «  Le droit cesse, où l'abus commence «. Il ne peut y avoir usage abusif d'un droit pour la raison irréfutable qu'un seul et même acte ne peut être à la fois conforme et contraire au droit. Soit on use d'un droit et l'acte est alors licite par définition, soit l'acte est illicite et alors on a dépassé les bornes du droit lui-même. Il se base sur une conception absolutiste des textes, cela veut dire qu'il a utilisé correctement sa prérogative. Admettre l'abus de droit suppose d'admettre l'existence d'une certaine forme d'acte ou fait illicite distinct des actes ou des faits. L'usage abusif d'un droit n'est pas un acte illégal car l'abus de droit ne trouve pas sa source dans la violation d'une règle mais dans l'exercice de celle-ci, de la manière dont on met en oeuvre la règle. Cette figure de l'abus de droit a conduit a plusieurs théories dont la plus célèbre est celle de Louis Josserand « summum jus summa injuria « Droit exercé à l'extrême (en justice). Il se base sur le fait que les droits sont relatifs, les droits subjectifs sont alors des droits fonctions. Utilisation subjective guidé par leur finalité. La notion d'abus de droit fait référence à la relativité des droits différents du droit absolu. Les droits concéder à l'individu ne sont plus conçu comme des droits absolu ou prérogatives. Ils restent relatifs afin de tenir compte de leurs fonctions sociales et aussi d'exécuter en vue de leur fonction social. Le juge est autorisé alors à effectuer un contrôle dont l'objet porte sur le contenu. Un tel contrôle n'aurait put se faire sans la remise en cause de la méthode exégétique du droit. B. L'abus de droit : une notion au contenu indéterminé. La caractérisation de l'abus suppose alors de déterminer le critère de l'identification d'une pratique abusive. Les auteurs ont proposés des critères reposant soit sur une conception de l'abus de droit : Conception subjective : la limite est que l'abus de droit à l'intention de nuire à autrui. Une prérogative individuelle ne peut avoir à assurer un désir de vengeance ou de rancune. Ripert défend cette position pour qui la théorie de l'abus de droits est inspirée de la morale, elle apparait comme la reconnaissance de la règle morale qui défend de porter volontairement et injustement préjudice. Ce critère n'est pas discuté par les partisans de la conception objective de l'abus de droit. Josserand lui se range au rang d'une conception objective. Toutes intentions malveillantes est antisocial, cela contraint à l'esprit de l'institution et donc constitutive d'abus. Les critères de Josserand sont un détournement de la finalité économique et sociale de droit. L'acte abusif est l'acte de contraire, au but de l'institution à son esprit ou encore à sa finalité. La fonction attachée au droit conditionne l'exercice légitime d'un droit. Par conséquent, le motif légitime est le critère exact de la théorie de l'abus de droit. L'analyse de la jurisprudence ne permet pas de dégager un critère unique de l'abus de droit. Il y a trois critères principaux : Le critère de l'intention de nuire : Lorsque l'exercice d'un droit est animé par une intention nocive dans le but de porter un préjudice à autrui. Cette prérogative est dites abusive. On prendra trois exemples jurisprudentiels : ? Le droit de la propriété résulte de l'affaire « Doerr « C'est un arrêt rendu par la Cour d'appel de Colmar le 2 mai 1855 ou propriétaire a été condamné à versé des dommages et intérêts pour avoir construit une cheminée pour dans le seul dessein "d'enlever la presque totalité du jour qui restait à la fenêtre de son voisin". . Le juge a ordonné la démolition de la cheminé. ?L'affaire « Clément Baynard « où un propriétaire voisin d'une piste d'atterrissage de dirigeables a fait construire des pics de bois de 16m de haut surmontés de pics de fer. La Cour de cassation a jugé que la construction de ces pics n'était motivée que par l'intention de nuire à la société Clément-Bayard qui fabriquait les dirigeables et a donc conclu à un abus du droit de propriété (article 544) dans un jugement du 3 août 1915. ?La mise en oeuvre d'une classe de mobilité dans un contrat de travail. Le salarié s'engage à assurer toute mutation. La mise en oeuvre de cette clause peut être abusive lorsqu'il est démontré que le changement de localité a été fait pour nuire au salarier selon l'arrêt de la chambre sociale de cassation. Les notions dérivées du critère de l'intention de nuire sont la malveillance, la légèreté blâmable et la mauvaise foi. On sanctionnera un comportement fautif qui n'est pas dictée par l'intention de nuire. ? Par exemple, l'exercice d'une voie de droit peut dégénérer en abus car il y a de la malveillance et de la mauvaise fois de l'auteur de la prérogative, on parle d'abus de procédure. ? Un autre exemple est que chaque contrat de travail dispose d'une période d'essaie, lorsque l'employeur mettait fin à la période d'essai de quatre jours alors qu'elle devait durer trois mois, on pourra se demander comment a-t-il put juger la compétence de l'employer en un si court lapse de temps, il y a donc abus. Le détournement de la finalité du droit qui est une prise en compte de la finalité de la prérogative par le juge lorsque la personne utilise ce droit. On parle d'usage abusif quand le droit est exercé contrairement à la finalité. C'est un motif légitime. Par exemple, dans le cas d'une grève abusive, il y a un droit de grève mais quand il y a usage abusif de ce droit, il paralyse l'entreprise ou la désorganise, il y aura donc fermeture de l'entreprise a cause de ce droit de grève. C'est donc un exercice abusif du droit de grève selon l'arrêt de la chambre social de cassation édicté le 11 octobre 1957. Paragraphe 2 : La sanction de l'abus de droit. La diversité des critères de l'abus de droit démontre que la nature de cette notion est « standard « (notion qui ont un contenu variable dont les contours ne sont pas prédéterminés). Le contenu demeure déterminable et variable en fonction des domaines dans lesquels la fonction est utilisée. Malgré la flexibilité de la sanction de l'abus de droit, le régime de la sanction de l'abus de droit repose sur l'article 1382 du Code civil. Sur le plan civil, l'auteur d'un abus engage sa responsabilité civile, le dommage qui a été exercé par cet exercice abusif doit être réparé. Ici la sanction aura valeur de réparation. La réparation peut avoir deux natures différentes : Une réparation en argent : l'auteur de l'abus est donc tenu de versé des dommages et intérêts aux tiers. Une réparation en nature : (démolition) rétablissement de la situation antérieur aux dommages. Les juges vont choisir la solution la mieux appropriés pour effacer les effets passés et prévenir les dommages futurs. Leçon 8 : La preuve des droits subjectifs. Dans le langage concret, prouvé signifie faire apparaitre quelque chose comme réel ou certain. En droit, la preuve va avoir la même finalité mais il existe une différence importante. Il faut pouvoir convaincre le juge de la vérité d'une allégation. C'est la raison pour laquelle on parle de preuve en justice ou de preuve judiciaire. Celui qui désire se prévaloir d'un droit doit alors justifié qu'il en est le titulaire. La preuve est alors aussi essentiel car on considère que ce qui ne peut être prouvé n'a pas d'existence. Cela signifie en pratique qu'une personne qui échoue dans l'administration de la preuve, perdra son procès. Car le juge ne pourra pas prendre en considération une situation qui n'est pas prouvé. Nous avons donc quatre questions qui renvoient à quatre règles : - Sur quoi doit ou peut porter le droit ? - Qui prouve ? (Référence à la charge de la preuve.) - Quels sont les moyens techniques permettant de prouver ? (Les modes de preuves) - Parmi ces modes de preuve quels sont ceux admis par le droit ? (renvoi à l'admissibilité des modes de preuve. Le Code civil organise les règles à la preuve des articles 1315 à 1369. Ils apparaissent dans un titre consacré aux obligations conventionnelles. Pour autant, le droit positif et la jurisprudence ont donnés à ces textes une interprétation générale. Section 1 : Les principes généraux du droit et de la preuve. On s'attache à l'objet et à la charge de la preuve. Sous section 1 : L'objet de la preuve. Déterminé l'objet de la preuve suppose de faire la distinction entre faits et droits. Les éléments de fait renvoi à une situation juridique, c'est-à-dire aux faits et aux actes. Les éléments de droit renvoi à la règle qui doit s'appliquer à un litige. Seuls les éléments de faits sont des objets de preuve. Paragraphe 1 : Exclusion du droit en tant qu'objet de preuve. Les partis n'ont pas à établir ou à prouver le contenu des règles juridiques qu'elles évoquent pour appuyer leur prétention. Le fondement est l'article 12 du Code de procédure civile « le juge tranche le litige conformément aux règles de droits qui lui sont applicables «. Ainsi démontrer les faits est le travail des partis et s'occuper du droit est le travail du juge. Il y a deux hypothèses d'exceptions : Lorsque la règle de droit a pour source la loi étrangère c'est-à-dire qu'il revient au parti qui se prévaut de la règle étrangère de rapporter la preuve de son contenu. Le droit peut être objet de preuve lorsque celle-ci a pour source la coutume et les usages. Leurs existences et contenus doivent être établis par le parti qui l'invoque. On est en présence d'une source qui est variable et dont le contenu est divers. Paragraphe 2 : Le fait, objet de preuve. La référence du fait, objet de preuve est l'article 9 du Code de procédure civile « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention «. Le fait, objet de preuve doit être pertinent. Le fait à prouvé est celui qui déclenche l'application de la règle de droit produisant le résultat dont le plaideur réclame le bénéfice. Par exemple dans les cas d'un litige portant sur la réparation d'un dommage causé par un accident. Les éléments de faits relatifs aux dommages causés par l'accident doivent être prouvés ainsi que l'accident lui-même. Dans certain cas le législateur facilite parfois la tache de celui qui doit établir la preuve en édictant les présomptions légales. Ces présomptions vont apparaitre lorsque l'établissement du fait à prouvé est trop difficile. Cette présomption s'analyse comme un déplacement de l'objet de la preuve en faveur d'un parti, au lieu d'établir directement le fait en cause, la réalité de celui-ci sera présumée à partir de l'établissement d'autre circonstance. Il existe deux types de présomption : la présomption simple et la présomption irréfragable. La réalité d'un acte comporte le risque que cet acte ne soit pas réel. La présomption est simple lorsqu'elle peut être combattue par la preuve du contraire. La personne bénéficiaire de la présomption peut se dispenser d'apporter la preuve du fait qu'elle veut établir mais son adversaire à la possibilité de faire tomber cette présomption. Par exemple l'article 312 du Code civil qui pose la présomption de paternité. L'enfant dispose d'une présomption de paternité. Comme on est en présence d'une présomption simple, il appartient au mari de la mère d'apporter la preuve qu'il n'est pas le père de l'enfant. La présomption est irréfragable lorsqu'elle ne supporte pas la preuve contraire. Elle se présente comme l'interdiction de la preuve contraire pour l'adversaire. Par exemple les CDI et les CDD. Si l'employeur ne respecte pas la formalité de l'écrit dans le cadre d'un contrat de travail, il est considéré comme un CDI, il y a donc présomption irréfragable. Sous section 2 : La charge de la preuve. La charge de la preuve pèse essentiellement sur les partis comme l'énonce l'article 9 du Code de procédure civile. Quel est le rôle des parties ? (Demandeur ou défendeur.) Paragraphe 1 : Le rôle des partis dans la recherche de la preuve. Selon l'article 1315 du Code civil, « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit le prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation «. Cet article établit un ordre chronologique de la production des preuves. Finalement, le demandeur et le défendeur vont avoir un rôle à jouer, d'abord il appartient au demandeur de rapporter la preuve de son obligation. La preuve incombe au demandeur. Celui qui désir faire annuler un acte devra prouver un vice. Celui qui va réclamer le paiement du prix doit prouver alors l'existence du contrat de vente. Ensuite lorsque le demandeur a rapporté la preuve qui était exigé de lui, le défendeur peut soulever une exception (le défendeur va lui-même produire des éléments qui sont en sa possession).Le défendeur devient alors demandeur à la preuve. On peut comparer cela au jeu de ping-pong, on parle d'un mécanisme de l'alternance. Ce combat probatoire s'achève lorsque l'un des deux peut satisfaire aux exigences de la charge de la preuve. Ce principe est tempéré par le renversement de la charge de la preuve. Le législateur peut prévoir que le demandeur n'aura pas à supporter la charge de la preuve. Cette dispense à souvent lieu lorsque la preuve est trop difficile à rapporter. On est en présence d'un renversement de la charge de la preuve. Paragraphe 2 : Le rôle du juge dans la recherche de la preuve. On oppose ici deux systèmes : un système accusatoire et un système inquisitoire. Le système est accusatoire lorsque le rôle principal dans la recherche des preuves est réservé aux partis. Le juge n'intervient pas ici dans la recherche de la preuve. En revanche, le système est inquisitoire lorsque le juge va exercer un rôle prépondérant dans la recherche des preuves. Ce système est utilisé principalement en droit pénal. En matière civil, la procédure est de type accusatoire. Le juge peut être considéré comme arbitre du litige et le procès est soumis au principe de loi de la neutralité du juge. Le juge est cantonné à un rôle passif, d'autant plus que l'article 7 du Code civil énonce que « Le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat «. Aujourd'hui le système tend à être un système réquisitoire et le rôle passif du juge va être diminué. Il y a deux éléments qui montrent ce glissement vers le système réquisitoire : Conformément à l'article 10 du Code de procédure civil «  Le juge a le pouvoir d'ordonner d'office toutes les mesures d'instruction légalement admissible à condition qu'il ne le fasse pas en vue de supplier carence du parti dans l'administration de la preuve «. Par exemple, le recours à une expertise. Conformément aux articles 10 du Code civil et 11, alinéa 2 du Code de procédure civil, le juge peut ordonner la production forcé des preuves détenu par un parti ou par un tiers au besoin d'une peine d'astreinte. Ces pouvoirs conférés aux juges sont limités par le respect du principe du contradictoire, ne pas admettre un élément de preuve que les deux parties ai été à même de discuté. Section 2 : Les modes de preuves. Es ce que le plaideur peut le faire librement par toutes sortes de modes de preuve déterminées dans tel ou tel cas par la loi ? La détermination des modes de preuve repose sur deux grands systèmes : le système de preuve légale et le système de la liberté de preuve. Le système de preuve légale repose sur la détermination du mode de preuve par la loi. Dans cette hypothèse, la loi va indiquer au juge les modes de preuve à retenir et indiqué leur force probante. Par force probante, on entend l'efficacité d'un moyen de preuve. La conséquence de ce système de preuve légale est que le juge est lié par le mode de preuve exigé par la loi, dans cette hypothèse, le juge ne dispose d'aucun pouvoir sur le mode de preuve fourni par les partis. Dans le système de la liberté de la preuve, tous les modes de preuves peuvent être utilisés, les partis sont libres de choisir les modes de preuves à condition que celle-ci ai été obtenu loyalement. Dans cette hypothèse, le juge dispose d'un libre pouvoir d'appréciation. Le juge n'est pas lié par les preuves rapportées par les partis. La conséquence est que ces preuves n'ont pas une force probante absolue. Le juge à le pouvoir de les écartés ou de les retenir. Le système probatoire français va réaliser un compromis entre ces deux systèmes. Ce système probatoire ne sera pas le même en fonction de la branche juridique. Le droit commercial ou pénal a accorder une place prépondérante au système de la liberté de la preuve. Le droit civil va s'inspirer des deux systèmes car toutes les situations juridiques ne peuvent pas être traitées de la même manière. Sous section 1 : La diversité des modes de preuves. L'article 1315-1 du Code civil réglemente cinq modes de preuves qui vise : La preuve littéral (par écrit), la preuve testimoniale, les présomptions, l'aveu d'un parti, le serment. Parmi ces cinq modes de preuves, on va distinguer les preuves préconstituées des preuves a postériori. Les preuves préconstituées sont des moyens de preuves constitués en prévision d'une contestation future. Les preuves a postériori interviennent après pour établir l'existence ou le contenu d'un rapport de droit contesté. On a également l'habitude de qualifier ces, modes de preuves en tenant compte de leur force probante. Le mode de preuve parfait offre plus de sécurité au juge lié par ces modes de preuve. Le mode de preuve imparfait est plus aléatoire, le juge va apprécier librement leur force probante. Paragraphe 1 : Les preuves préconstituées. Les preuves préconstitués sont des preuves littérales établit par écrits. Le droit français de la preuve est réformé par la loi du 13 mars 2000, loi portant adaptation de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique. C'est la raison pour laquelle l'article 1316 est inséré dans le Code civil qui harmonise la définition de la preuve littérale. A. Ecris sur support papier. On vise deux écrits, l'acte authentique et l'acte sous seing privé. Ces deux types de preuves présentent une force probante certaine. Le juge va être lié par ces deux éléments de preuves. 1. L'acte authentique Cet acte est considéré comme un mode de preuve parfait. Le juge doit considérer la preuve comme constitué et rapporté. Il n'a aucun pouvoir d'appréciation par rapport à cet acte. L'article 1317 du Code civil énonce que « L'acte authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé, et avec les solennités requises «. La qualité de l'acte dépend de son authenticité. Cette authenticité est souvent l'affaire des notaires mais ils existent d'autres officiers publics tels que les officiers ministériels comme les huissiers ou les agents d'état public comme les maires ou les préfets. Les décisions juridictionnelles sont aussi considérées comme des actes authentiques. Pour être en présence d'un acte authentique, il faut réunir trois conditions : Cet écrit doit être adressé, rédigé par un officier public, une personne officiellement investit de cette mission. Cet officier public doit être compétent et donc posséder d'une part la compétence d'attribution, compétence pour le type d'acte qu'on lui demande d'établir et d'autre part la compétence territoriale, l'officier doit agir dans le territoire délimité et réservé à l'exercice de sa mission. Les formalités exigées par la loi doivent être respecté. La rédaction de l'acte est soumise à des exigences de forme particulière à savoir : la rédaction en français, la date (énoncé en lettre), la signature de l'officier et des parties. L'utilisation d'un papier offre des garanties de conservation. Si ces trois conditions ne sont pas respectées, l'acte est frappé par la sanction de nullité. Il sera considéré comme nul et toutefois valable comme acte sous seing privé. L'acte authentique dispose d'une force probante qualifié d'exceptionnelle, c'est la raison pour laquelle l'acte authentique fait foi jusqu'à inscription de faux de sa réalité et des constatations de l'officier public. Cela signifie que les énonciations de l'acte authentique sont tenues pour vrai aussi longtemps que la démonstration contraire n'a pas été apportée. Cette démonstration est réalisée dans un cadre spécifique : la procédure d'inscription en faux est régulée par l'article 303 du Code de procédure civile. C'est une procédure complexe mais celui qui veut contester l'exactitude des énonciations de l'officier public doit s'inscrire en faux aux greffes du tribunal. La force probante exceptionnelle ne concerne que les constatations de l'officier public relevant de sa compétence. Cette force probante n'est pas attachés aux énonciations émanant des partis eux même, c'est-à-dire les déclarations des partis qui ont été consignés par l'officier ne font fois que jusqu'à preuve du contraire. 