Droit bancaire

 

 

Introduction

 

Le droit bancaire a pour objet de régir l’activité, il comprend à la fois les règles relatives aux conditions d’accès et d’exercice des activités bancaires et puis les règles relatives aux activités bancaires elles-mêmes. Il s’agit donc avant tout du droit des banquiers, ou encore des établissements de crédits ; c'est-à-dire des commerçants qui spéculent sur l’argent et le crédit.

Ce sont donc des professionnels indispensables à l’activité économique puisque sans leurs concours les industriels, les commerçants ne pourraient pas exercer leur activité.

Ils jouent des lors une influence de premier plan dans l’ensemble des secteurs de la vie économique. Le droit bancaire est une branche du droit commercial car l’article L110-1 du code de commerce répute acte de commerce les opérations de banque et que de ce fait les banquiers sont en principe des commerçants.

Quant au droit cambiaire, c’est le droit des effets de commerce. L’effet de commerce c’est un titre négociable qui constate l’existence d’une créance à terme au profit de celui que l’on appelle le porteur, c'est-à-dire celui qui porte l’effet entre ses mains et qui sert à son paiement.

En pratique on peut avoir un vendeur qui vend des marchandises et l’acheteur ne veut pas payer immédiatement, il veut payer à terme dans 30 jours.

Le vendeur peut rédiger un effet de commerce, il indique sur un document papier le montant de sa créance ou plus exactement une somme correspondant au prix de vente et augmenté du prix du servie constitué par le délai de paiement. Il indique également l’échéance et puis le fait que celui qui aura le titre donc le document entre ses mains à l’arrivé du terme pourra en réclamer le paiement à l’acheteur. Acheteur qui prend la qualité de « tiré ».

A ce stade le vendeur aura deux solutions :

Soit il se satisfait d’un paiement à terme, il garde son effet de commerce entre ses mains et il lui suffira d’aller voir son acheteur avec l’effet de commerce à l’arrivé du terme pour se faire payer.

Soit le vendeur veut bénéficier immédiatement du prix de vente, dans ce cas il transmet l’effet de commerce à une troisième personne, le plus souvent une banque, et cette personne va lui donner le montant indiqué sur la lettre de change/l’effet de commerce, elle prend alors la qualité de porteur de l’effet et en devient propriétaire. A l’arrivé du terme, c’est elle qui va s’adresser à l’acheteur, acheteur qui a la qualité de « tiré », dont le nom figure sur l’effet de commerce. C’est donc elle, notre troisième personne, qui recevra le paiement de l’effet de commerce.

 

L’intérêt de l’effet de commerce est de permettre cette action à 3 personnes mais c’est aussi une garantie.

 

La deuxième possibilité que l’on a vu avant c’est une opération d’escompte. Quant à la transmission de l’effet, le vendeur va le transmettre à la banque, cette transmission se fait par endossement c'est-à-dire signature au dos de l’effet de commerce, signature réalisée par celui qui avait l’effet entre ses mains et qui désire le transmettre à une nouvelle personne.

 

Vendeur (tireur)                             acheteur (tiré)

 

 

 

 

Bénéficiaire

 

 

 

Porteur

Pourquoi parle-t-on de droit bancaire et de droit cambiaire ensemble ?

Le traitement de ces effets de commerce fait partie du service rendu par les établissements de crédit. En effet, en pratique le porteur c'est-à-dire le dernier à détenir l’effet de commerce ne s’adresse jamais au tiré. En pratique si c’est une banque qui est le porteur, il ne va pas aller voir le tiré, il va aller voir le banquier du tiré. Le banquier du tiré va lui remettre la somme inscrite sur la lettre de change et le porteur, soit c’est une banque et tout s’arrête, soit c’est un autre commerçant et dans ce cas-là, c’est la banque du commerçant qui va recevoir l’argent et créditer le compte du commerçant porteur.

 

Section 1 : l’évolution du droit bancaire

 

Le droit bancaire a suivi les mutations du secteur bancaire et pour en comprendre l’évolution on va s’intéresser aux 3 grandes étapes de ce secteur bancaire, d’abord l’apparition et le développement de la profession de banquier, ensuite l’encadrement qui est intervenu de l’activité bancaire, et enfin ce qui se produit aujourd’hui à savoir des mutations importantes du secteur bancaire auxquelles on assiste depuis une trentaine d’année.

 

Paragraphe 1 : de l’antiquité aux années 40 : l’apparition et le développement de la profession de banquier

 

La fonction de banquier est aussi ancienne que la monnaie puisque l’on en trouve des traces dans l’antiquité où des commerçants ont eu l’idée de tirer profit du prêt et du transport d’argent.

C’est ainsi qu’à Rome existait ce qu’on appelait les argentarii qui étaient à la fois changeur, dépositaire et prêteur de fonds, parfois même ils collectaient les impôts.

Dès cette époque, les nécessités du commerce de l’argent ont entrainé des modifications de certaines des règles du droit civil. Par exemple le foenus donc le prêt à intérêt a remplacé l’ancien mutuus. Le cautionnement a pu être réalisé par une nouvelle opération qui était appelé receptum argentariorum.

Il n’était malgré tout pas encore question de droit bancaire au sens propre. Il n’était d’ailleurs pas question de droit commercial à l’époque, on avait simplement des règles du droit civil qui étaient modifiées pour répondre aux besoins des activités de nos fameux argentriorum.

 

L’activité des banquiers a connu un nouvel essor au Moyen-âge avec le renouveau du commerce en Europe au XIIème siècle. Ces banquiers retrouvent les opérations réalisées par les argentarii et les ont perfectionné en créant des titres nouveaux, notamment la lettre de change ; qui à l’époque avait vocation à faciliter le transport d’argent.

A l’époque ces activités étaient seulement le fait de banquiers privés groupés en corporation. Ce n’est qu’à partir des 15^ème et 16^ème siècles que vont apparaitre des banques publiques.

En 1587 le sénat de Venise créait le banquio di rialto.

Ensuite vient la création de la banque d’Amsterdam qui avait sa propre monnaie, cela date de 1609 puis la banque d’Angleterre…

En France on a été un peu moins rapide, il faut attendre 1716 pour voir apparaitre la première banque publique, c’était la banque générale, d’ailleurs ruinée au bout de 4 ans, à cause de l’inflation et de la spéculation.

Aujourd’hui la banque de France ne date que de 1799, mais elle s’est octroyée de suite le monopole d’émission de monnaie.

Le développement de l’industrie et du commerce au 19^ème siècle va entrainer une nouvelle évolution du monde bancaire, évolution marquée par la concentration et la spécialisation des banques.

Les banques étaient les seules capables de soutenir financièrement les industriels, et cela va leur permettre de connaitre un fort développement. Pour pouvoir réaliser ce financement, ce ne peut plus être de petites banques privées, ce sont au contraire de grandes sociétés et à partir de 1848 apparaissent les grands établissements de crédit à succursales multiples qui par leurs nombreuses agences vont recueillir les fonds de l’épargne pour les mettre à la disposition du commerce.

C’est par exemple le crédit lyonnais, la société générale qui date du 19^ème siècle.

A côté de ces grandes banques, vont se créer des banques d’affaires dont certaines vont se spécialiser dans le soutien de certains types d’entreprises. On va voir la banque pour les mines, pour les entreprises électriques…

Activité qui se développe dans une atmosphère de grande liberté. Le problème est que souvent liberté rime avec dérive. Cette première période va être suivie d’une période de dirigisme important.

 

Paragraphe 2 : de 1940 à 1980 : l’encadrement de l’activité bancaire

 

Les chutes retentissantes de grandes sociétés bancaires et l’appel fait à l’état pour empêcher la faillite d’autres de ces sociétés ont encouragé l’état à mieux contrôler l’activité des banquiers. C’était l’objet de la loi du 13 juin 1941 sur l’organisation de la profession bancaire et de la loi du 14 juin 1941 relative à la règlementation des professions se rattachant à la profession de banquier.