2. L'acte sous seing privé. C'est un mode de preuve parfait qui va lier le juge. Contrairement à l'acte public, l'acte sous sein privé est établit par les partis eux même. La condition de forme essentielle est la signature manuscrite des partis à l'acte. Selon l'article 1316-4 « La signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie celui qui l'appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un officier public, elle confère l'authenticité à l'acte «. Cette signature a deux finalités, d'une part elle identifie celui qui la pose et d'autre part cette signature manifeste le consentement des partis aux obligations qui découle de cet acte. Ici le support de l'acte n'a pas d'importance. Si la signature est en principe la seule condition exigée pour qu'un article soit considéré comme acte sous seing privé. Attention les articles 1325 et 1326 imposent des conditions pour deux catégories d'actes : L'article 1325 impose que des écrits constatant les contrats synallagmatiques aient autant d'originaux que de partis à l'acte. La mention du nombre des originaux doit figurer sur l'acte original. L'article 1326 vise l'hypothèse de l'acte unilatéral et plus précisément l'acte par lequel un parti s'engage envers un autre à lui livrer une chose ou à lui payer une somme d'argent en caution. A cette condition de signature, on va exiger la condition de la mention porté de la main de celui qui s'engage du montant de la dette ou de la quantité en chiffre et en lettre. S'il existe une différence entre les deux mentions, c'est la mention en lettre qui l'emporte. Si les partis ne respectent pas les articles 1325 ou 1326, les actes n'ont pas la valeur d'un acte sous seing privé. Leurs forces probantes sont réduites. Ils pourront servir de commencement de preuve par écrit selon l'article 1347. Concernant sa force probante, la teneur va varier en fonction de la teneur de l'acte sous sein privé. - Concernant la signature, l'article 1322 va fixer la teneur, il précise que « l'acte sous seing privé à la même foi que l'acte authentique s'il a été reconnu par celui auquel on l'oppose «. Il est aussi possible que l'une des parties nie avoir signé cet acte. Dans ce cas, le caractère mensonger de l'acte peut venir bloquer sa recevabilité. Par conséquent le Code de procédure civile prévoit qu'il revient à l'adversaire de faire contrôler la véracité de l'écriture en saisissant le juge. Cette procédure est le pendant de la procédure en faux, elle est régit par les articles 285 à 298 du Code de procédure civil. Par conséquent la force probante peut être reconnue par celui qui a signé cet acte. -Elément concernant le contentieux : L'acte sous seing privé ne fait preuve de son contenu que si la preuve est contraire et cette preuve contraire doit être rapporté par les partis selon les procédés de l'article 1341 du Code civil. - La date de l'acte : Il va falloir distinguer plusieurs hypothèses : D'une part entre les partis, la mention de la date à la même force que le contenu de l'acte. D'autre part, à l'égard des tiers, l'acte sous seing privé ne fait pas foi de sa date. L'article 1328 ne donne force probante à la date que dans trois cas Premier cas : Enregistrement de l'acte donne une date certaine à l'acte. La date est alors celle du dépôt à l'acte de l'enregistrement. Deuxième cas : L'acte acquière date certaine, le jour de la mort d'un des deux signataires. Le jour de la mort est alors la date certaine de l'acte. Troisième cas : Si l'acte sous seing privé est constaté dans un acte authentique. L'acte sous seing privé a pour date certaine celle ou a été dressé l'acte authentique. 3. Les autres écrits. Il en existe trois types différents. a) Les lettres missives. La lettre missive est un écrit adressé à une personne en particulier de caractère intime et personnel. Cette lettre peut être considérée comme moyen de preuve sous certaines conditions. La lettre missive ne peut être utilisé comme moyen de preuve que par l''expéditeur et le destinataire de la lettre. Un tiers ne peut pas utiliser la lettre comme un mode de preuve. Cette lettre missive peut avoir la force probante d'un acte sous sein privé si les conditions de l'acte sous sein privé sont respectées. En réalité et en pratique, cette lettre est considérée comme un simple commencement de preuve par écrit. b) Les écrits non signés. Des écrits qui ne comportent pas de signature ont la force probante d'un commencement de preuve par écrit. Le Code civil a donné pleine force probante à certains écrits non signés, il s'agit des documents comptable des commerçants visés à l'article 1330 du Code civil. Il s'agit aussi des registre et des papiers domestiques (des notes, des livres de comptes tenu par les particulier) selon l'article 1331 du Code civil. Ces documents font preuve contre leurs auteurs prévus à l'article 1341. Ils ne peuvent être invoqués par leurs auteurs car l'acte a été établit unilatéralement par l'auteur lui-même. Ils sont invoqué contre celui qui la tenu. c) Les copies. Les copies bénéficient d'un régime particulier car l'article 1334 du Code civil ne donne aucune valeur autonome aux copies. Le Code civil exige la présentation de l'original. Toute sorte de copie peuvent être produite à condition de pouvoir produire l'original sur demande de l'adversaire. Il y a un risque de falsification. Cependant le législateur a donné une force probante à la copie à condition de respecter l'article 1348 alinéas 2. Il faut qu'une partie n'est pas conserver l'original. L'original doit avoir disparu, c'est la première condition. La seconde condition est que la copie doit être une reproduction fidèle et durable. La valeur probante des copies va varier en fonction des supports. La chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 27 mai 1987 considère que le carbone valait commencement de preuve par écrit. De plus elle reconnait aussi dans un arrêt du 25 juin 1996 que la photocopie pouvait constituer une reproduction fidèle et durable et faire preuve pleinement. B. L'écrit sous forme électronique. Le Code civil admet l'écrit sous forme électronique au même titre que l'écrit sur support papier mais il y a deux conditions à respecté qui sont énoncé dans l'article 1316-1 du Code civil : la personne dont il émane doit être clairement identifié. Il doit être établit et conservé dans des conditions de nature pour garantir l'intégrité du document sous forme électronique. Comme pour tous les écrits, la signature est ici exigée et l'article 1316-4 précise que la signature électronique est un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache. Pour limiter les difficultés pratiques, l'article 1316-4, alinéa 2 présente de manière simple l'identité du signataire et l'intégrité de l'acte lorsque la signature est apposée dans des conditions fixées dans le décret du 30 mars 2001. Cette signature électronique doit être établit grâce à un dispositif spécialisé de création de la signature et la vérification de la signature doit reposer sur un certificat électronique sécurisé. L'article 1316-3 dispose, que l'écrit électronique à la même force probante que l'écrit sur support papier. La force probante est alors la même avec le respect des conditions d'identification de la personne qui s'est engagé et de la fiabilité du procédé d'identification. Paragraphe 2 : Les preuves a postériori. Ces preuves renvoient aux autres modes de preuve énoncée à l'article 1315-1, il s'agit de la preuve testimoniale, les présomptions, le serment et l'aveu. A. Le témoignage. Le témoignage se définit comme l'acte par lequel une personne atteste l'existence d'un fait dont elle a eu personnellement connaissance. On distingue le témoignage direct du témoignage indirect. Le témoignage direct va reposer sur des faits qui ont été directement perçu par le témoin lui-même. Le témoignage indirect est l'acte par lequel le témoin rapporte les propos d'un tiers. Attention, il ne faut pas confondre le témoignage indirect et la rumeur ou la renommé car ces dernières ne seraient jamais considérées comme des modes de preuve. Le témoignage est considéré comme un mode de preuve imparfait. Le juge apprécie souverainement le caractère convaincant de cette preuve. Le juge n'est pas lié par ce moyen de preuve. B. Les présomptions. L'article 1349 du Code civil définit les présomptions comme des conséquences que la loi ou le magistrat tire d'un fait connu à un fait inconnu. Il existe deux catégories de présomptions : Les présomptions légales et les présomptions du fait de l'homme. Comme l'énonce l'article 1353 du Code civil, les présomptions qui ne sont pas établis par la loi sont abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat. Les présomptions du fait de l'homme sont des présomptions proposées au juge par le plaideur qui est à l'appui de ces prétentions. Cette présomption est considérée comme un mode de preuve imparfait car elle ne donne jamais de certitude complète. Le juge est alors libre de considéré que ce raisonnement est probant ou non probant. Pour la présomption légale, sa force probante va varier en fonction du type de présomption légale qui sont soit simple soit irréfragable. Si on est en présence d'une présomption irréfragable, le juge ne dispose d'aucun pouvoir d'appréciation dans ce cas on dit que c'est un mode de preuve parfait. En revanche la présomption simple dépend de la conviction personnelle du juge. C. L'aveu. L'aveu est définit comme une déclaration par laquelle une personne tient pour vrai un fait qui peut produire contre elle des conséquences juridiques. L'article 1354 établit deux types d'aveux : L'aveu judiciaire et l'aveu extrajudiciaire. L'aveu judiciaire est l'aveu qui est fait au cours d'un procès et dont dépend le sort de ce procès. Un aveu qui est fait à l'occasion d'une autre instance est un aveu extrajudiciaire. Concernant la force probante, l'article 1352 précise que cet aveu fait pleine foi contre celui qui le fait. L'aveu va s'imposer au juge qui ne peut l'écarter car l'aveu est un mode de preuve parfait. Il est considéré comme irrévocable sauf quand la preuve d'une erreur est rapportée. L'aveu extrajudiciaire se défini par opposition à l'aveu judiciaire, c'est un aveu qui n'est pas fait au cours du procès et de ce fait sa force probante est réduite et tout dépend de l'appréciation du juge. D. Le serment. Le serment est défini comme l'affirmation exprimé devant le juge de la réalité d'un fait favorable au déclarant. L'article 1357 vise deux catégories de serment : Le serment décisoire et le serment supplétoire. Le serment décisoire est le serment exprimé par un parti au procès sur la demande express de l'autre. L'un des plaideurs offrent de s'en remettre au serment de son adversaire pour établir le fait contesté dont dépend l'issu de débat. Ce serment apparait clairement comme un ultime recours car il s'en remet à l'autre. Par exemple un créancier va réclamer à son débiteur le paiement d'une dette mais le créancier ne peut prouver l'existence de la dette L'ultime recours est le serment décisoire. Le créancier s'en remet à la conscience du débiteur en lui demandant de jurer qu'il ne lui doit pas d'argent. A partir de là, une fois que le créancier a défini le serment au défendeur, le défendeur à le choix entre trois alternatives : Soit le débiteur ou le défendeur va prêter serment. Si le débiteur décide de prêter serment, il va déclarer que la dette n'existe pas. Soit le débiteur ou le défendeur ne prête pas serment et dans ce cas, il perd le procès. Soit le débiteur va défaire le serment au demandeur et dans ce cas soit le créancier va prêter serment soit le créancier refuse et dans ce cas le créancier perd le procès. Le serment décisoire est considéré comme un moyen de preuve parfait et donc ce serment lie le juge et il doit tenir pour vrai ce qui résulte de la prestation de serment ou du refus de serment. Le serment supplétoire est à la discrétion du juge et il est différé par le juge lorsque le juge n'est pas convaincu par les preuves apportées par les parties. C'est un moyen de preuve imparfait. Sous section 2 : L'admissibilité des modes de preuve. On est face à une diversité de situation juridique, il va donc falloir citer une admissibilité de la preuve c'est-à-dire faire la distinction entre le fait juridique et les actes juridiques. Paragraphe 1 : La preuve des faits juridiques. Lorsqu'il s'agit d'un fait juridique la preuve peut être faite par tous moyens. Le fait juridique opère création, transformation d'une situation juridique en dehors de la volonté, la preuve peut être parfaite comme imparfaite. Toutefois, le principe de liberté de la preuve ne chasse pas l'exigence de loyauté. La preuve sera retenue par le juge uniquement si elle a été obtenue loyalement. Par exemple le juge rejettera la vidéo comme mode de preuve si celui qui étai filmé n'était pas prévenu à ce moment. Remarque : Le SMS peut être autorisé comme preuve dans le cas d'un divorce en absence de preuve de violence ou de fraude. La preuve du fait est libre. La première chambre de la Cour de cassation a récemment jugée dans un arrêt en date du 16 septembre 2000, la preuve du paiement d'un prêt peut être rapportée par tous moyens. Cette décision opère une distinction entre l'existence du prêt lui-même et le paiement du prêt. Le prêt est un fait juridique. La Cour de cassation appliquera la qualification juridique du fait au moment du paiement et le régime d'application de la preuve. Paragraphe 2 : La preuve des actes juridiques. Lorsque l'on est en présence d'un acte juridique, la preuve n'est pas caractérisée par la liberté de la preuve car la preuve doit être préconstituée. L'admissibilité de la preuve des actes juridiques dépend de l'article 1341 du Code civil. A. L'exigence d'une preuve littérale. L'article 1341 énonce que « Il doit être passé acte devant notaire ou sous signatures privées de toutes choses excédant une somme ou une valeur fixé par décret, même pour dépôt volontaires, et il n'est reçu aucune preuve par témoin contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu'il s'agisse d'une somme ou valeur moindre. « On fait référence à une somme et à la valeur de l'acte et le décret du 20 août 2004 a fixé cette somme à 1500 euros. 1. La preuve de l'existence de l'acte. En présence d'un acte juridique, dont la valeur est supérieure à 1500 euros, la loi pose la règle de l'admissibilité de l'écrit. Les procédés de preuve admis sont l'acte authentique et l'acte sous sein privé. Le juge n'a pas le droit de recevoir d'autre moyen de preuve, il doit exiger la production des ces deux actes écrits. Le juge ne pourra pas considérer que la force de l'acte est prouvée. Par conséquent, le demandeur à l'instance qui ne dispose pas d'un acte authentique ou d'un acte sous sein privé, ne peut pas obtenir gain de cause. À défaut d'écrit établit par acte authentique ou sous sein privé, sous réserve de l'article 1341, il est impossible de recourir au témoignage ou aux présomptions de l'acte. L'aveu judiciaire et le serment décisoire sont autorisés. 2. La preuve outre et contre le contenu. Il faut supposer que l'existence de l'acte juridique est fait par écrit, on se retrouve dans l'hypothèse où le plaideur va contester le contenu et considéré que l'écrit est incomplet ou inexact. Dans ce cas, il doit se servir d'un mode de preuve parfait. L'article 1341 précise que si un écrit a été dressé même pour opération inférieur à 1500 euros, la preuve contraire aux contenus par écrit ne peut pas se faire par les témoins. La seconde règle établit par l'article 1341 qui vise le contenu de l'acte, joue sans qu'intervienne la moindre limitation de valeur. B. Les exceptions. Il existe six exceptions. 1) Exception tenant à la valeur de l'acte. Lorsque la valeur de l'acte ne dépasse pas 1500 euros, la règle est écartée. Donc la preuve de l'existence de l'acte peut se faire par tous moyens. 2) L'exception tirée de l'existence d'une convention. La jurisprudence considère que les règles de preuve ne sont pas d'ordre public. Les partis peuvent écarter les exigences de l'article 1341. La preuve des contrats qu'ils passeront se fera par d'autre mode que l'écrit et cela même si le contrat à une valeur supérieur à 1500 euros. Les partis pourront alors déterminer leurs propres règles de preuve. Ces conventions à la règle de preuve sont considérés comme licites. 3) La liberté de preuve en matière commercial. L'article 1341 ne s'applique pas ici, car le Code de commerce précise que les actes de commerce peuvent être prouvés par tous moyens. Dans cette hypothèse la preuve est libre. 4) Le commencement de preuve par écrit. L'article 1347 déroge du principe énoncé à l'article 1341. Le commencement de preuve par écrit rend admissible les autres modes de preuve qui normalement ne pourrait être produit. L'article 1347 défini le commencement de preuve par écrit comme étant tout acte par écrit qui est émané de celui contre lequel la demande est formée, ou de celui qu'il représente, et qui rend vraisemblable le fait allégué. Il repose sur trois conditions cumulatives : Un écrit est exigé, il ne s'agit pas forcément d'un acte authentique ou sous sein privé. En effet cet écrit peut être un acte authentique ou sous sein privé auquel des conditions font défaut. L'origine de l'écrit qui est émané de celui contre qui la demande est formée (le défendeur). La pertinence de l'écrit, c'est-à-dire un écrit qui rend vraisemblable le fait allégué. Ce point est laissé à l'appréciation souveraine du juge du fond. Même si les conditions sont réunies, ce mode de preuve ne sera pas considéré comme parfait. Le commencement de mode de preuve par écrit permettra de rejeter le mode de preuve. 5) L'impossibilité de prouver un écrit. L'article 1348 est une autre exception à l'article 1341. Cet article va autoriser la preuve par tous moyens et donc autoriser le recours à des modes de preuve imparfait. L'article 1348 prévoit deux hypothèses d'impossibilité, l'impossibilité initiale et l'impossibilité ultérieure. Lorsque l'impossibilité est initiale, l'acte n'a jamais put être dressé. Il existe deux types d'impossibilité initiale : L'impossibilité matérielle qui résulte des circonstances dans lesquelles l'acte juridique a été conclue. L'une des deux partis qui était incapable d'écrire est dans l'incapacité de fournir la preuve littérale. L'impossibilité morale où l'on va se baser sur des rapports de parentés ou d'alliances qui vont crée une impossibilité morale d'obligations contractées. On est en présence de liens de confiance qui vont caractériser cette impossibilité morale. Par exemple, il va exister impossibilité morale entre un frère et une soeur dans le cas d'un prêt d'argent. Dans un arrêt en date du 11 février 2010, on a une affaire sur une impossibilité morale de se procurer une preuve écrite de la commande de travaux opéré sur une voiture ancienne. Pour la Cour de cassation cette impossibilité juridique morale existait dans le contexte d'un lien de voisinage et de passion commune des voitures anciennes. En cas d'impossibilité morale la preuve est libre et peut être faite par tout moyen. Lorsque l'impossibilité est ultérieure, cela signifie que l'acte a disparu. Pour éviter que les partis invoquent cette perte de l'acte, la loi exige que l'écrit ait été perdu dans un cas fortuit ou de force majeure. Les partis vont être obligé de démontré que l'évènement qui a causé cette perte n'est pas un évènement quelconque mais un évènement de force majeure. A ce type d'évènement est aussi associé le fait d'un tiers. Il faut prouver si la perte de l'écrit est dut à un tiers intentionnel ou non. L'existence de l'acte juridique peut être exposée par tous les moyens. 6) La copie fidèle et durable. Cela renvoi à l'hypothèse où le titre original n'a pas été conservé et où un parti ait une copie d'après l'article 1348, alinéa 2, elle est considérée comme une copie fidèle et durable qui permet de déroger l'article 1341. Elle pourra être compléter par tous moyens de preuves. Leçon 9 : La preuve des droits subjectifs. La personnalité juridique se défini comme l'attitude général à participer à la vie juridique, l'aptitude à devenir des sujets de droits et leurs obligations. La capacité juridique précise les conditions pour chaque sujet de droit de cette participation. La loi reconnait la personnalité juridique à tous être humain, mais à partir de quel moment et jusqu'à quand la personnalité juridique cessera. La personnalité juridique est acquise à la naissance et elle persiste tant que dure la vie. Section 1 : L'acquisition de la personnalité juridique. La naissance est une condition essentielle de la personnalité juridique. Historiquement les esclaves n'avaient pas de personnalité juridique. La personnalité juridique est l'aptitude à devenir des sujets de droit, aptitude reconnu à tous les êtres humains, sans distinction de sexe, sans distinction de religion. Aucune discrimination fondée sur les particularités biologique ou sur des considérations sociales n'est admise dans le droit français. Le régime juridique repose sur deux principes. Paragraphe 1 : Le principe, la naissance d'un enfant né vivant et viable. La personnalité apparait par et à la naissance. L'état doit absolument dresser un inventaire précis des individus. La naissance doit être dans un acte d'état civil appelé acte de naissance. Les modalités de cette reconnaissance sont établit dans l'article 62 du Code civil. Il y a obligation de rédiger un acte de naissance, on dispose aussi d'un délai. L'acte de naissance doit comprendre un certain nombre d'information relative au nouveau né. Il porte sur le jour de l'acte de naissance, le lieu, le sexe de l'enfant, les prénoms et le nom de famille. Il peut aussi comprendre des informations relatives aux parents : prénom, nom, âge, profession, domicile du père et de la mère. La condition de naissance est insuffisante en elle-même. Pour être vivant, il suffit que l''homme respire. L'enfant doit disposer à sa naissance des organes suffisant pour lui permette de vivre car il se pose la question des enfants mort nés. Aujourd'hui on réalise l'acte d'un enfant mort. Avant 1993, il n'y a pas de régime probant. La jurisprudence se pose la question de la viabilité de l'enfant mort né. Dans un arrêt de 2008 la Cour de cassation décide que l'article 79-1 alinéa 2 du Code civil ne subordonne l'établissement ni au poids du foetus, ni à la durée de grossesse. Un décret du 20 août 2008, exige néanmoins un certificat médical d'accouchement. L'enfant sans vie avec un certificat médical d'accouchement possède un état civil. L'enfant sans vie est doté d'une personnalité juridique et il apparait dans le livret de famille. Mais en aucun cas, on ne reconnaît la personnalité juridique à l'embryon. Ainsi la personnalité juridique de l'embryon n'est pas distincte de celle de sa mère et l'enfant qui est simplement conçu n'à pas de personnalité juridique. ?Plusieurs arguments affirment ce fait. Le premier argument qui corrobore ce fait est la référence à la loi Veil du 19 juillet 1975 qui autorise l'IVG. Le deuxième argument est la loi du 29 juillet 1994 qui permet de mettre fin à la conservation des embryons congelés sous certaine condition. Ainsi les procréations médicales assistées (PMA) et les manipulations génétiques prouvent que l'enfant qui est simplement conçu n'est pas protégé en tant que personne par le droit. Le Troisième argument est un avis du comité consultatif national d'éthique dans un avis du 23 mars 1984 qui a considéré que l'embryon consiste en une personne humaine potentiel. ?D'autres arguments vont dans le sens contraire. Dans la religion (catholique), il existe un argument selon lequel « L'être humain doit être respecté et traité comme une personne dès sa conception «. Donc à partir du moment où l'enfant est conçu, on doit lui reconnaitre les droits de la personne. Une partie de la doctrine affirme que l'embryon doit être traité comme une personne. Ces auteurs vont considérer et dénoncer l'idée que l'embryon puisse être une chose au même titre que l'animal. Les auteurs s'appuient ainsi sur le progrès de la médecine qui mette en avant l'importance de la vie intra-utérine. Ces rédactions font suite à un arrêt de 2001 de l'assemblé plénière de la Cour de cassation qui considère que « L'interprétation stricte de la loi pénale s'oppose à ce que l'incrimination prévu à l'article 221-6 du Code pénal, réprimant l'homicide involontaire, soit étendu au cas de l'enfant à naitre dont le régime juridique relève des textes particuliers sur l'embryon ou le foetus. « L'auteur de l'accident à été condamné sur le chef d'accusation de blessure involontaire à la mère mais relaxé sur l'homicide involontaire du foetus de 6 mois. Cependant, l'arrêt rendu le 25 juin 2002 par la chambre criminel de la Cour de cassation exclu que l'incrimination d'homicide involontaire s'exclus au cas de l'enfant qui n'est pas né vivant. Dans le cadre le la responsabilité civile, il faut se référer à un arrêt célèbre, l'arrêt Perruche, rendu par l'assemblé plénière de la Cour de cassation dans un arrêt du 13 novembre 2000, qui est célèbre car il autorise un enfant handicapé à demandé réparation du préjudice résultant de ce handicap, préjudices causés par les fautes du médecin et du labo médicale. Lors de l'examen prénatal, ni le médecin, ni le labo n'avait détecté l'anomalie de l'embryon qui résultait de la rubéole transmise par la mère. L'enfant handicapé obtient réparation du préjudice causé par le médecin et le laboratoire. La mère avait averti les médecins qu'en cas d'anomalie, elle aurait recours à l'IVG. La loi du 4 mars 2002 a déclaré par la suite cette action irrecevable et l'article 1er de cette loi énonce que «  nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance «. L'action des parents est recevable si les parents réussissent à prouver la faute du médecin, mais l'enfant ne peut pas agir. C'est une question extrêmement délicate. Il n'existe pas non plus en droit français d'intermédiaire entre la personne et la chose. En même temps, il existe une incohérence jurisprudentielle, il est possible de faire identifier l'embryon avec un acte d'enfance. Il est néanmoins admis une extension de la personnalité juridique. Paragraphe 2 : L'acquisition de la personnalité juridique à la conception. «  L'enfant simplement conçu est réputé né chaque fois qu'il y va de son intérêt. « C'est ce qu'on appelle la loi de « l'infans conceptus «. L'enfant acquière la personnalité juridique du seul fait de sa conception dans la mesure où son intérêt personnel le réclame. L'article 725 du Code civil se réfère à la succession, « Pour succéder, il faut exister à l'instant de l'ouverture de la succession ou, ayant déjà été conçu, naître viable «. L'article 906 du Code civil se réfère à la libéralité, « Pour être capable de recevoir entre vifs, il suffit d'être conçu au moment de la donation. Pour être capable de recevoir par testament, il suffit d'être conçu à l'époque du décès du testateur. Néanmoins, la donation ou le testament n'auront leur effet qu'autant que l'enfant sera né viable. « Dans un arrêt en date du 10 décembre 1985, la 1ère chambre civile de la Cour de cassation applique la règle de « l'infans conceptus «. La première condition à respecter est que l'enfant doit être conçu au moment où la question d'une éventuelle reconnaissance de l'acquisition de la personnalité juridique lui est nécessaire. Pour ce faire le législateur présume que l'enfant a été conçu dans la période du 300ème jour au 180ème jour avant la naissance. L'article 911 du Code civil établit cette présomption dite simple qui peut être combattu par la preuve contraire. L'adage fait référence à l'intérêt de l'enfant, l'enfant doit trouver un avantage à cette reconnaissance anticipé de la personnalité juridique. Lorsque survient le décès d'une personne dont l'enfant n'est pas encore né, on peut lui accordé la succession s'il a déjà été conçu. La dernière condition sera qu'il est nécessaire que l'enfant soit né vivant et viable. Sinon la personnalité juridique sera considérée comme n'ayant jamais existé. Section 2 : La perte de la personnalité juridique. La perte de la personnalité juridique résulte ici du décès du sujet de droit. Il existe des hypothèses quand à la vie ou au décès de la personne. Paragraphe 1 : Le décès. La personnalité juridique disparait avec l'être au moment du décès. Le corps est réduit à l'état de chose. Il reste cependant des principes à respecter. Même si le corps est considéré comme un objet, il reste un reste un respect du corps humain après la mort. Ce principe est posé par la loi du 19 décembre 2008, relative à la législation funéraire, fait à l'article 16-1-1 qui impose de traiter l'objet avec décence. Les restes des personnes décédés y compris les cendres de celle dont les corps ont donné lieu à crémation, doit être traité avec respect, dignité et reconnaissance. La chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 16 septembre 2010 à condamner une société à cesser l'exposition des cadavres humains en état ou disséqués qu'elle avait organisé. Au visa de l'article 16-1-1 alinéa 2, la chambre civile a considérer que les restes de ces personnes décédés devaient être traité avec respect et que l'exposition de cadavre humain portait atteinte à la dignité des corps. Dans le jugement du TGI de Lille du 10 novembre 2004 : La dépouille mortelle demeure objet de respect dont le caractère sacré est rappelé par l'article 16-1. La mort doit faire l'objet d'un acte officiel permettant de la déclarer et de la constater. L'acte de décès est établi par un officier de l'état civil de la commune ou le décès à eu lieu sous déclaration de tous parents voir de tous autre personnes. L'acte de décès doit comprendre les informations relatives aux dates et lieu de la mort, au conjoint, des informations qui sont aussi relatives à l'auteur de la déclaration. Paragraphe 2 : L'absence et la disparition. L'absence et la disparition renvoi à l'état d'incertitude entre la vie et la mort. Au niveau des juridictions, l'absence renvoi à l'état d'une personne dont on ignore s'il est encore en vie. L'absent est l'individu qui à cessé de paraitre à son domicile et dont on ne sait pas s'il est vivant ou mort. La disparition renvoi à l'action de disparaitre en cessant d'exister. Donc juridiquement, la disparition va alors être considérée comme un évènement qui en raison des circonstances fait douter de la survie d'une personne. A. L'absence. Par rapport au décès, il y a cette idée du doute. L'absent n'est jamais considéré comme décédé. Le doute était juridiquement maintenu et si l'absent était marié, il était impossible pour son conjoint de se remarier. Concernant la situation patrimoniale de l'absent, elle repose sur l'idée que l'on doit prévoir le retour de cette personne absente. La loi du 28 décembre 1977 a modifiée le système en cherchant à établir un équilibre plus satisfaisant des parties en présence. Ainsi le régime actuel repose sur deux étapes organisées chronologiquement : - Première étape : Présomption d'absence où la vie parait encore l'emportée. - Deuxième étape : L'absence déclarée : La mort triomphe. 1. La présomption d'absence. Cette présomption est rédigée aux articles 112 à 121 du Code civil. La présomption d'absence repose sur l'idée que l'individu ne s'est absenté que temporairement et on considère qu'il va réapparaitre. Les conditions qui renvoient à la présomption d'absence sont : - Pour que cette présomption d'absence soit constatée, il faut que la personne ait cessée de paraitre à son domicile et qu'elle ne donne aucune nouvelle. Ces conditions sont cumulatives. - Concernant les conditions de forme, cela doit être fait auprès du juge des tutelles. Toute personne intéressée peut saisir le juge des tutelles afin de procéder à cette constatation amenant la présomption d'absence. Les idées qui renvoient à la présomption d'absence sont : Cette présomption d'absence entraine avant tout une présomption de vie. Par conséquent, la finalité première du régime est alors de procédé à la protection de l'absent ou de pourvoir à ces intérêt en lieu et place. Les articles 112 et 113 du Code civil vont organiser la protection des droits. Le juge peut mettre en place un système de représentation. Le présumé d'absence peut être représenté par une personne dont la mission est de gérer le patrimoine de l'absent. Selon l'article 113, il peut s'agir d'un ou plusieurs parents ou alliés ou alors le cas échéant, tous autre personne. L'administration des biens est soumise aux règles applicables à l'administration légale sous le contrôle judiciaire. Comme l'absent est présumé vivant, son mariage n'est pas dissout. L'absent est toujours tenu de conduire ses obligations à l'égard de son conjoint ou de ses enfants. Le juge détermine les sommes qu'il convient d'affecter annuellement aux charges du mariage, à l'entretien de la famille. Ce système est nécessairement évolutif et peut déboucher sur 3 issues différentes : Si l'absent réapparait ou donne des nouvelles, il peut demander au juge de mettre fin aux mesures prise, par l'administration, sur ces biens. Si la preuve de son décès est apportée, sa succession est alors dévolue à ses héritiers. Si l'absence de nouvelle se prolonge, la mort devient alors probable et la présomption d'absence conduit à cette deuxième étape chronologique qu'est la déclaration d'absence. 2. La déclaration d'absence. L'article 122 du Code civil organise les conditions de cette déclaration d'absence qui peut être prononcé sur 2 hypothèses : L'absence peut être déclarée lorsqu'il se sera écoulé dix ans depuis le jugement qui a constaté la présomption d'absence. L'absence peut être déclarée au bout de 20 ans à défaut de décision de présomption d'absence. Le jugement déclaratif d'absence est prononcé par le TGI à la requête de tous parti intéressé où du ministère public. La déclaration d'absence produit les mêmes effets que le décès. C'est l'article 128 du Code civil qui pose la présomption de mort. Cela va ouvrir la succession de l'absent et cette déclaration va dissoudre le lien conjugal. Dans l'hypothèse que l'absent est de retour où si son existence est prouvée, ce jugement déclaratif d'absence peut être annulé à la demande de tous intéressé ou du ministère public. Si l'annulation est prononcée, l'absence récupère tous ces biens selon l'article 130 du Code civil. En revanche le mariage reste dissous selon l'article 132 du Code civil. B. La disparition. Le disparu est la personne dont le corps n'a pas été retrouvé mains dont le décès est certain ou quasi certain. La certitude ou la quasi-certitude du décès repose sur les circonstances dans lesquelles s'est produite la disparition. En effet l'article 88 du Code civil précise qu'il s'agit de circonstance de nature à mettre la vie en danger. Dans certain cas le décès d'une personne sera considéré comme extrêmement probable même sans cadavre dans l'exemple d'incendie, de naufrage, de guerre... Dans un arrêt en date du 14 mars 1995, les juges ont caractérisés les circonstances de la disparition qui rende très probable le décès de la personne. La Cour de cassation a considéré que la Cour d'appel a souverainement retenu la disparition d'un monsieur X, marin sur un bateau qui avait sombré par une mer de 9°C. La Cour de cassation prévoit une procédure très rapide à la requête du procureur de la république ou de toute personne intéressé, le TGI est saisit, les juges sont alors aussi en droit d'ordonner des mesures d'information complémentaires. Lorsque le juge accueille cette requête, il rend un jugement déclaratif de décès. Le jugement va fixer la date de la mort tiré des circonstances de la cause. Par ce jugement, le disparu est tenu pour décédé à compter du jour fixé par le tribunal, cette personne n'a plus la personnalité juridique, sa succession est ouverte et le lien matrimonial est dissout et le conjoint peut se remarier. Si le disparu réapparait, son retour est soumis aux mêmes règles que celle qui sont appliqués dans l'hypothèse de l'absence. Leçon 10 : L'identification de la personne physique. L'identification a pour but de distinguer les individus entre eux et ses personnes se distinguent entre elles grâce à ces éléments constitutifs. Ces éléments forment l'état civil de chacun, et il forme aussi l'état des personnes. L'état des personnes se définit comme l'ensemble des éléments qui concourt à identifier et à individualiser chaque personne dans la société. Section 1 : Les éléments de l'état des personnes. Ils existent trois éléments : La dénomination des personnes, la différenciation sexuelle et le domicile. Sous section 1 : Le nom ou la dénomination de l'individu. Le nom  se compose de deux parties d'individualisation : Le patronyme et un ou plusieurs prénoms. Le nom patronymique, depuis une loi du 4 mars 2002 modifié en 2003, est devenu le nom de famille. À ces deux facteurs d'individualisation, il est possible de faire référence au pseudonyme et au surnom. Le pseudonyme est le nom d'emprunt qu'une personne se donne à elle-même. Le surnom est le nom d'emprunt qui est donné à une personne par d'autre personne. Le surnom de manière général ne peut pas être pratiqué. Paragraphe 1 : Le nom de famille. Le nom de famille est un élément d'individualisation dont la dimension est à la fois familiale, sociale et individuel. Il soulève les questions de l'attribution et du changement. A. L'attribution du nom de famille. 1. Le nom attribué par filiation. La filiation transmet le nom. Le nom de famille est un rapport d'affiliation. Le régime juridique d'attribution du nom ne dépend plus du type de filiation. Aucune différent n'est faite entre l'affiliation légitime et l'affiliation naturelle. La loi de 2002 autorise un choix égalitaire entre le nom du père ou le nom de la mère ou la constitution d'un nom composé. Applicable depuis 2006, les règles de dévolution du nom de famille sont à l'article 311-21 du Code civil. L'ensemble du dispositif repose sur une distinction. Soit l'affiliation est établit à l'égard des deux parents soit à l'égard d'un seul parent. ? Si l'affiliation est établit à l'égard des deux parent, alors on est en présence d'un enfant né de parents mariés mais on peut également être en présence de parents non mariés. Dans ce cas les parents vont choisir le nom de famille de l'enfant. S'ils prennent les deux noms de famille, la circulaire interministérielle du 6 décembre 2004 prévoit la répartition obligatoire sur l'acte de l'état civil des noms. Dans un arrêt en date du 4 décembre 2009, le conseil d'état juge illégal ce double tiret. ? Si l'affiliation est établit à l'égard d'un seul parent, alors l'enfant porte le nom de celui qui établit la filiation d'après l'article 311-23 du Code civil. Si le second lien de filiation vient à être établit durant la minorité de l'enfant et avec son accord si l a plus de 13 ans, les parents peuvent décider de modifié le nom de l'enfant tel qu'il a été initialement établit. ?Il existe une situation particulière, la filiation adoptive où l'attribution du nom dépend de du type d'adoption. Si l'adoption est plénière, ce sont les règles générales de la première hypothèse et l'enfant perd son nom originaire. Si l'adoption est simple, l'enfant a alors deux noms : Son nom d'origine auquel il est adjoint le nom de l'adoptant. Si le couple adopte, il doit soit choisir le nom du mari soit le nom de la femme. Si aucune filiation n'est établit juridiquement, cette enfant bénéficie alors d'un nom donné par l'officier l'état civil. Il revient à cet officier de donner 3 prénoms et le dernier prénom tiendra lieu de nom de famille. 