Lois qui étaient les premières à avoir véritablement encadré l’activité bancaire.

Puis une loi du 2 décembre 1945 a complété ces règles en plaçant les banques sous le contrôle d’organismes officiels dont le conseil national du crédit et la fameuse banque de France.

Ces lois ont mis en évidence l’extrême morcellement du paysage bancaire français ; elles étaient destinées à régir deux séries d’établissements distincts : les banques proprement dites d’une part, et les établissements financiers d’autre part.

Etablissement financiers qui avaient pour particularité de ne pas pouvoir recevoir des fonds en dépôt ; et qui exerçaient donc leurs activités avec leurs propres fonds et les capitaux qu’ils empruntaient aux banques.

Parmi les banques, donc de la première série, on trouvait 3 catégories de banques :

Les banques de dépôt qui recueillaient les dépôts à vue ou à un terme de moins de deux ans et qui consentaient des crédits mains uniquement à court terme.

Les banques d’affaires qui avaient pour activité principale la prise et la gestion de participation dans des affaires qui existaient ou étaient en formation et qui offraient également des services bancaires aux entreprises bénéficiaires de leur participation.

Les banques de crédit à long et moyen terme qui elles ne pouvaient recevoir de dépôt à un terme inférieur à deux ans et qui consentaient des crédits pour une durée supérieure à deux ans.

A côté de tous ces établissements qui étaient régis par les lois de 41 et 45, s’était développé un grand nombre d’établissement que l’on disait à statut légal, spécial.

 

Le contrôle de l’état sur l’activité bancaire a été marqué ou plutôt rendu possible par la nationalisation des banques les plus importantes.

La première vague de nationalisation a eu lieu après la libération et elle a eu pour objet de placer sous la dépendance de l’état la banque de France, le crédit lyonnais, ce qu’on appelait à l’époque la société générale pour favoriser le développement du commerce et de l’industrie ou encore la banque nationale du commerce et de l’industrie.

Une seconde vague de nationalisation a été opérée en 1982, nationalisation de 39 banques de dépôt ainsi que deux compagnies financières parmi les plus importantes : la compagnie financière de Paris et des Pays-Bas et la compagnie financière de Suez.

 

Ça n’a été qu’un passage car suivi de privatisation en 1986 et 1993 et certaines des banques citées ont échappé rapidement aux girondes du secteur public.

 

Cette deuxième période reste marqué par un encadrement car on a légiféré et qu’on a pris le contrôle des banques. Comme souvent, un excès a remplacé un autre excès qui en a entrainé un autre.

 

Paragraphe 3 : de 1980 à nos jours : les grandes mutations

 

Quelles mutations ?

Il y en a 3 : la mutation du paysage bancaire car on a assisté à un mouvement d’unification et de concentration importante, mutation de l’activité des banquiers laquelle s’est profondément modifiée, et enfin mutation de l’encadrement de l’activité bancaire.

 

1. A.      L’évolution du paysage

 

Evolution qui s’est traduite par un double mouvement : mouvement d’unification et de concentration.

 

1. L’unification

 

Unification parce que sous l’influence du législateur communautaire, le législateur français a du soumettre toutes les entreprises se livrant à des opérations de banque au statut de base des établissements de crédit. Ce fut l’objet de la loi bancaire du 24 janvier 1984.

Unification qui n’a malgré tout pas été totale puisque le législateur s’est refusé à faire disparaitre la diversité qui existait auparavant. On trouve aujourd’hui des établissements qui bénéficient du statut commun d’établissement de crédit auquel s’ajoutent des règles particulières, qu’on a encore aujourd’hui. On a des caisses d’épargne, des caisses de crédit municipal, des banques mutualistes qui ont toute une particularité.

 

1. La concentration

 

Les établissements bancaires ont du se regrouper pour faire face à une concurrence accrue.

Ainsi en septembre 2010 on comptait 61 établissements de crédit. En 1987 il y en avait 2152.

Sur l’ensemble des établissements il n’y a que 6 groupes qui occupent l’essentiel du marché.