2. Le nom attribué par le mariage. Le nom attribué par le mariage offre l'usage du nom de famille de son époux sans perdre son nom de jeune fille. La femme mariée conserve son nom de naissance. En outre, cela ne constitue pas pour elle une obligation. La femme mariée pour bénéficier du nom d'usage tant que sa qualité d'épouse demeure. L'époux divorcé perd alors l'usage du nom de son conjoint et la règle inscrite à l'article 264, alinéa 1 est assorti d'une exception. Dans tous les cas, de divorce, l'époux peut conserver l'usage du nom de l'autre soit avec l'autorisation de l'ex conjoint, soit avec l'autorisation du juge s'il y a intérêt pour les enfants. L'intérêt professionnel peut aussi justifier de garder le nom, ainsi que l'habitude d'utiliser le nom. B. Le changement de nom. Il est en principe interdit de changer de nom. Le principe résulte du principe d'immutabilité du nom. Il est interdit à une personne de changer librement de nom, dans le droit français, il existe des exceptions. 1. L'immutabilité de principe du nom de famille. La loi du 23 août 1794 énonce que « aucun citoyen ne pourra porter de nom ni de prénom autre que ceux exprimer dans son acte de naissance. Ceux qui les auraient quittés seraient tenus de les reprendre. Le principe d'immutabilité est associé au principe d'indisponibilité. Le nom n'est pas disponible et il est donc hors du commerce. Néanmoins, il existe toutefois une exception : Le nom commercial où un commerçant va exercer sa profession sous son nom de famille et donc le nom peut avoir ici une valeur patrimoniale. Il devient un élément du fond de commerce donc pourra être céder en même temps que le nom de commerce. Le nom est aussi imprescriptible, cela veut dire que le nom ne peut être acquis par prescription. Il ne pourra pas être transmis aux héritiers. Un exemple de ce type de cas est l'arrêt en date du 11 juillet 2006, l'affaire de Fontenay (Miss France). 2. Les exceptions aux principes. Il existe deux types de procédures : administrative ou judiciaire. La voie judiciaire est utilisée lorsque le changement dans l'état de la personne entraine un changement de nom. La voie administrative est utilisée quand une personne décide de changer de nom quand elle veut se débarrasser d'un nom ridicule, grossier ou déshonoré. Cette procédure administrative est organisée aux articles 61 à 61-4 du Code civil. La demande doit d'abord être adressée au garde des sceaux donc au ministre de la justice qui instruit la demande. Conformément à l'article 61, le ministre doit apprécier l'intérêt légitime de la demande. La demande est justifiée lorsque la demande semble être ridicule ou obscène. Les autorités ont le droit de tenir compte du temps, du lieu ou encore de la profession pour juger la demande de changement de nom. Autre cas de figure l'hypothèse du nom comme déshonoré. Ce changement de nom est autorisé par décret simple et ce décret est publié par le journal officiel, délai d'opposition de deux mois fait devant le conseil d'état. Les décisions de changement de nom sont définies en marge de l'acte d'état civil de l'intéressé. Le changement de nom s'étend aux enfants mineurs du bénéficiaire. Si les enfants ont plus de 13 ans, il faut obtenir l'accord de ces enfants. Les changements de nom du à la francisation du nom sont accepté dans le but d'une meilleur intégration. Paragraphe 2 : Le prénom. Le prénom à une fonction juridique en complément du nom. A. La libre attribution du prénom. Le prénom est donné par les parents à la naissance, il est obligatoire puisque l'article 57 l'énonce clairement. Même si la loi vise la pluralité des prénoms, elle reste usuelle. On ne fixe pas le nombre de prénom. Il est cependant souhaitable selon les autorités administratives de limité ce nombre à 4. Ce sont les parents qui doivent décider du prénom. C'est considéré comme un attribut de l'autorité parentale. Néanmoins cette liberté n'est pas absolue. Avant la loi du 8 janvier 1993, l'officier d'état civil opérait un contrôle a priori de l'état civil au moment de la déclaration de la naissance. Sous ce régime était refusé les prénoms tels que Manhattan ou Toulouse. Depuis la loi du 8 janvier 1993, ce contrôle est a posteriori. Les parents vont disposer de cette liberté de choix initial. L'officier d'état civil est obligé d'inscrire directement les prénoms, sur l'acte d'état civil, décidé par les parents. Il n'est qu'un simple exécutant et ne dispose d'aucun pouvoir de censure immédiate. Lorsque les prénoms lui paraissent contraires, il va l'enregistrer mais au moment de l'enregistrement, si il considère que les prénoms sont contraire à l'intérêt de l'enfant, il doit en aviser le procureur de la république qui appréciera si le prénom est correct ou non. Dans ces cas la il existe deux hypothèses : Soit le procureur considère que les prénoms ne portent pas atteinte à l'intérêt de l'enfant et il va classer sans suite l'avis de l'officier public. Soit il estime le contraire, le procureur doit alors saisir le juge aux affaires familiales du TGI. A partir de là, les parents sont appelés à l'instance et le parquet devra déterminer en quoi le prénom est critiquable. Si le juge estime que le prénom n'est pas conforme à l'intérêt de l'enfant, le juge va alors ordonner la suppression de prénom sur les registres de l'état civil. Les parents sont alors invités à faire un nouveau choix. Si le nouveau prénom n'est toujours pas conforme aux exigences de la loi, le juge attribuera lui-même un autre prénom à l'enfant. Dans quel cas le prénom peut il alors être considéré comme portant atteinte à l'intérêt de l'enfant ? Il s'agit en général des prénoms qui vont avoir une apparence ou alors une consonance ridicule ou alors péjorative. On peut être en présence d'un prénom qui n'est pas ridicule mais une fois associé au nom, devient ridicule. Par exemple le prénom Folavril n'a pas été considéré comme valable, de même que Ascédique et Babar. Pour des jumeaux Bâbord et Tribord ont été refuse et on a interdit le prénom de Aude à cause de son nom (vaisselle). En revanche ont été admis Zébulon, Tocalie, ainsi que le prénom Mégane (Renaud) à la Cour d'appel du 4 avril 2000. Aujourd'hui une procédure a été engagé contre Renault qui projette de donné pour nom à son nouveau modèle de voiture électrique Zoé. Le TGI a été saisi en référé par une association appelé Zoé Renaud «  afin de faire cesser l'atteinte porté par la société Renault au droit de la personnalité, au droit en respect de la vie privé, et en droit de la dignité humaine «. La justice Parisienne s'était accordé 3 semaines pour décider si Renault allait pouvoir appeler leur nouvelle voiture Zoé sans causer de préjudice. Un autre exemple est celui de la Cour d'appel de Bordeaux le 22 octobre 2009 sur le prénom Canta par référence au chanteur condamné pour coup mortel. Le TGI a ordonné la suppression de ce prénom. La Cour d'appel de Bordeaux réforme le jugement en jugeant que le prénom original ne portait pas atteinte à l'intérêt de l'enfant considérant que ce choix des parents est réservé à l'intimité familiale. Cette affaire permet d'analyser le travail d'appréciation des juges lorsqu'ils sont confrontés à une même question. Selon la Cour d'appel, le contrôle des juges doit se limiter uniquement si ce prénom n'est pas conforme à l'intérêt de l'enfant. Pour les magistrats de la Cour d'appel de Bordeaux, le prénom est orthographié différemment et le chanteur n'est pas assez célèbre pour qu'on puisse l'assimiler trop étroitement le prénom et le nom du chanteur. De plus Le vocable Canta peut s'associer au chant (en latin). Enfin la sonorité Canta est la féminisation de Quentin. B. Le changement de prénom. Depuis une loi du 12 novembre 1955, il est possible de changer de prénom en respectant une procédure de modification du prénom qui est subordonné à l'existence d'un intérêt légitime vérifié par le TGI. Elle est précisée à l'article 60 du Code civil. La demande doit être portée devant le juge aux affaires familiales par l'intéressé ou son représentant légal. S'il s'agit d'un mineur de plus de 13 ans, son consentement est requis. L'intéressé devra apporter la preuve d'un intérêt légitime. L'analyse de la jurisprudence démontre que les motifs sont multiples et variés mais la simple convenance personnelle n'est pas considérée comme un intérêt légitime. Est considéré comme motif légitime : La Francisation du prénom, dans le but d'une meilleure intégration. Le changement a lieu à lieu pour un motif religieux (Changement de religion ou conviction religieuse) En effet le TGI de Lille a accepté le changement de prénom qui était initialement Mélanie pour devenir Cynthia. Ces parents appartenaient à une communauté grec (Mélanie est synonyme de malheur en grec) Les juges ont admis le changement de prénom. L'usage prolongé d'un autre prénom. Un exemple de rejet est le diminutif de Théodora en Théo. Un exemple accepté dans un arrêt rendu par la 1ère chambre civil de la Cour de cassation le 25 octobre 2005, admet que le prénom Brigitte peut être remplacé par Bibi. Sous section 2 : La différenciation sexuel. Paragraphe 1 : Le sexe élément d'état des personnes. Constituant chacune des deux moitiés du genre humain, le sexe est un élément essentiel de l'état de la personne. Il va s'imposer aux yeux de tous dès la naissance. Comme le rappelle l'article 57 alinéa 1er du Code civil. Cela signifie aussi que tout individu même s'il présente des anomalies organiques doit obligatoirement être rattaché à l'un des sexes, masculin ou féminin. Cette indication est utile à l'officier d'état civil. En principe, le sexe déclaré dans l'état civil l'est une fois pour toute. Cet élément morphologique n'est pas destiné à s'inversé dans le cours naturel de la vie. Toutefois, le sexe d'une personne n'est plus déterminé par sa seule morphologie ou sa seul apparence. Elle intègre aussi des éléments psychologiques qui vont remettre en cause le postulat de départ. Paragraphe 2 : Le changement de sexe. Le transsexuel se défini comme la personne qui à la suite d'un traitement médical et/ou d'une opération chirurgical ne possède plus tous les caractères de son sexe d'origine et à pris une apparence physique le rapprochant de l'autre sexe auquel correspond son comportement social. C'est une personne qui à la conviction d'appartenir et cela depuis sa naissance, au sexe opposé à son sexe apparent. Depuis un décret en date du 8 février 2010, le transsexualisme n'est plus considéré en France comme étant une maladie mentale. Ce décret du ministère de la santé supprime les troubles précoces de l'identité de genre, d'un article du Code de la sécurité sociale qui était donc relatif aux affections de longue durée. Le transsexuel demande alors aux juges de constater officiellement sa métamorphose par une rectification de son acte de naissance. Les tribunaux se sont montré relativement indifférent et pratiquait rigoureusement le principe de l'indisponibilité de l'état des personnes. La rectification n'était admise que s'il s'agissait d'une erreur matérielle commise au moment de la rédaction de l'acte. Certaine juridiction continu de refuser et d'autre en revanche accepte de reconnaitre que le sexe à changer avec l'attribution d'un prénom correspondant. La Cour de cassation adopte une solution qui tend à exclure la possibilité de changement de sexe dans une série d'arrêt du 21 mai 1990 «  Le transsexualisme, même lorsqu'il est médicalement reconnu ne peut s'analyser en un véritable changement de sexe, le transsexuel, bien qu'ayant perdu certain caractère de son sexe d'origine n'a pourtant pas acquis ceux du sexe opposés. Elles admettaient toutefois le changement de prénom demandé titre principale sans pour autant modifier le sexe. Par la suite, des transsexuelles saisissent la Cour européenne des droits de l'homme. La France est condamné dans deux arrêts de mars 1992 non pas sur le fondement de la réalité du sexe allégué, ni sur la conséquence du changement de sexe à l'état civil mais sur la violation de l'article 8 de la CEDH qui énonce le respect de la vie privé. La requérante se trouvait quotidiennement placé dans une situation globale incompatible avec le respect dut à sa vie privé. Dans deux arrêts rendu par l'assemblé plénière de la Cour de cassation le 11 décembre 1992 : «  Lorsqu'à la suite d'un traitement médico-chirurgicale, subit dans un but thérapeutique, une personne présente le syndrome de transsexualisme ne possède plus tous les caractère de son sexe d'origine et à pris l'apparence physique la rapprochant de l'autre sexe auquel correspond son comportement sociale, le principe de respect de la vie privé justifie que son état civil indique désormais le sexe dont elle a pris l'apparence. Le principe de l'indisponibilité ne fait obstacle à une telle modification. Le décret du 8 février 2010, en ne considérant plus le transsexualisme comme une pathologie mentale remet en cause les arrêts de 1992. La rectification de l'état civil nécessite la conjonction de 3 éléments : La disparition des caractères du sexe d'origine à la suite d'un traitement médico-chirurgicale dans un but thérapeutique. L'adoption d'une apparence physique rapprochée de l'autre sexe. L'adoption d'un comportement sociale. Si ces trois éléments sont réunis, le changement d'état civil en mare de sa naissance est accepté. Les juges apportent beaucoup d'importance au psychisme et à l'apparence de la personne. Par exemple dans un arrêt en date du 26 octobre 1998 par la Cour de Renne, les juges ont admis la rectification de l'état civil même en l'absence d'intervention chirurgicale. Cette modification n'est pas sans incidence sur l'état familial. Il convient de préciser que le jugement ordonnant cette modification n'a pas d'effet rétroactif. Ce jugement est seulement constitutif d'un nouvel état. Ces juges ont put admettre dans un arrêt de la Cour d'appel de Paris en date du 2 juillet 1990 qu'il n'y avait pas lieu de rectifier l'acte de naissance des fils que le transsexuel a eu antérieurement. Autre incidence : La situation du mariage, le mariage ne devient pas nulle du seul fait du changement de sexe. Pour la doctrine le mariage devient caduc. Dans certain cas le transsexualisme entrainera une procédure de divorce. Dans un jugement en date du 28 mai 2001, le TGI de Camps a considéré que le transsexualisme ne constituait pas une faute. Sous section 3 : La localisation géographique de l'individu. Il ne faut pas confondre domicile et résidence. Le domicile est le siège légal d'une personne. Il s'agit du lieu ou une personne est censé demeuré en permanence. La résidence est le lieu où la personne séjourne effectivement de manière stable mais non définitive. Le domicile a pour fonction de localiser l'individu en un lieu unique quand à l'exercice de ces droits civils. On exige de l'individu qu'il est un seul et unique domicile. La personne à la liberté de choisir librement son lieu de domicile. L'article 102 du Code civil, dispose que le domicile de tout français est au lieu où il a son principal établissement. Paragraphe 1 : Le domicile volontaire. L'article 103 du Code civil fait référence à deux éléments caractérisant le domicile volontaire. Le premier élément dit matériel repose sur l'existence d'une habitation réelle. Le deuxième élément dit psychologique ou intentionnel traduit l'intention de demeurer de manière permanente. La Cour de cassation considère que la détermination volontaire du domicile est une question de pur fait qu'elle abandonne à l'appréciation souveraine du juge du fond. Paragraphe 2 : Domicile légale. Le législateur va fixer le domicile d'une personne soit en raison de sa profession, soit en raison du rattachement qui uni cette personne à une autre. - Pour raison de profession : Le lien ou est exercé la fonction est alors érigé en domicile. Sont ici concerné les fonctionnaires investit de fonctions dites perpétuels et irrévocables. - Pour rattachement à une personne : Certaine personne vont être dépendante d'autre personne. De ce fait elles ont leur domicile établit chez cette autre personne. De ce fait elles ont leurs domiciles établit chez cette autre personne. C'est le cas de la personne sous tutelle qui loge chez son tuteur ou du mineur non émancipé qui a pour domicile celui de ces parents. Son également considéré ici les forains et les nomades, la loi leur applique la technique des communes de rattachement. Ces personnes sont tenues de choisir un domicile dans l'une des communes dont le nom figure liste, liste dont le nom figure pour l'administration. Section 2 : Les actes de l'état civil. Les actes de l'état civil se définissent comme des écrits destinés à marqués les évènements les plus marquants de la vie des personnes physiques par des agents de l'autorité publique. Paragraphe 1 : L'organisation de l'état civil. Le service public est confié d'une part à l'autorité administrative et d'autre part à l'autorité judiciaire. Les acteurs administratifs sont l'officier d'état civil ou son délégué. Le maire est en général chargé de ces fonctions. Les acteurs de l'autorité judiciaire sont le procureur de la république et le président du TGI. Le procureur à pour mission de surveillé le fonctionnement du système publique et lorsqu'il va falloir modifier l'acte civil, le président du TGI est compétent. La forme est aussi importante car il existe deux catégories de documents. Ces actes sont écrits sur des registres et non sur des feuilles volantes dans un souci de conservation et afin d'éviter toute fraude. Ces registres sont établis en doubles constituant chacun un original et ils sont situés à des endroits différents. L'un est soumis au greffe du TGI l'autre à la mairie. Un autre document est le livret de famille établit par l'officier civil puis remis aux époux lors de la célébration du mariage, ou aux parents ou à celui dont la filiation est établit. Ce livret va comprendre un extrait de l'acte de naissance des enfants, ou un extrait de l'acte de décès des époux, des parents ou des enfants morts avant leur majorité. Paragraphe 2 : Les fonctions. A. La publicité. Ils sont faits pour être à la disposition du public mais ne pourront pas être consulté de manière totalement libre. La publicité ne se réalise que par la délivrance de copie. Il est nécessaire de distinguer copie intégral et extrait. Les copies intégrales peuvent être obtenues par la personne visée dans l'acte copié. Elle peut être aussi délivrée aux ascendants de la personne, à ses descendants, son conjoint ou le représentant légal de cette personne ou encore le procureur de la république. S'il s'agit d'une copie intégrale d'un acte de décès, elle peut être délivrée à toute personne qui en fait la demande. Les extraits peuvent être délivrés à tous ceux qui en font la demande puisque les extraits ne contiennent que certaine mention dont le contenu est réglementé. B. La preuve. Les actes d'état civil vont servir de moyen de preuve. Ces actes de l'état civil sont des actes authentiques. Les mentions vérifiées par l'officier public sont considérer comme authentique. En revanche, les indications que l'officier d'état s'est contenté de retranscrire (les énonciations des personnes) font foi jusqu'à preuve du contraire. Paragraphe 3 : La rectification des actes de l'état