Ce mouvement de concentration s’explique par la nécessité de faire face à deux choses : à une baisse de leurs ressources d’abord, et faire face ensuite à une concurrence accrue, concurrence à la fois entre établissements de crédit et concurrence avec des entreprises non bancaires.

 

1. La baisse de leurs ressources

 

Cette baisse des ressources s’explique d’abord par un mouvement de désintermédiation. Jusqu’en 1985, pour pouvoir obtenir un financement, il fallait nécessairement passer par l’intermédiaire d’une banque. Or à partir de cette date, il n’est plus nécessaire de passer par leur intermédiaire, d’où le terme désintermédiation. En effet le marché monétaire c'est-à-dire le marché de l’argent à court terme s’est libéralisé, cela a permis à des entreprises non bancaires d’y accéder directement et de se procurer des ressources sans faire appel aux banques. On a en plus assisté au développement du marché financier c'est-à-dire le marché de l’argent à moyen ou long terme. C’est ce marché sur lequel on traite les opérations relatives aux valeurs mobilières.

Cela veut dire que l’épargne, au lieu de bénéficier aux banques, elle a atterrit sur ce marché, une source de revenu en moins.

 

1. La concurrence accrue

 

Pour plusieurs raisons, concurrence accrue d’abord en raison du décloisonnement du marché interne, des verrous ont sauté, des opérations qui étaient réservés à certains établissements peuvent aujourd’hui être effectué par tous les établissements de crédit.

Des établissements non bancaires peuvent intervenir dans des domaines qui étaient jusque-là réservé au monopole bancaire.

L’exemple le plus criant c’est celui des établissements de paiement dont la création n’est effective que depuis le 1^er novembre 2009.

Ces établissements peuvent offrir au public des services de paiement qui relevaient jusque-là du monopole des seules banques. On vient encore priver les banques d’une partie de leur partie réservée.

A cette concurrence accrue sur le marché interne, s’ajoute une concurrence sur le territoire internationale. Ce phénomène se fait à la faveur d’un décloisonnement du marché, on s’est sans doute que dans de très nombreux états aujourd’hui il n’y a plus de contrôle des changes. Cela permet de faire disparaitre les barrières qui existaient traditionnellement entre les différents marchés nationaux. Cela a facilité à la fois le développement des banques françaises à l’étranger, fin 2004 on avait 899 filiales et succursales de langues françaises à l’étranger, fin 2008 on en compte 1039.récirpoquement les banques étrangères ont pu venir s’implanter en France.

En 2008 il y avait 230 banques étrangères implantées en France sous toute forme confondue.

Ce décloisonnement est beaucoup plus fort sur les territoires de l’UE sur lesquels il existe un marché unique. L’étape de la mise en œuvre complète de ce marché unique a été le développement de la liberté d’établissement et de la libre prestation de service à partir de la deuxième directive de coordination bancaire du 15 décembre 1989.

A partir de cette date la libre circulation des capitaux permet à une personne de placer ses capitaux où elle le souhaite en Europe. Ce sont ajoutés deux libertés : la liberté d’établissement qui permet à une banque agrée dans un état membre d’implanter ses filiales ou succursales dans d’autres états membres de l’UE sans la moindre formalité ou autorisation. Puis la liberté de prestation de service qui permet à un établissement établit dans un état membre d’accomplir toutes les prestations qu’il avait le droit d’accomplir dans cet état au profit de ressortissants d’autres états.

 

Aujourd’hui l’ensemble des directives bancaires sont réunies dans une directive du 14 juin 2006 modifié plusieurs fois depuis.

Concurrence toujours plus grande qui a influencé les banques à se concentrer.

 

L’EEE (espace économique européen) est différent du marché unique européen, l’EEE c’est les états de l’UE ainsi que l’Islande, la Suisse, la Norvège et le Lichtenstein. Mais la directive ne s’applique pas à la Suisse concernant les prestations de service.