civil. Il est possible qu'un acte d'état civil fasse l'objet d'une action afin de rectifier une erreur commise ou de réparer des inexactitudes. A. La rectification administrative. Elle a pour finalité de réparer une erreur ou une omission purement matérielle. Comme une faute d'orthographe sur le nom ou omission du contrat de mariage... Dans ce cas, le procureur de la république du lieu où l'acte de l'acte de l'état civil a été dressé ordonnera la rectification administrative des erreurs. B. La rectification judiciaire. C'est lorsque l'erreur qui a été commise dans l'acte n'est pas purement matérielle. L'erreur doit être ici considérée comme grave : - L'acte est incomplet ou l'erreur sur la situation de la personne. - Erreur sur la date ou le lieu de naissance, ou encore sur le sexe. Action en justice porté devant le président du TGI. Si l'action aboutit, un jugement rectificatif de l'acte d'état civil est alors rendu et doit être transcris à sa date sur les registres de l'état civil et mentionné en marge de l'acte concerné. La rectification judiciaire ne se confond pas avec le jugement supplétif qui remplace un acte de l'état civil lorsqu'à l'origine aucun acte n'a été dressé. Remarque : Ne pas confondre : - Jugement rectificatif/Jugement supplétif. - Action d'état/Rectification judicaire. L'action d'état porte sur l'état des personnes. Elle va avoir pour objet de faire porter la contestation sur un élément de l'état de la personne. Leçon 11 : LES DROITS PRIMORDIAUX DE LA PERSONNE PHYSIQUE Les droits de la personnalité ne sont pas détachables de la personne de leur titulaire. C'est un droit inhérent à la seule qualité de la personne humaine. Il s'agit de droit relatif à l'aspect physique de la personne mais aussi morale. Ces prérogatives vont donner le droit à toute personne de voir son intégrité physique et son intégrité morale respectées. Section 1 : Le droit au respect de l'intégrité physique. Ce renvoie au droit dont dispose toute personne sur son corps. A l'origine le Code civil ne connaissait aucun article, qui avait pour objet de protéger l'intégrité physique. On est face à un courant de pensée juridique. Au moment où le Code civil est formé, une nouvelle philosophie est crée fondé sur la volonté de l'individu : Le volontarisme et l'individualisme. Il était évident à l'époque que la personne n'était pas une chose. Les principes d'inviolabilité, ou le principe de l'indisponibilité s'appliquait donc Le régime actuel est le fruit d'un effort de création jurisprudentielle et de systématisation doctrinale. Par la suite le législateur est intervenu de manière ponctuelle, il faut attendre 1994 pour que soit affirmé le droit au respect de l'être humain et de son corps. Il résulte de la loi du 29 juillet, un chapitre entier du Code civil intitulé « Du respect des corps humains « et de nouveaux articles 16 à 16 - 9 sont des articles qui consacrent le droit au respect de l'intégrité physique. Progressivement le Corpus législatif s'est enrichit et la loi du 16 août 2004 a modifié ce corpus législatif en posant des dérogations et en assouplissant les principes qui ont été posés. Aujourd'hui, le 20 octobre 2010, un projet de loi bioéthique a été posé par Roseline Bachelot. Paragraphe 1 : Le dispositif établi par les articles 16 à 16-9 du Code Civil. La toute première disposition relative aux corps humain est générale et est énoncé à l'article 16 du Code civil « La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantie le respect de l'être humain dès le commencement de la vie «. La loi assure la primauté de la personne et interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantie le respect de l'être humain dès le commencement de la vie cette référence ne fait pas l'objet de précision particulière a condition que l'enfant naisse vivant et viable. Cette dernière partie repose sur l' « infans conceptus « commence à partir du moment où est associé un certain un nombre de principes qui sont finalement décliné dans plusieurs articles. A. Les principes relatifs au respect du corps humain. 1) L'inviolabilité du corps humain. Enoncé à 16-1, alinéa 2 du Code Civil «  le corps humain est inviolable «. Il est nécessaire de l'associé à l'article 16-3 du Code Civil qui précise qu' « il ne peut être porté atteinte à l'intégrité du corps humain qu'en cas de nécessité médicale pour la personne, ou à titre exceptionnel de l'intérêt thérapeutique «. Cet article qui énonce le principe de l'inviolabilité du corps humain tempère l'article 16-1 alinéas 2. Il est possible de porter atteinte au corps humain dans deux hypothèses. L'article 16-3 fait référence à 2 hypothèses. Si on commence par la fin du texte, celui-ci fait référence à autrui ce qui veut dire que l'intégrité à l'atteinte, peut être admise quand il s'agit de sauver une autre personne donc quand il y a un intérêt thérapeutique. Une personne a le droit de donner un élément de son corps pour sauver autrui. On vise la nécessité médicale. Ainsi la chirurgie esthétique est un sujet discutable : Respecte-t-on toujours le principe de nécessité médicale. Attention même en l'absence de nécessité médicale, le consentement est inefficace à légitimer une atteinte entre soi même ou contre les autres. Exemple : La Cour européenne des droits de l'homme le 19 février 1997, a affirmé à propos de coups et blessure volontaire infligés entre adulte consentent dans le cas de pratique sadomasochiste que le consentement de la personne est inefficace à légitimer une atteinte à son propre corps.  3 requérants avait l'habitude de se livrer à des pratiques sexuelles curieuses sadomasochiste. Les personnes qui ont infligés les coups et blessures graves ont été condamnées. Leur voie de recours étant épuisé, ils ont saisit la Cour européenne pour violation sur le droit de respect de la vie privée. L'intérêt de cet arrêt est de prouver que le consentement est inefficace. On doit respecter l'intégrité du corps humain. Dans les deux cas, l'article 16-3 alinéa 2 requiert le consentement préalable de l'intéressé sauf si celui-ci n'est pas à même de consentir. Toutefois la jurisprudence a admis que les médecins ont le droit de ne pas tenir compte du refus du patient : Problème consentement personnel  Dans l'hypothèse d'une transfusion sanguine en l'espèce sur un témoin de Jéhovah qui s'y était opposé alors que sa vie était en jeu, on accepte que le médecin ne tienne pas compte du refus du patient. Conseil d'état 26 octobre 2001. En l'espèce, le patient avait manifesté son refus. Il résulte qu'en raison de la gravité de son état le service hospitalier n'a pas été poursuivi. Le médecin peut opérer sans le consentement. Obligatoire sauf urgence de principes de l'individualité du corps humain est protégé pénalement. Sa violation est sanctionnée aux articles 511 du Code Pénal. 7 ans de prison 100 000 Euros d'amende et l'article 511-5 du Code Pénal qui punit le prélèvement de tissus ou de cellules. 2) L'indisponibilité du corps humain. Le principe a été dégagé par la jurisprudence et la doctrine ainsi que de l'article 1120 du Code civil qui énonce que « Seules les choses qui sont dans le commerce peuvent faire objet de convention « On peut lui rattaché des dispositions précise spéciale : L'article 16-1, alinéa 3 du Code civil: « Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial. « L'article 16-3, alinéa 1 du Code civil « Il ne peut être porté atteinte à l'intégrité du corps humain qu'en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l'intérêt thérapeutique d'autrui. « L'article 16-5 du Code civil : « Les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou à ses produits sont nulles. « Il faut aussi prendre en compte le régime de dons d'organe de sang et de gamètes. Le suicide porte atteinte à l'article 16-3 mais n'est pas considéré comme une infraction pénale. Cependant la provocation au suicide peut être condamnée pénalement. Le principe de l'indisponibilité du corps humain porte sur le caractère non patrimonial des éléments et produit du corps humain. Le Code civil interdit l'aliénation à titre onéreux de ces éléments. Le principe de gratuité doit être respecté. Et les aliénations d'organes doivent être perçues comme un don. Les sanctions sont prévues aux articles : 511-2 du Code pénal : « Le fait d'obtenir d'une personne l'un de ses organes contre un paiement, quelle qu'en soit la forme, est puni de sept ans d'emprisonnement et de 100000 euros d'amende. « 511-4 du Code pénal « Le fait d'obtenir d'une personne le prélèvement de tissus, de cellules ou de produits de son corps contre un paiement, quelle qu'en soit la forme, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende. « 511-9 du Code pénal « Le fait d'obtenir des gamètes contre un paiement, quelle qu'en soit la forme, à l'exception du paiement des prestations assurées par les établissements effectuant la préparation et la conservation de ces gamètes, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende. « 3) la nullité des conventions portant sur la gestation d'autrui. La Cour de cassation a rendu dans un arrêt du 31 mais 1991 en assemblée plénière : il y a illicite de la convention sur la gestation d'autrui. La convention par laquelle une femme s'engage à concevoir et à porter un enfant pour l'abandonner à la naissance contrevient tant de l'ordre public que de l'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes. La formule est réitérée en 1994 Le principe est légalement consacré à l'article 16-7 du Code civil. La Cour d'appel de Paris a reconnu en 2007 un couple comme les parents de deux jumelles né d'une mère porteuse américaine. La Cour d'appel a seulement validé la transcription sur les registres français des actes de naissance d'enfant qui ont été conçu d'une convention de mère porteuse. La Cour d'appel se fonde sur le fait que la non-transcription sur un registre de l'état civil français irait à l'encontre de l'intérêt supérieur de l'enfant. La Cour d'appel se réfère à la convention internationale des droits de l'enfant 1990 à New York. La Cour d'appel de Douai juge qu'un enfant né d'une mère porteuse à l'étranger ne peut voir sa filiation établit par la possession d'état en raison du vice qui l'atteint à la suite de cette convention. Au niveau de la révision des lois bioéthiques, le Sénat a effectué un rapport d'information en 2008 dans lequel il préconisait une réforme pour organiser les conventions de mère porteuse dans le seul intérêt de l'enfant. Lors des états généraux de la bioéthique, il a été décidé de maintenir l'interdiction de la gestation pour autrui. L'article 227-12 du Code pénal punit l'incitation à abandonner un enfant et du fait de l'entremettre dans un but lucratif ou même à titre gratuit sous peine de 1an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende. L'assistance médicale à la protection (AMP) s'entend comme l'énonce l'article L.2141-1 du Code de procédure civil comme une pratique clinique et biologique permettant : La conception in vitro La conception in utero Le transfert d'embryon. Récemment s'est posé la question du transfert d'embryon post mortem. Il s'est posé la question de savoir si pour une femme, il était possible de récupérer le sperme de son mari pour permettre l'insémination artificielle. Le TGI de Rennes en 2009 a refusé la restitution. Le projet de loi maintien cette interdiction. Les juges du TGI ont considéré que les conditions légales de l'AMP n'étaient pas ici respectées. L'article L.2141-2 du Code de la santé publique énonce une finalité précise. Cette AMP a pour but de remédier à une infertilité dont le caractère pathologique a été justifié où elle a la possibilité d'éviter la transmission à l'enfant ou membre de la famille. L'homme et la femme doivent être vivants, en âge de procréer, de se marier, ou en mesure d'apporter la preuve d'une vie commune d'au moins deux ans. Le projet de la loi va modifier l'article L.2141-2. Elle a autorisé les époux Pacsé depuis plus de deux ans a utilisé l'AMP. 4) L'intégrité de l'espèce humaine. Le principe relatif à cette notion est l'article 16-4 du Code civil «  nul ne peut porter atteinte à l'intégrité de l'espèce humaine. De plus, toute pratique eugénique (Théorie et méthodes visant à améliorer l'espèce humaine, fondées sur la génétique) tendant à l'organisation de la sélection des personnes est interdite. Ce texte ne s'oppose pas pour autant à l'interruption thérapeutique de grossesse quand il existe une forte probabilité que l'enfant à naitre soit atteint d'une maladie génétique reconnue comme incurable. Il ne s'oppose pas aux différentes recherches, traitements des maladies génétiques, but de prévention et des traitements et il ne condamne pas non plus la recherche médicale. Il condamne le clonage reproductif et thérapeutique qui se définit comme une technique qui consiste à reproduire des organismes vivants génétiquement identiques au visa de l'article article 16-4, alinéa 2. «  Est interdite toute intervention ayant pour but de faire vivre un enfant ressemblant à un autre enfant en vie ou décédé «. Le Code Pénal sanctionne ces atteintes qui sont des crimes contre l'espèce humaine. L'article 214-1 du Code pénal punit le clonage reproductif de 30 ans de réclusion criminelle et l'article 214-2 condamne à 750000 euros d'amende. 5) Le secret. La loi du 29 juillet 1994 consacre le principe d'anonymat en énonçant à l'article 16-8 qu'aucune information permettant d'identifier à la fois celui qui a fait don d'un produit de son corps, et celui qui l'a reçu ne peut être divulgué. Le texte précise que le donneur ne peut connaître l'identité du receveur et inversement, par exemple pour les dons de sang. Il existe néanmoins une exception au profit du médecin article 16-8 alinéa 2 en cas de nécessité thérapeutique seuls les médecins peuvent connaitre l'identité des donneurs et des receveurs. Si la règle de l'anonymat est pour le moment acquise en France, la convention internationale de New York consacre le droit à chacun de connaître ses origines. Le projet de révision des lois bioéthiques comprend une modification de la règle et ajouterai 2 alinéas intégrés à l'article 16-8. L'innovation est la possibilité pour les enfants issus d'un don de gamète d'avoir accès à leur origine. Il est précisé qu'à leur majorité ces enfants pourront avoir accès à des données dites non identifiants ainsi que l'identité relatives au tiers donneur, âge, origine, catégorie sociale professionnelle. Il peut avoir accès à son identité sous réserve du consentement du tiers donneur. Le projet précise que cette mesure ne s'applique pas aux dons antérieurs de la loi. B. La protection judiciaire du corps humain. Les règles énoncées à l'Article 16-9 du Code Civil sont d'ordre Public. On ne pourra donc pas déroger aux règles de cette convention. L'action en justice fondée sur l'article 16-2 du Code Civil relève de la compétence du Juge Judiciaire qui dispose de pouvoir considérable. L'Article 16-2 énonce que « le juge peut prescrire toutes mesures propres à empêcher ou faire cesser une atteinte illicite au corps humain ou des agissements illicites portant sur des éléments ou des produits de celui-ci, y compris après la mort «. Ce texte n'énumère par les mesures dont le juge va disposer. Il lui revient de choisir librement celle qu'il considère comme le plus adaptée. Si L'Article 16-2 n'envisage par les réparations du dommage subi, elle reste possible par l'application du dommage commun. Le juge a la faculté en même temps qu'il prononce une mesure pour faire cesser une atteinte, a la faculté d'attribuer des dommages et intérêt pour réparer le préjudice. Paragraphe 2 : les dons d'organes de tissus, de cellules, et de produits du corps humain. Le respect du principe de l'inviolabilité du corps humain cède devant les nécessités thérapeutiques, dons d'organes, cellules selon les lois 1994/2004 A) Le prélèvement d'organes. Règles établies par le législateur en matière de dons d'organes. Ces Règles sont différentes si on est en présence d'un prélèvement d'organes sur une personne décédée. Il faut en outre souligner l'hypothèse de la personne majoritaire. 1) Le prélèvement d'organes sur une personne vivante. Le prélèvement d'organes est une exception au respect de l'inviolabilité du corps humain. Il y Il faut néanmoins respecter 3 conditions. Le donneur doit avoir exprimé son consentement devant un magistrat (souvent le président du TGI). Le consentement doit avoir été donné après informations des risques que le donneur encoure, et les conséquences éventuelles des prélèvements. Le consentement est révocable à tout moment, sans forme particulière à tout moment, le prélèvement. Le prélèvement doit présenter un intérêt thérapeutique direct pour le receveur et vise à préciser que les pères et mères du receveur sont donneurs de droit. Prélèvement impossible sur un mineur. En matière de don de moelle osseuse des règles spécifiques ont été établies. Même un mineur au bénéfice de son frère et de sa soeur, et aussi de parents plus éloignés. Majeurs sous tutelle : sur décision des juges des tutelles peuvent faire ce don au profit de leur frère et soeur. Les Majeures sous curatelle : peuvent donner le consentement qui sera néanmoins apprécié par le juge des tutelles. Si le juge des tutelles considère qu'ils ont la faculté de consentir de manière autonome. 2) Le prélèvement d'organes post mortem. Ce prélèvement est soumis soit à l'intérêt scientifique soit l'intérêt thérapeutique. Il y a également deux conditions : S'assurer du constat de la mort. Egalement exigé que l'intéressé ne doive pas avant manifesté son refus d'un tel prélèvement de son vivant. Ce refus peut être exprimé par tous moyens et par l'inscription sur un registre national automatisé. On présume le consentement mais le Code de la santé publique précise que si les médecins n'ont pas directement connaissance de la volonté du défunt en ce qui consacre son éventuel refus d'un prélèvement ils doivent s'efforcer de recueillir auprès des proches le refus. Si une personne décédée était un mineur ou un majeur sous tutelle, le prélèvement est possible avec l'accord écrit de chacun des titulaires de l'autorité parentale s'il s'agit du mineur ou les représentants légaux de l'incapable. B. Le prélèvement de tissus, cellules, produits. On retrouve une conduite/une exigence, des finalités plus nombreuses dans les autres hypothèses. Les finalités thérapeutiques/scientifiques visent le contrôle de qualité des analyses médicales. En matière de prélèvement. Le consentement écrit du donneur est exigé, et ce consentement est révocable sans fuir et à tout moment. Le donneur doit avoir été informé de l'objet du prélèvement, des conséquences des prélèvements et puis les risques attachés au prélèvement. Attention le prélèvement est interdit sur un mineur ou un majeur protégé. Section 2 : droit au respect de l'intégrité morale. Il parait important de protéger l'intégrité morale d'une personne. On peut faire référence à différents fondements comme la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme qui énonce à l'article 12 que « nul ne sera l'objet d'immixtions arbitraire dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance ni d'atteinte à son honneur et à sa réputation. En matière d'intégrité morale, l'Article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales énonce que «  toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale de son domicile et de sa correspondance. « A travers ces références internationales le droit à l'intégrité morale est constitué de différents attributs, à savoir la vie privée, le secret, l'image, l'honneur. Cette protection est relativement récente et il faut attendre loi 17 juillet 1970 qui a consolidé et développé la technique des droits de la personnalité. Paragraphe 1 : le respect de la vie privée. L'Article 9 du Code civil énonce, que « chacun à droit au respect de sa vie privée «. Ce droit au respect de sa privée est un droit subjectif, fondamental et inhérent à la personne. A.L'étendue du droit au respect de la vie privée. La détermination de la notion de vie privée repose sur un travail jurisprudentiel antérieur à 1970. Le législateur ne donne pas de définition de la vie privée. 1) La notion de vie privée. Loin d'être évidente, l'article 9 du Code Civil va utiliser deux notions : La Notions de vie privée et la notion d'intimité de la privée L'Alinéa 1er de l'article 9 énonce que « chacun a droit au respect de la vie privée « et les juges peuvent faire cesser une atteinte à la vie privée. Traditionnellement on distingue la vie privée de la vie publique, en les opposants l'une à l'autre. La vie privée touche à la vie familiale, intime de la personne, la vie publique renvoie aux activités sociales, professionnelle, elle renvoie à ce qui est extérieur à la sphère d'intimité dont bénéficie toute personne. De plus la notion de la vie privée se trouve en conflit avec la liberté de la presse. C'est grâce à l'analyse de la jurisprudence que l'on a pu déterminer ce qui est attaché à la vie privée. Certains secteurs de l'action humaine entre à l'évidence dans ce cadre, il en va de la vie familiale, sexuelle, amoureuse, sentimentale et de la maternité d'une personne. Il en va de même en ce qui concerne toutes les infos relatives au conjoint aux enfants. La santé appartient également à cette sphère d'inimité qui doit être protégé. Les questions patrimoniales n'appartiennent pas au domaine privé. Le 28 mai 1991, la Cour de Cassation a considéré que le respect dû à la vie privée n'est pas atteint par la publication de renseignement d'ordre purement patrimoniale, ne comportant aucunes allusions à la vie et à la personnalité de l'individu. L'arrêt Johnny Halliday 30 mai 2000 de la Cour de cassation a considéré que les révélations d'une facture est lisible et ne rentre pas dans la sphère de la vie privé. Il y a 3 ans la Cour de cassation a nuancé la mise en oeuvre de cette hypothèse, dans un arrêt en date du 15 mai 2007, elle énonce que le salaire de celui qui n'est pas une personne publique et ne jouit d'aucunes notoriétés particulières relève de la vie privée. A partir de cet arrêt de 2007, les magistrats ont posé le principe du droit au secret au montant du salaire. Droit au secret du montant du salaire : principe qui n'est pas absolu puisque d'une part, il ne concerne que des personnes qui ne sont pas des personnes publics et d'autre part il ne concerne que les personnes qui ne font pas parti d'une autorité particulière. La Cour de cassation prévoie une dérogation quand le public a un intérêt à être informé. L'Application de l'article 9 cesse chaque fois que le public à un intérêt légitime à connaitre les actions, le comportement d'une personne. Cet arrêt illustre les interférences qui peuvent exister entre la vie privé et la vie professionnelle. Il faut tenir compte de cette distinction le salarié doit être protégé dans l'entreprise. Les licenciements ne peuvent avoir pour cause des faits de vie privée. 2) L'atteinte à la vie privée. Cela signifie pour une personne de ne pas être importuné par autrui dans le versant de sa vie privée. Le droit au respect de la vie privée suppose de tenir à l'écart les tiers, d'un domaine qui relèvent de l'intimité d'une personne. Les tiers ont un devoir de non ingérence, ou de non immixtion dans l'intimité d'une personne. Il n'y aura pas atteinte à la vie privée d'une personne lorsque cette même personne aura autorisé une ingérence dans sa vie privée. Les tierces personnes n'ont pas à pénétrer dans la vie privée d'une personne. Les tierces personnes n'ont pas à pénétrer dans la vie sentimentale sans y avoir été invité. La violation consiste à s'immiscer et à révéler un fait de la vie secrète. La révélation équivaut à une divulgation : communiquer avec un nombre indéterminé de personnes, peu importe le support et communiquer des informations à des personnes déterminées. L'immixtion évoque finalement l'intrusion voir même l'investigation et l'intrusion est illicite car elle tend à percer une intimité. L'investigation, quand a elle a lieu fréquemment à l'aide de procédés techniques (caméra, etc..). L'atteinte est constituée sur la base d'une intrusion, et les deux vont être considérés comme illicites. Car on n'attend pas forcément la divulgation. 3) Les bénéficiaires de l'article 9 du Code Civil. Toute personne bénéficie du droit au respect de vie privée, toute personne est protégée. Elle appartient même à l'homme quelconque. La jurisprudence est constante sur cette question. Elle va même à l'inverse, celui qui est connu d'un large public a le droit d'être laissé tranquille et on ne doit pas faire atteinte à sa vie privée/ par exemple le TGI de Paris dans un jugement en date du 13 janvier 1997 a condamner la publication de photo présentant la dépouille mortelle de Mitterrand. L'homme de l'état a comme tout citoyen doit au respect de sa vie privée. B. Les sanctions. Atteinte à la vie privée sanctionnée sur le plan civil et sur le plan pénal. Toute personne physique ou morale bénéficie d'un droit de réponse. Ce droit de réponse ne doit pas porter atteinte, ni aux lois, ni aux bornes moeurs, ni à l'honneur des journalistes, ni à l'intérêt légitime d'un tiers. 1) Les sanctions civiles. L'Article 9 alinéa 2 énonce que « Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l'intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s'il y a urgence, être ordonnées en référé «. A cela s'ajoute deux types de mesure. En effet on distingue la réparation, des mesures propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l'intimité du droit privé. a) La réparation du dommage subi. Cette réparation résulte du procédé classique de la responsabilité civile. La tache de la victime est simplifiée puisqu'on précise que la victime doit prouver l'atteinte à la vie privée et la victime va devoir apporter la preuve de la violation de son droit, à savoir la révélation/ l'immixtion. La jurisprudence rend compte de cette simplification, le 5 novembre 1996 La Cour de cassation énonce que «  la seule constatation de l'atteinte à la vie privée donne droit à sa réparation. Dans une décision en date du 23 avril 2003, l'atteinte à la vie privée est indépendante du mode compassionnel bienveillant ou désobligeant sur lequel elle est opérée. La victime ne doit pas prouver la malveillance de l'atteinte a partir du moment où il y a eu immixtion. Si cette étape est réalisée, il appartient alors au juge d'apprécier l'importance des préjudices, résultant de cette atteinte. Cette condamnation pécuniaire repose sur une somme d'argent, et dans certains cas il ne s'agit que d'une somme symbolique. La somme peut être révisée. Cette sanction peut aussi être combinée avec d'autres mesures. b. les mesures propres à empêcher ou à faire cesser une atteinte à l'intimité de la vie privée L'Article 9, alinéa 2 donnait au juge le droit de prononcer une série de mesure qualifiée d'énergique. Les juges disposent d'un pouvoir de sanction très important. Lorsque l'atteinte n'a pas été consommée ou quand l'atteinte peut encore être effacée, les juges sont alors en droit de prescrire des mesures permettant de prévenir ou de faire disparaitre cette atteinte. Les textes sont imprécis : afin d'offrir au juge un certain nombre de mesures pour garantir le respect de la vie privée. Ces mesures peuvent être préventives, par exemple, la saisie de l'ensemble de journaux qui n'ont pas encore été diffusés. Ont peut aussi procéder à des mesure dites réparatrices, ces mesure peuvent correspondre au fait d'enlever des affiche ou au retrait des éditions. Dans chaque hypothèse, le juge peut ordonner des meures dites conservatoires. Il s'agit de la mise sous séquestre. Il peut prendre des mesures irréversibles. Exemple : La destruction de journaux ou la destruction de photos. Il peut aussi décider sous astreinte de la publication de toute partie, au jugement de la condamnation décidé d'un communiqué faisant état de ce jugement au frais de l'auteur de l'atteinte au respect de la vie privée. Le TGI est compétent pour prendre de telles mesures. Il peut prend la décision d'exécuter ces mesures. Néanmoins ces mesures sont graves, portent atteinte à la liberté d'expression. En pratique, cette atteinte doit être extrêmement grave pour que le juge applique ces dispositifs. La Première chambre civile de la Cour de cassation considère que le juge ne les prononce que si l'atteinte à l'atteinte de la vie privée est une gravité intolérable, sans pouvoir être embêté par les intérêts, avec pour exemple l'arrêt du 16 juillet 1997, l'affaire du grand secret du docteur Gubler, qui a révélé la maladie du chef de l'état. Le juge a interdit l'édition du livre. 2) Les sanctions pénales. Les Articles 226-1, 226-2, 226-3 du Code pénal prévoie un certain nombre de sanctions. Ces articles visent 3 délits spécifiques. L' Article 226-1 du Code pénal énonce que « Est puni d'un an d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende le fait, au moyen d'un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l'intimité de la vie privée d'autrui « L'article 226-2 du Code Pénal énonce que « Est puni des mêmes peines le fait de conserver, porter ou laisser porter à la connaissance du public ou d'un tiers ou d'utiliser de quelque manière que ce soit tout enregistrement ou document obtenu à l'aide de l'un des actes prévus par l'article 226-1. « L'article 226-3 du Code pénal énonce que « Est punie des mêmes peines la fabrication, l'importation, la détention, l'exposition, l'offre, la location ou la vente, en l'absence d'autorisation ministérielle dont les conditions d'octroi sont fixées par décret en Conseil d'Etat, d'appareils conçus pour réaliser les opérations pouvant constituer l'infraction prévue par le deuxième alinéa de l'article 226-15 ou qui, conçus pour la détection à distance des conversations, permettent de réaliser l'infraction prévue par l'article 226-1 et figurant sur une liste dressée dans des conditions fixées par ce même décret. « Paragraphe 2 : le droit à l'image. C'est un droit de la personnalité protégé et garanti protégé au même titre que la vie privé. A. Le droit à l'image : une facette du droit au respect de la vie privée. Chaque individu a et toujours sur le même fondement de l'article 9 du Code Civil, matrice légale de ces droits de la personnalité. Il faut distinguer la prise de l'image dans un lieu public ou dans un lieu privé. La protection de la vie privée et la protection de l'image se confondent quand la reproduction ou la publication qui saisit l'image de la personne dans la vie privée. Il y a protection de la vie privée, si la prise de l'image a lieu dans un lieu privé. Le même régime juridique, et la même sanction vont s'appliquer. Le lieu privé en droit être conçu comme un endroit ouvert à toute personne ; sauf autorisation de celui qui occupe cet endroit. Il est interdit de transmettre l'image d'une personne. Le consentement express de la personne doit être recueilli. Il doit être strictement respecté quand à sa portée quand la personne concerné en a accepté la finalité. 19 février 2004 arrêt de la Cour de cassation. Qu'en est-il du droit à l'image d'une personne qui se trouve dans un lieu public ? En principe une photo qui est prise dans un lieu public peut être publiée sans qu'il y ait lieu d'obtenir le consentement de tous ceux qui vont apparaître sur le document. Principe de la libre circulation doit être tempéré quand l'objet de la photo prise même dans un lieu public est le visage d'une personne déterminée. Dans cette hypothèse la publication du cliché nécessite l'accord de l'intéressé de ces ayants droits. La Cour de cassation, dans un arrêt en date du 12 décembre 2000 vient préciser ce qu'on entend par personne déterminée. Il est porté atteinte à l'article 9 du Code Civil,  peut importe que la personne soit dans un lieu public dès lors qu'elle apparait, isolée grâce au cadrage réalisé par le photographe. La personne doit être reconnaissable et identifiable. Exemple : L'image qui a pour objet une personne défunte, elle n'a plus la personnalité juridique. Néanmoins une certaine protection de la personne sursoit à la mort de l'intéressé et cette protection peut être assurée par les proches parents du défunt d'assurer le respect de la vie privée. Cette protection ne sa fait pas sans condition Le 22 Octobre 2009, la Cour de cassation a considéré que si les proches d'une personne peuvent s'opposer à la reproduction de son image après son décès c'est à la condition d'en éprouver un préjudice personnel établi déduit dans le cas échéant d'une atteinte à la mémoire ou au respect du mort. En l'espèce, l'affaire est consacrée à un livre traitant de Jean Gabin. Le dernier enfant attaque son frère et sa soeur ainsi que la maison d'édition. Elle les attaque en justice pour non respect de sa vie privé et de celle de son père. Dans un arrêt de la première chambre civil de la Cour de cassation en date du premier juillet 2010, la Cour va appliquer le même principe précédemment énoncé à propos des photos d'Ilan. Le magazine Choc publie les photos d'Ilan, le visage tuméfié, la tête bandé, une arme sur la tempe. La famille Ilan a considéré qu'il était porté atteinte à la dignité d'Ilan et à leur vie privé. La Cour de cassation considère que la photo litigieuse n'était nullement justifié dans les nécessités de l'info et considérait que ces photos portaient atteinte à la dignité humaine, au respect du au mort et dès lors à la vie privé de la famille. B. La relativisation du droit à l'image. Le droit à l'image devra être concilié avec le droit à l'information. Il ne peut pas être considéré comme un droit absolu. Le droit à l'information est un principe constituant contenu à l'article 11 de la déclaration des droits de l'homme et l'article 10 de la convention européenne des droits de l'homme. Néanmoins, la protection est affaibli lorsque la photographie est justifié par la relation d'actualité auquel à participer la personne. Ainsi, au droit qui appartient à l'individu sur sa propre vie privé, on oppose le droit à l'information qui appartient à la collectivité. Les documents qui sont présentés sont donc nécessaires à l'information légitime du public sur un évènement d'actualité. La liberté de communication des informations l'emporte sur le droit à l'image car la première est une liberté publique dont le bénéfice revient à l'ensemble de la collectivité. Pourtant même si l'information peut l'emporter sur le droit à l'image, la jurisprudence à néanmoins posé des conditions pour trouvé un équilibre entre ces deux droits. La première condition repose sur la légitimité contextuelle de l'image. Le juge doit rechercher si la photo est dans un contexte légitime de publication de l'image. Le droit des publics à être informé doit être respecté. Par exemple dans un arrêt du 8 avril 2004, dans le cas d'une illustration d'un fait divers, une photo d'une victime d'un accident de la route a été utilisée et la Cour de cassation a considéré que la publication de la photo trouvait sa justification dans la nécessité d'informer les lecteurs sur l'existence d'un accident particulièrement tragique. La deuxième condition repose sur l'existence d'un lien direct entre l'image publié et l'information qu'elle illustre. L'image ne doit pas avoir été détournée de sa fonction ou de son sens. Dans un arrêt en date du 19 février 2004, une photo prise lors du tournage d'un film, une actrice avec un bébé dans les bras, a été utilisée par rapport à la maternité réelle de l'actrice et la Cour de cassation a sanctionné les auteurs de cette illustration (Télé 7 jours) car cette publication avait un objet autre que celui pour laquelle elle avait été tirée. Le droit à l'information ne peu pas prévaloir sur le concept de dignité de la personne et donc sur le respect de la dignité. Le respect de la dignité de la personne à une assise et un fondement important depuis des lois de 1994, les lois bioéthiques associé à l'article 16-8 du Code civil. Il y a aussi une association entre dignité et intégrité morale de la personne depuis un arrêt du 20 décembre 2000, arrêt connu concernant sur le corps du préfet Erignac. La première chambre civile de la Cour de cassation de Paris qu'il y avait publication illicite de la photo qui présentait distinctement le corps et le visage du préfet. Ainsi la dignité va constituer un rempart au droit d'information du public et mettre en échec la liberté de la presse. Il revient au juge de créer un équilibre entre le droit à l'image et le droit à l'information. Cet équilibre repose beaucoup sur le droit de la dignité de la personne. Il est difficile de caractériser l'atteinte à la dignité. Par exemple, dans l'arrêt du 4 novembre 2004 de la Cour de cassation, on est en présence d'un journal qui a publié la photo d'un jeune homme sur un brancard, le visage tuméfié suite à un accident de scooter. La Cour d'appel a condamné le journal car elle a considéré qu'il y avait atteinte à la dignité de la personne. La Cour de cassation censure la décision des juges du fonds pour ne pas avoir recherché si l'information des lecteurs justifiait la publication de la photo, ni caractérisé l'atteinte porté à la dignité de la victime. Le rempart de la dignité humaine reste fragile. Paragraphe 3 : Le droit à sa propre voix. La voix est aussi une émanation de la personnalité, elle n'est pas seulement protégée comme production artistique. Dans un jugement du TGI de Paris, le 27 septembre 2004, a énoncé que le droit au respect de la vie privé couvre notamment la droit à l'image, le droit au nom et le droit à la voix. Le droit à la voix ne s'applique que dans la mesure où elle peut être rattachée à une personne indentifiable pour l'image. Toute imitation susceptible de créer une confusion des personnes ou un préjudice est interdite. Il en va de même pour l'écoute et l'enregistrement de conversation privé, qui sont également illicite à défaut d'autorisation. En effet, la diffusion de la voix peut permettre parfois de faire le lien entre la voix et la vie privé de la personne parce que les paroles enregistrées concernent des éléments qui touche à la vie privé de la personne. Dans l'affaire du 25 novembre 1992, dans cet arrêt on est en présence d'une prostituée qui a accordé une interview à une chaine télé à condition de ne pas être identifiable. Avant la diffusion de l'émission, son image a été brouillée mais pas sa voix, elle avait peur qu'à travers sa voix, ses proches apprennent qu'elle s'adonnait à la prostitution. Paragraphe 4 : Le droit à l'honneur. Il est considéré comme un droit à la responsabilité : La personne qui portera atteinte à l'honneur d'une autre personne risque d'engagé sa responsabilité. La victime pourra bénéficier du droit de réclamer des dommages et intérêts ainsi que des mesures qui sont propres à faire cesser l'offense. Le droit pénal garantit le droit à l'honneur. Le droit spécial garantit aussi le droit à l'honneur. L'atteinte à l'honneur, renvoi à l'injure ou à la diffamation qui implique de porter atteinte à la réputation de la personne. L'injure est aussi une atteinte à l'honneur de la personne et quand il y a outrage, il faut prouver l'intention de nuire à la personne. Paragraphe 5 : Le droit au secret. Il fait l'objet d'une protection et il se manifeste de façon différente selon les cas. Certaines personnes en raison de leur activité professionnelle sont tenues au secret professionnel. Elles sont tenus à ne pas divulguer les informations qu'elles sont appelées à détenir au cours de l'exercice de leurs profession. Elles peuvent être condamnées pénalement si elle divulgue des informations. Obligation de secret : Le patient va être bénéficiaire du droit au secret lié a des considérations d'ordre publique, ou encore à des considérations de santé publiques ou encore de sécurité publique. Le secret des correspondances est un droit de la personne qui doit être protégé, peu importe le support, le secret de la correspondance doit être garantit. En principe, une lettre ne peut être lue que par celui à qui elle est adressée sauf s'il s'agit d'une considération d'ordre publique ou s'il y a consentement de l'autre destinataire. Il en va de même pour les conversations téléphoniques qui peuvent être en principe écoutés, c'est autorisé par la loi dans deux hypothèses : Soit il s'agit d'écoute dites judiciaire, écoute ordonné par le juge d'instruction soit lorsqu'il s'agit d'écoute administrative dite de sécurité. Paragraphe 6 : L'inviolabilité du domicile. Il est interdit de s'introduire ou de se maintenir dans les lieux ou habite une personne sans son autorisation. La Cour de cassation dans un arrêt du 25 février 2004, considère que constitue une atteinte à la vie privée ouvrant droit à la réparation le faite pour un bailleur de faire visité des locaux loués sans en avertir son locataire. Un propriétaire conserve à intervalle raisonnable, le droit de pénétrer dans son local pour se rendre compte de l'état des lieux. Le droit de pénétrer dans une demeure est autorisé à un huissier pour dresser un constat lorsqu'il a été autorisé à le faire par ordonnance du TGI. Paragraphe 7 : Les libertés civiles. Elles sont considérées comme étant des droits de la personne. En cas d'atteinte aux libertés civiles, le titulaire est fondé a obtenir la protection de la loi. Ces libertés civiles sont nombreuses : la liberté de conscience, la liberté d'exercer la profession de son choix, la liberté d'entreprendre, ou la liberté d'aller et venir. Même si elles ne sont pas suffisamment établit ces libertés ne sont pas absolus car elles commencent la ou s'arrête celle des autres. Leçon 12 : Les incapacités. Pour définir la notion d'incapacité, il est nécessaire d'avoir pour point de départ son contraire, la capacité. La capacité va recouvrir deux aspects différents : La capacité de jouissance : l'aptitude à acquérir un droit, à être titulaire d'un droit. La capacité d'exercice : L'aptitude a exercé des droits dont on est le titulaire. La personnalité juridique et la capacité juridique entretienne des liens très étroits. Là où il n'existe pas de personnalité, il ne peut pas y avoir de capacité. Toute personne dotée de la personnalité juridique est alors en principe capable. Toute personne dispose donc, en principe, d'une capacité de jouissance et d'une capacité d'exercice. La capacité est la règle et en conséquence, l'incapacité est l'exception. Il y aura donc deux types d'incapacités, l'incapacité de jouissance et l'incapacité d'exercice. Cette incapacité est dite de jouissance lorsque la personne qui en est frappé est inapte à être titulaire d'un ou plusieurs droits. Certaines personnes sont dans l'incapacité absolue d'acquérir des droits et d'être titulaire de certaines prérogatives. Dans cette hypothèse, aucun mécanisme de représentation ne peut y remédier. En droit français, l'incapacité de jouissance ne peut pas être général car l'article 8 du Code civil, dispose que « Tous Français jouira des droits civils «. Ces incapacités de jouissance sont dites spéciales car elle ne touche que certaine prérogative. Ces incapacités existent chaque fois que la loi édicte contre une catégorie de personne l'interdiction absolue d'acquérir des droits limitativement énuméré. Les incapacités de jouissance sont dites exceptionnelles. Par exemple l'article 903 du Code civil interdit le mineur de moins de 16 ans à disposés de ces biens à titre gratuit et l'article 904 du Code civil interdit le mineur de moins de 1- ans de réaliser un testament. Pour l'incapacité d'exercice, la personne est inapte à mettre en oeuvre elle-même, ou finalement à exercer seul certain droit mais ne pourra en jouir seul. L'exercice des droits est remis en cause, on lui refuse la possibilité de faire un acte seul mais par une autre personne pour son compte. L'incapacité d'exercice peut être général comme spécial. Elle est générale quand elle ne permet de faire aucun acte juridique. Un mineur non émancipé ne pourra effectuer aucun acte ainsi que le majeur sous tutelle. L'incapacité est dite spéciale lorsqu'elle permet à l'incapable d'exercer certains actes seuls. Le caractère exceptionnel d'incapacité est affirmé aux articles 1123 et 1124 du Code civil. L'article 1123 du Code civil énonce que « Toute personne peut contracter si elle n'en est pas déclaré incapable par la loi. « L'article 1124 ca viser les personnes considéré comme incapable : Les mineurs non émancipés, les majeurs protégés au sens de l'article 488 du Code civil. Section 1 : L'incapacité des mineurs. Le mineur est défini à l'article 388 du Code civil. Il s'agit de l'individu qui n'a pas encore l'âge de 18 ans accompli. Il est aussi possible que l'incapacité cesse avant les 18 ans lorsque le mineur fait l'objet d'une émancipation. Sous section 1 : Le mineur non émancipé. Il est frappé d'une incapacité générale d'exercice. L'objectif est de protéger le mineur. Il ne pourra pas mettre en oeuvre ses prérogatives seules. C'est son représentant légal qui s'en occupe. Il existe plusieurs régimes de représentation applicable selon la situation familiale : Le régime de l'administration légale. Le régime de la tutelle. Paragraphe 1 : Le régime de l'administration légale. C'est le régime le plus courant car l'administration légale est liée à l'autorité parentale. Cette administration légale peut adopter différente forme qui dépende de la situation familiale du mineure. A. Les formes de l'administration légale. Il y a deux types d'administration légale : L'administration légale dite pure et simple, elle se défini à l'article 389-1 du Code civil. Cette forme d'administration légale sera applicable lorsque les deux parents exercent en commun l'autorité parentale ce qui suppose que les deux parents soit vivant. Quand ces deux conditions sont réunies, les parents sont les administrateurs légaux. Cette forme d'administration concerne tous les enfants. L'administration légale sous contrôle judiciaire est défini à l'article 389-2 qui défini ce régime. Ce régime s'applique lorsque l'un ou l'autre des deux parents est décédés ou lorsque l'un d'entre eux se trouve privé de l'exercice de l'autorité parentale ou lorsque les parents n'exercent pas en commun l'autorité parentale. Cette administration appartiendra à celui des parents qui exerce l'autorité parentale sous le contrôle du juge des tutelles, fonction exercé par le juge aux affaires familiales. Pour tous ce qui renvoi au mineur, ces formes cessent le jour ou l'enfant atteint la majorité ou lorsque l'enfant est émancipé. Elle peut également cessé au décès des pères et mères. Elle peut aussi cesser lors de l'ouverture d'une tutelle pour cause grave ou si le juge craint une mauvaise gestion des biens des mineurs. B. Les pouvoirs de l'administration légale. Dans l'hypothèse de l'administration légale pure et simple, le père et la mère vont exercer conjointement les pouvoirs des administrateurs légaux. La loi détermine ces pouvoirs en se référant aux régimes de la tutelle. Ce qui signifie que les parents représente le mineur non émancipé dans tous les actes de la vie civile ce qui suppose un commun accord. Chaque parent est réputé à l'égard des tiers avoir reçu de l'autre le pouvoir d'accomplir seule les actes pour lesquels un tuteur n'aurait besoin d'aucune autorisation. A défaut de commun accord le Code civil précise que l'information doit être précisée par le juge des tutelles. Attention, il existe certain acte qu'un administrateur légal ne peut accomplir seul. Même d'un commun accord, les parents ne pourront pas vendre un immeuble ou un fond de commerce appartenant au mineur. L'article 389-5 alinéa 3 demande l'autorisation du juge des tutelles. Dans l'hypothèse de l'administration légale sous contrôle judiciaire, l'article 389-6 impose à l'administrateur de se pourvoir d'une autorisation du juge des tutelles pour accomplir les actes qu'un tuteur ne pourrait faire qu'avec autorisation. De manière générale, l'administrateur peut accomplir seul des actes d'administration ou de conservation. En revanche, certains actes de disposition grave nécessitent l'autorisation du juge des tutelles. La question des pouvoirs des administrateurs légaux renvoi à la notion de jouissance légale et en effet, l'article 382 du Code civil énonce que les pères et mères ont l'administration et la jouissance des biens de leurs enfants. Le droit de jouissance est le droit de percevoir et de s'approprier l'usufruit des biens de l'enfant jusqu'à l'âge de 16 ans. Cette jouissance légale porte en principe sur les biens du mineur. A l'exception notamment des biens que l'enfant peut acquérir par son travail. En contrepartie, l'administration à l'obligation de prendre en charge l'entretien et l'éducation de l'enfant. Le droit de jouissance légale cesse dès que l'enfant atteint l'âge de 16 ans. Paragraphe 2 : La tutelle. La tutelle se défini comme une institution permettant de protéger le mineur par voie de représentation, c'est-à-dire à l'aide d'un tuteur. A. L'ouverture et la fin de la tutelle. Le régime de la tutelle trouve à s'appliquer, parce que en raison de sa situation familiale, l'enfant ne peut pas bénéficier des dispositifs de disposition légal. La tutelle sera ouverte dans trois hypothèses : Lorsque les pères et mères ne sont plus vivants. Lorsque les pères et mères ont été privés de l'autorité parentale. Lorsque le juge des tutelles décide d'ouvrir une tutelle pour faute grave ou mauvaise gestion des biens du mineur. La tutelle prendra fin à la majorité de l'enfant ou lors de son émancipation si l'enfant la demande ou si le juge la déclare. B. L'organisation de la tutelle. La tutelle est une représentation beaucoup plus lourde que ne l'est l'administration légale parce que la loi s'attache à mettre en oeuvre un contrôle important. La tutelle consiste dans la multiplication des organes de contrôle. Ce contrôle à une double nature : D'une part, le contrôle est familiale par l'existence d'un conseil de famille et de ce que l'on appelle un subrogé tuteur et d'autre part par un contrôle judiciaire exercé par le juge des tutelles. 1) Le tuteur. On est en présence d'un enfant qui n'a plus de parents, ou bien, on ne peut pas compter sur les parents restant. A l'origine, la tutelle était conçue comme une institution familiale, le tuteur peut donc être un membre de la famille. Les fonctions de tuteur peuvent aussi être assurées par une personne extérieure à la famille. 4 modes de désignations des tuteurs sont possibles : La tutelle testamentaire : Le tuteur est désigné par un testament. Le parent est donc libre de son choix. Le tuteur testamentaire ne peut être désigné que par le dernier mourant des père et mère par testament. La tutelle légale : A défaut de tuteur désigné selon la formule précédente, la tutelle est dévolue à l'ascendant le plus proche en degré par rapport à l'enfant. Aujourd'hui cette règle n'est plus applicable depuis le 1er janvier 2009. L'article 404 du Code civil énonce que s'il n'y a pas de tuteurs testamentaire, le conseil de famille désigne un tuteur. La tutelle dative : S'il n'y a ni tuteur testamentaire, (ni tuteur légale avant la loi de 2009), le tuteur est désigné par le conseil de famille. Si personne ne veut assurer ces fonctions, le juge des tutelles défère la tutelle à la collectivité publique compétente en matière d'aide sociale à l'enfance. La tutelle est avant tout conçue comme un devoir familial et quatre caractéristiques se dégage : Les fonctions de tuteurs sont obligatoires à l'égard des personnes ayant un lien de parenté avec les parents de l'enfant. Depuis la loi de 2007, l'article 397 du Code civil énonce que « Le conseil de famille statue sur les empêchements, les retraits et les remplacements qui intéressent le tuteur et le subrogé tuteur «. Dans le cadre de la tutelle testamentaire, selon l'article 403 du Code civil, le tuteur désigné par le père ou la mère n'est pas tenu d'accepter la tutelle. Les fonctions de tuteurs ne sont pas rémunérées. Le tuteur ne bénéficie pas d'un droit de jouissance sur les biens du mineur. Cependant, une nuance est à faire sur la rémunération du tuteur sur le fondement de l'article 401 du Code civil, le conseil de famille est autoriser à allouer au tuteur des allocations dont le montant sera tiré des revenus du patrimoine du mineur. Les fonctions de tuteur constitue une charge personnelle et cette fonction ne se transmet pas aux héritiers du tuteur et ne se communique pas non plus au conjoint. La charge tutélaire peut être retirée en raison de l'inaptitude, de la négligence, de l'inconduite ou encore de la fraude du tuteur, cette charge peut également être retiré et confié à une autre personne. 2) Les organes de contrôles. - Le conseil de famille est un organe de contrôle constitué de l'assemblé de parents, alliés ou amis. C'est un organe collégial, composé au minimum de quatre membres, choisi librement par le juge des tutelles. L'article 399 du Code civil précise que ces personnes seront choisies en fonction de l'intérêt du mineur. - Le subrogé tuteur est une fonction défini dans le code civil, ce dernier ayant pour fonction la surveillance de la mission de l'exercice tutélaire. Le subrogé tuteur est nommé par le conseil de famille. - Le juge aux affaires familiales qui exerce la mission de juge des tutelles est considérée comme le président du conseil de famille, c'est lui qui assure la surveillance générale de la tutelle. C. Le fonctionnement de la tutelle. 1) Le rôles et les pouvoirs du tuteur. Concernant le tuteur, l'article 408 du Code civil pose sa mission générale. Il doit prendre soin de la personne du mineur, le représenter dans tous les actes de la vie civile. Le tuteur exerce sur l'enfant certaine prérogative attaché à l'autorité parentale. Par exemple, le tuteur pourra assurer le droit de garde et le mineur sera domicilié chez le tuteur. L'article 496 du Code civil renvoie au rôle de gestion du patrimoine du mineur qui est placé sous tutelle, l'article précise que le tuteur doit apporter à cette gestion du patrimoine des soins prudents diligents et avisés. Le tuteur aura des pouvoirs différents selon les types d'actes. Pour les actes d'administrations, ils ne sont soumis à aucune autorisation. Pour les actes de disposition, en raison de l'importance et de la gravité de l'acte, il faut l'autorisation du conseil de famille ou dans le cas échéant, du juge des tutelles. Certains actes seront interdit pour le tuteur, par exemple, engagé l'enfant en qualité de caution en raison du fait de leur caractère dangereux. 2) Le rôle et les pouvoirs des organes de contrôles. - Le subrogé tuteur a pour principal mission de surveiller les actes des tuteurs et il joue aussi un rôle de suppléance, il représentera les intérêts du mineur si ces intérêts sont opposés à ceux du tuteur. Il a aussi pour mission d'assister le tuteur lors de certaines opérations. Enfin, il exerce un rôle d'information en présence de faute dans la gestion du tuteur. - Le conseil de famille à un rôle important énoncé à l'article 401 du code civil :  « Le conseil de famille règle les conditions générales de l'entretien et de l'éducation du mineur en ayant égard à la volonté que les père et mère avaient pu exprimer. Il apprécie les indemnités qui peuvent être allouées au tuteur. Il prend les décisions et donne au tuteur les autorisations nécessaires pour la gestion des biens du mineur «. Il participe aussi à la nomination des autres organes. - Le juge des tutelles est le président du conseil de famille, il va assumer cette surveillance générale, il a le droit de convoquer le tuteur, le subroger tuteur et réunir le conseil de famille afin de leur demander un certain nombre d'éclaircissement ou d'observation. Paragraphe 3 : L'étendue de l'incapacité du mineur. Le mineur non émancipé est frappé d'une incapacité d'exercice générale et il ne peut donc pas réaliser des actes de la vie juridique. Néanmoins cette interdiction générale ne s'applique qu'aux enfants n'ayant pas l'âge de raison. Il faut faire référence au discernement du mineur qui disposera alors d'une certaine autonomie juridique. Il pourra donc accomplir certains actes. Cependant, il n'existe pas d'âge précisé pour savoir quand un mineur dispose de ce discernement. Une chose est certaine, un enfant est capable de discernement dès lors qu'il a plus de 15 ans. Il ne dispose en revanche d'aucun discernement s'il a moins de 4 ans. Entre 4 et 15 ans, l'appréciation de discernement reposera sur les circonstances d'espèces (actes réalisés par rapport à l'enfant lui-même). A. L'autonomie juridique du mineur. Autonomie par rapport à sa personne et son patrimoine. Le mineur dispose d'une certaine autonomie pour certains actes. - Concernant sa personne, un mineur âgé de plus de 13 ans doit consentir à son adoption qu'elle soit simple ou plénière. Quelque soit l'âge, il est également capable de reconnaitre son enfant naturel. En revanche, pour certains actes, un contrôle est nécessaire. Un mineur ne peut se marier sans le consentement de la famille. Le contrat de mariage suppose le consentement de la famille. - Concernant son patrimoine, le mineur peut conclure un contrat de travail pour gagner de l'argent avec l'autorisation de sa famille. Il peut être le destinataire d'une donation ou d'un lègue. Il peut aussi accomplir des actes de la vie courante s'il n'y a aucun risque pour lui. Il peut réaliser un testament à partir de l'âge de 16 ans, dans lequel il disposera de la moitié de ces biens. Le mineur engage sa responsabilité par ses délits et quasi délits. L'enfant est responsable des fautes qu'il a commises et des dommages causés par ses fautes. L'article 1384, alinéa 4 du Code civil renvoi à la responsabilité solidaire des parents du dommage causé par l'enfant mineur. B. La sanction des actes irrégulièrement passés. - Si le représentant légal du mineur a accompli un acte sans avoir respecté les formalités légales, ces actes peuvent être annulés. La nullité qui est visé est relative. Sont également sanctionné par la nullité relative les actes passés par le mineur alors qu'il ne pouvait être régulièrement accompli que par son conjoint ou par le juge des tutelles ou encore par le conseil de famille. Autres types de sanctions : - Les actes accomplis par le mineur alors qu'ils auraient du être accomplis par son représentant sans que ce dernier ait besoin d'une habilitation. Pour ces actes, il peut être fait objet d'une action en rescision pour lésion selon l'article 1305 du Code civil. L'action en rescision est une action qui a pour effet l'annulation de l'acte, s'il est prouvé que l'engagement est lésionnaire, soit parce qu'il a été conclue à des conditions anormales qui laisse à pensé qu'on a profité de la situation, de l'inexpérience du mineur, soit parce que l'engagement est disproportionné eu égard au moyen financier de l'incapable. Une autre sanction de protection repose sur le régime des restitutions. En droit commun, lorsqu'un contrat est annulé après avoir été exécuté, chacune des parties doit restituer à l'autre ce qu'elle a reçu. Lorsque la nullité est prononcée pour cause d'incapacité, le mineur ne doit restituer ce qu'il a reçu que dans la mesure de ce qu'il a conservé au moment où l'action a été exercée. Sous section 2 : Le mineur émancipé. L'émancipation est un acte juridique par lequel un mineur acquière la pleine capacité d'exercice et se trouve alors assimiler à un majeur. Paragraphe 1 : Les conditions de l'émancipation. - Lorsqu'elle résulte du mariage, l'émancipation est légale, on fait référence à la loi, d'après l'article 413-1 qui dispose que « Le mineur est émancipé de plein droit par le mariage «. A partir du moment où il y a mariage, le mineur est émancipé par ce mariage. - L'émancipation judiciaire est une émancipation qui résulte du juge sur la demande des parents ou du conseil de famille et si l'enfant à atteint l'âge de 16 ans, le juge des tutelles peut prendre la décision d'émanciper le mineur après l'avoir auditionné et si le juge considère que la décision est motivé par de juste motif. Paragraphe 2 : Les effets de l'émancipation. - Concernant sa personne, l'émancipation met fin à l'autorité parentale. L'administration légale ou la tutelle sous lesquels laquelle le mineur était placé cesse. Le mineur retrouve une indépendance par rapport à sa personne. Le mineur a cependant besoin de l'autorité de ses pères et mères pour se marier. - Concernant ces biens, la loi lui donne la pleine capacité civile. L'article de référence est l'article 413-6 du Code civil « Le mineur émancipé est capable, comme un majeur, de tous les actes de la vie civile «. Toutefois la loi lui refusait le droit d'exercer une activité commerciale selon l'article 413-8 du Code civil. Depuis une loi du 15 juin 2010, une loi relative au statut de l'entreprise individuel à responsabilité limitée (EIRL), le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge des tutelles au moment de la décision d'émancipation et sur l'autorisation du président du TGI s'il formule cette demande après avoir été émancipé. Section 2 : L'incapacité des majeurs. Comme l'énonce l'article 414 du Code civil, la majorité est fixée à 18 ans. L'exception repose sur l'idée qu'une altération des facultés personnel peut mettre le majeur dans l'impossibilité d pourvoir à ses intérêts. La loi va protéger ce majeur en organisant plusieurs formes de protection qui se caractérise par la durée. D'une part la protection peut être intermittente ou occasionnel. Dans ce cas l'altération est passagère et cette altération va se révéler après coût, on va revenir sur la validité d'un acte. D'autre part, la protection peut être continue, permanent et organisée ce qui renvoi à 3 régimes : La tutelle, la curatelle et la sauvegarde de justice. Sous section 1 : La protection occasionnelle ou intermittente. Il y a deux hypothèses avisées par rapport à cette protection : Il arrive que l'altération des facultés mentales soit de trop brève durée pour qu'on puisse mettre en place un régime de protection. Il est possible que l'altération devienne durable et aucun dispositif de protection n'a été mis en place à l'égard d'une personne. Paragraphe 1 : Le domaine de la protection occasionnelle. Le majeur ne sera protégé que rétrospectivement. A. Les actes juridiques. L'article 414-1 du Code civil dispose que « Pour faire un acte valable, il faut être sain d'esprit «. La protection, ici se traduira par la nullité de l'acte mais encore faut t'il réussir à prouver que le majeur est inapte au moment où il a passé cet acte. On présume ici de la santé psychique du majeur. Il faudra apporter la preuve contraire pour faire tomber cette présomption. Deux éléments sont a démontrés pour que la nullité de l'acte soit déclaré : Démontrer l'existence d'un trouble mentale suffisant. La réalité du trouble mental au moment de la passation de l'acte contesté. La jurisprudence admet une présomption de l'existence d'un trouble mentale. La personne qui décide d'annuler l'acte devra apporter la preuve à l'action. B. Les faits juridiques. Sur le plan pénal, la personne qui est atteinte au moment des faits d'un trouble psychique ou neuropsychique ayant abolit son discernement n'est pas responsable pénalement. En revanche, une personne est responsable civilement en cas de trouble mental d'après l'article 414-3 « Celui qui a causé un dommage à autrui alors qu'il était sous l'empire d'un trouble mental n'en est pas moins obligé à réparation «. Paragraphe 2 : La mise en oeuvre. C'est une mise en oeuvre a posteriori car elle se traduit concrètement par la possibilité d'annuler l'acte juridique passé. En cas de nullité relative, il y a une prescription de 5 ans et seul la personne qui doit être protégé ou son représentant peuvent s'en prévaloir. L'action en nullité peut être introduite après la mort de l'aliéné mais la loi va encadrer strictement cette nullité et c'est l'article 414-2 qui en pose les conditions : Ne sont considérés que les actes à titre onéreux et l'annulation peut être sollicitée dans 3 cas : Si l'acte porte en lui-même la preuve d'un trouble mental, on parle d'une preuve intrinsèque (par la seule consultation de l'acte). Si l'acte a été fait alors que l'intéressé était placé sous sauvegarde de justice. Si une action avait été introduite avant le décès afin d'obtenir une tutelle ou une curatelle. Concernant les actes à titre gratuit, l'action en nullité est possible sous réserve de prouver l'insanité d'esprit au moment où l'acte a été accomplis. Sous section 2 : Les régimes de protection continue ou organisés par le code civil. Depuis une loi du 3 janvier 1968, trois régimes caractérisent le système de protection permanent des personnes qui serait caractérisées comme incapables. - Si le majeur a besoin d'une protection temporaire, la sauvegarde de justice est dites suffisante. - Si le majeur a besoin d'être assisté de manière plus durable, c'est la curatelle. - S'il a besoin d'être représenté de manière durable, c'est la tutelle qui risque de l'emportée. Paragraphe 1 : Les dispositions communes. La loi du 5 mars 2007 a proclamé des principes directeurs. A. Les règles générales. Elles concernent les bénéficiaires. Les règles générales concernent les mesures de protection et en vertu de l'article 425 du Code civil, « Toute personne dans l'impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d'une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l'expression de sa volonté peut bénéficier d'une mesure de protection juridique «. Cette altération des facultés mentales doit pouvoir présenter un caractère de permanence. Ensuite, il est nécessaire que cette altération soit médicalement constatée. Dans l'hypothèse médicale de tutelle ou de curatelle, à l'avis du médecin est ajoutée une décision du juge. Cela touche aussi à l'initiative de la mise en oeuvre d'un régime de protection. La mise en place de l'un de ces régimes peut être demandée sur l'avis de l'intéressé lui-même, son conjoint, son partenaire, son concubin, son allié ou même une personne entretenant des liens étroits et stables avec le majeur. Cette demande peut être présentée, soit par le procureur de la république, soit d'office, soit à la demande d'un tiers. Enfin, la mesure de protection est destinée à la protection tant de la personne que des intérêts patrimoniaux du majeur. B. Les principes directeurs. La protection doit être assurée et instaurée dans le respect des libertés individuel, des droits fondamentaux et de la dignité de la personne humaine. Trois principes sont énoncés, depuis 2007, à l'article 428 du code civil : - Le principe de nécessité suppose que la mesure de protection réponde à une réelle nécessité. Au nom de ce principe ont été édicté un certain nombre de règle tel que la règle sur le constat médical. La mise en oeuvre des régimes de protection sera limitée dans le temps. S'il s'agit d'une sauvegarde de justice, cette mesure ne peut excéder un an. S'il s'agit d'une tutelle ou d'une curatelle, ces mesures ne peuvent excéder 5 ans. - Le principe de subsidiarité : Une mesure de protection est ouverte que si aucun moyen de protection n'existe. En outre la loi de 2007 a créée le mandat de protection futur ou la personne anticipe la dégradation de son état de santé. On est en présence d'un dispositif contractuel réalisé par un notaire, la personne va choisir dans cet acte son futur représentant et organiser la protection de ces biens. - Le principe de proportionnalité suppose de tenir compte du degré d'altération de l'état de l'intéressé. La curatelle ne pourra être prononcée que si la sauvegarde de justice est insuffisante. Paragraphe 2 : La sauvegarde de justice. C'est le régime de protection minimal. Il s'agit d'un dispositif intermédiaire situé entre la protection occasionnel et intermittente et la protection plus complète que constitue la curatelle et la tutelle. A. Les conditions de la sauvegarde de justice. L'article 433 du Code civil a pour objectif de préciser les conditions de l'ouverture de ce régime de sauvegarde de justice. L'article 433 vise d'abord l'article 415 du Code civil et il précise aussi que le majeur doit avoir besoin d'une protection temporaire. En outre la sauvegarde de justice s'applique lorsque le majeur a besoin d'être représentée pour l'accomplissement de certains actes déterminés. Il est aussi possible que la sauvegarde résulte d'une décision du juge des tutelles qui pendant la durée de l'instance la place sous la sauvegarde de justice. Attention, la mise en place de la sauvegarde de justice ne nécessite pas obligatoirement l'intervention du juge des tutelles, le médecin peut faire une déclaration médicale qui sera adressé au procureur de la république qui l'enregistre. Cette sauvegarde prend effet par enregistrement au parquet. La sauvegarde prendra fin par l'expiration du délai d'un an renouvelable une fois. Elle peut aussi prendre fin quand elle est remplacée par une curatelle ou une tutelle ou se terminer du fait de la restauration de la pleine capacité du majeur, si le médecin atteste que cette situation a cessé ou encore cette restauration peut être faite par une radiation du procureur de la république qui considère que le régime de protection n'est plus justifié. B. Les effets de la mise sous sauvegarde. La personne qui fait l'objet d'une sauvegarde de justice va être considérée comme une personne capable diminuée, et l'article 436 du Code civil considère que le majeur placé sous sauvegarde de justice conserve l'exercice de ces droits. Même si l'on considère que c'est un capable diminué, le risque d'annulation de l'acte existe dans deux cas de figure : L'acte peut être remis en cause à la suite d'une action en annulation pour trouble mentaux selon l'article 414-1 du Code civil. L'acte peut être rescindé pour cause de lésion ou réduit pour cause d'excès. Ces actions sont prévus à l'article 435, alinéa 2 du Code civil (nullité relative). L'action en rescision pour lésion repose sur la démonstration d'un déséquilibre au détriment de la personne protégé entre les prestations réciproques des partis. Si la rescision est prononcée, elle entraine la restitution des prestations réciproquement fournis. Contrairement au mineur ou au majeur sous tutelle, le majeur sous sauvegarde de justice ne dispose pas de l'article 412. L'action en réduction par excès suppose une dépense disproportionné aux ressources de la personne protégée. Paragraphe 3 : La curatelle et la tutelle. A. La mise en oeuvre. - La curatelle est mise en oeuvre lorsque le majeur a besoin, pour l'une des causes énoncés à l'article 425 du Code civil, d'être assisté ou contrôlé de manière continu dans les actes importants de la vie civile. - La tutelle est mise en oeuvre selon l'article 440, alinéa 3 du Code civil, lorsque le majeur doit être représenté d'une manière continu dans les actes de la vie civiles. Ces deux régimes vont être déclenchés par le juge des tutelles. Le juge prend sa décision après avoir entendu l'intéressé et après constations sur certificat médical de l'altération psychique du majeur. Ces mesures doivent faire l'objet d'une publicité et l'article 444 du code civil considère que : « Les jugements portant ouverture, modification ou mainlevée de la curatelle ou de la tutelle ne sont opposables aux tiers que deux mois après que la mention en a été portée en marge de l'acte de naissance de la personne protégée «. Si cette condition de publicité n'est pas respectée, l'incapacité des majeurs est inopposable aux tiers. La curatelle et la tutelle peuvent aussi s'achever par la guérison qui doit être constaté par un jugement à main levé. B. Les organes de protections. L'article 447 du Code civil fait référence à ces différents organes. Il est clairement énoncé que le curateur et le tuteur sont désignés par le juge des tutelles. Néanmoins le juge des tutelles n'est pas toujours libre de choisir la personne : Si le majeur protégé est marié, la fonction de curatelle ou de tuteur est exercée par le conjoint. Il en va de même pour les Pacs ou les concubinages. Si la personne se trouve dans l'impossibilité d'exercée cette immixtion, le juge écartera cette personne. Si le majeur n'est pas marié ou pallié, le juge doit désigner un parent, un allié ou une personne résidant avec le majeur protégé et entretenant avec lui des liens étroits et stable. Le juge doit aussi tenir compte des relations entre le majeur protégé et son futur tuteur. Si aucun membre de la famille, ni aucun proche ne peut assurer ces fonctions, le juge désigne un mandataire judiciaire à la protection des majeurs inscrit sur la liste prévue à l'article L. 471-2 du code de l'action sociale et des familles. Le juge peut aussi décider de désigner un subrogé curateur ou un subrogé tuteur, cette décision est prévu à l'article 454 du Code civil. Le juge peut aussi décider de l'organisation d'un conseil de famille, dont il désignera les membres mais deux conditions sont à réunir : Si les nécessités de la protection de la personne ou la consistance de son patrimoine le justifie. Si la composition de sa famille ou de son entourage le permet. Dans le cas ou le conseil de famille est formé, c'est lui qui désignera le tuteur et le subrogé tuteur. C. L'étendu de l'incapacité du majeur sous tutelle et du majeur sous curatelle. L'incapable majeur est responsable du dommage qu'il cause à autrui selon l'article 414-3 du Code civil. Cet article est cité pour la protection occasionnelle. Il existe deux types d'actes juridiques qui doivent être séparés. 1) Les actes personnels. L'article 457-1 du code civil impose une obligation d'information qui pèse sur le tuteur ou le curateur. Ils doivent fournir à l'incapable toutes informations sur sa situation personnelle, toutes informations relatives à l'acte concerné, sur son utilité et sur les effets et conséquences de cet acte. Cette information est d'autant plus sérieuse et pertinente lorsque le majeur est placé sous curatelle. L'incapable à la capacité de faire des actes dont la nature implique un consentement qui est strictement personnel et nécessite l'accord, par exemple la déclaration de naissance de l'enfant ou encore les actes de l'autorité parentale. Cette capacité à prendre seule des décisions n'est possible que si l'état du majeur le permet. Tout dépendra de l'état de la personne. S'il s'agit d'un mariage, il faut l'utilisation du curateur ou à défaut celle du juge des tutelles. Si le majeur protégé est sous le régime de la tutelle, il faudra, l'autorisation du juge ou du conseil de famille, décision prise suite à l'audition des futurs conjoints d'après l'avis des parents et de l'entourage. S'il s'agit d'un Pacs, le curateur doit assister le majeur pour la conclusion du Pacs. Pour le majeur sous tutelle, il doit obtenir l'autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles. 2) Les autres catégories d'acte. a) La tutelle. L'article 473 du Code civil précise que le tuteur représente le majeur dans tous les actes de la vie civile. On utilise bien le terme de représenter le majeur incapable. Le juge peut autoriser le majeur à effectuer certains actes, ainsi dans l'ouverture de la tutelle, le juge va énumérer certains actes que le majeur sous tutelle aura la possibilité d'accomplir seule. Le tuteur a également pour rôle de représenter le majeur en justice selon l'article 475, alinéa 1 du Code civil. Concernant les actes nécessaires à la gestion de son patrimoine, la personne incapable doit être représentée. Le majeur sous tutelle peut avec l'autorisation du juge ou du conseil de famille, peut être assisté ou représenté par le tuteur pour faire des donations. En outre la personne incapable ne peut faire seul son testament après ouverture. b) La curatelle. Régime d'assistance : le majeur ne peut sans l'assistance du curateur accomplir aucun acte qui en cas de tutelle nécessiterait une autorisation du juge ou du conseil de famille. Ce principe est posé à l'article 467 du Code civil. Ainsi, l'assistance du curateur se traduit par l'apposition de sa signature à côte de celle du majeur protégé. Le juge peut aménager la curatelle et donc diminuer l'incapacité en autorisant le majeur protégé à accomplir certains actes. A l'inverse il peut aussi augmenter son incapacité en l'empêchant d'accomplir certain actes. L'assistance du curateur est requise pour introduire une action en justice, pour effectuer une donation. En revanche, un majeur sous curatelle peut faire librement un testament. D. La sanction des actes irrégulièrement passés. Il faut distinguer deux situations qui concernent l'irrégularité des actes passés par le majeur incapable. 1) Les actes antérieurs à l'ouverture d'un régime de protection Si les actes sont antérieurs à l'ouverture d'un régime de protection, ils peuvent être sanctionnés par le juge car ils ont été accomplis lors d'une période suspecte déterminée par l'article 464 du Code civil. Ces actes doivent avoir été accomplis deux ans avant la publicité du jugement d'ouverture. Il existe deux sanctions possibles : Les obligations résultant des actes accomplis pendant cette période peuvent être réduite sur la seule preuve que l'inaptitude du majeur à défendre ces intérêts était notoire ou connus du cocontractant au moment ou les actes ont été passés. Dans les mêmes conditions, il est possible que ces actes soient annulés si la personne protégée bénéficie du préjudice subi. Cette annulation peut être obtenue si la personne protégée justifie du préjudice subi. Le législateur précise que ces actions devraient être introduites dans un délai de 5 ans. 2) Les actes postérieurs à la publicité du jugement d'ouverture. Si les actes sont postérieurs à la publicité du jugement d'ouverture, les actes qui ont été accomplis de manière irrégulière, l'acte peut être sanctionné selon l'article 465 du Code civil qui pose différentes hypothèses : Si l'incapable a accompli seule un acte qu'elle pouvait faire sans l'assistance ou la représentation de la personne chargée de sa protection, l'acte reste sujet aux actions en rescision ou en réduction, comme s'il avait été accompli par une personne placée sous sauvegarde de justice. Si la personne protégée a accompli seule un acte pour lequel elle aurait dû être assistée, l'acte ne peut être annulé que s'il est établi que la personne protégée a subi un préjudice. Si la personne protégée a accompli seule un acte pour lequel elle aurait dû être représentée, l'acte est nul de plein droit sans qu'il soit nécessaire de justifier d'un préjudice. Le juge est obligé d'annuler l'acte. Si le tuteur ou le curateur a accompli seul un acte qui aurait dû être fait par la personne protégée soit seule, soit avec son assistance ou qui ne pouvait être accompli qu'avec l'autorisation du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué, l'acte est nul de plein droit sans qu'il soit nécessaire de justifier d'un préjudice. Dans tous les cas, l'action s'éteint par le délai de 5 ans. Le droit civil tend à protéger les personnes considérées comme incapable. Dans un arrêt du 20 octobre 2010, la Cour de cassation a considéré que l'autorisation donnée par le juge des tutelles à l'incapable majeur de vendre son domicile principal ne fait pas échec à ce que ce dernier attente une action en nullité de la vente dès lors qu'il prouve avoir agis sous l'empire d'un trouble mentale au visa de l'article 465 du Code civil. Dans un autre arrêt, la cour de cassation laisse au juge de fond le pouvoir d'apprécier si le majeur protégé était au jour de la signature de l'acte, saint d'esprit.