 

1. B.      L’évolution de l’activité des banques

 

C’est une conséquence de la baisse de ressource et de la concurrence accrue.  Il faut s’adapter, s’adapter de deux manières :

 

1. Le développement de nouveaux services

 

Les banques ont acquises des compétences nouvelles pour pouvoir offrir à leurs clients des services de gestion collective de valeurs mobilières, ce sont les OPCVM, de gestion du patrimoine, d’assistance à l’exportation,... des services qui n’ont rien à voir avec leur activité traditionnelle.

Les progrès techniques ont permis, moyennant des investissements non négligeables, la naissance de nouveaux moyens de paiement : carte de paiement ou de crédit, le transfert électronique, paiement sans contact dans un futur proche…

L’activité bancaire est en plein mutation notamment avec la banque à distance, notamment dans les relations entre banquiers et leurs clients.

 

 

 

 

1. Les rapprochements avec d’autres secteurs d’activités

 

Les établissements de crédit aujourd’hui ne sont plus isolés, ils prennent des participations dans des entreprises non financières, notamment dans les industries qui n’ont donc rien à voir avec leur activité professionnelle. La plupart des sociétés de bourse aujourd’hui sont contrôlés par des banques. Les établissements de crédit se rapprochent également des organismes d’assurances.

Parfois il existe une simple coopération commerciale entre eux mais ça peut aller bien au-delà, des banques développent des activités dans le secteur de l’assurance et certains assureurs développent des filiales qui proposent des produits bancaires.

è C’est le fameux phénomène de la bancassurance.

Pour les banques, c’est un moyen de développer leurs fonds propres. Ce phénomène est tellement présent aujourd’hui qu’il est loin d’être étranger à une réforme, celle du 21 janvier 2010.

Son objet à cette réforme est de rendre le contrôle des secteurs de la banque et de l’assurance plus efficace. Alors que jusqu'à présent on avait des organismes de contrôle propres aux assureurs et d’autres propres aux banquiers, notre ordonnance a fait disparaitre tous les organismes qui existaient jusqu’à présent et elle les a remplacé par un organisme unique : l’autorité de contrôle prudentiel qui aujourd’hui remplit les fonctions de l’ensemble des organismes qui ont disparu.

 

1. C.      Une évolution quant à l’encadrement du secteur bancaire

 

La période qui a débuté à partir des années 80 a été marquée par une baisse de la règlementation de l’activité. Cela ne signifie pas que l’état s’est désintéressé de l’activité bancaire, bien au contraire ; les contraintes commerciales qui pesaient jusqu’à maintenant sur les établissements de crédit se sont allégés, on a notamment assisté à la libération des guichets, des prix et des services ou encore à la suppression de l’encadrement du crédit.

Le libre jeu de la concurrence a dès lors pu s’exercer plus pleinement. C’est de cela que l’on parle quand on parle de la baisse de règlementation de l’activité ; par contre l’état n’a jamais cessé de contrôler l’activité de ces banques en ce sens qu’il met en place des règles destinées à moraliser le secteur, à garantir une certaine stabilité, notamment à travers les règles prudentielles c'est-à-dire des règles de bonne gestion.

Malgré ces contraintes on n’a pas pu éviter la fameuse crise financière de 2006/2007 crise liée aux subprimes qui nous est venue des USA. Puisqu’on n’a pas pu l’éviter, les règles continuent à évoluer aujourd’hui, l’état continu a essayer de redéfinir ses règles prudentielles de bonne gestion pour sécuriser de plus en plus le système bancaire que ce soit au niveau national ou au niveau international.

 

Section 2 : les sources du droit bancaire et cambiaire

 

Les sources du droit cambiaire ne mérite pas un développement.

Concernant les sources du droit bancaire, elles sont très variées on y trouve des textes d’origine variée comme étatique (loi et règlement) mais également des règles d’origine professionnelle, les usages bancaires, la jurisprudence, et les sources d’origine supranationales.

 

Paragraphe 1 : les lois et règlement

 

Les principaux textes applicables en droit bancaires sont réunis dans le CMF. C’est un code lié à la modification du droit constant et qui a été créé en décembre 2000. On y trouve la transposition de la loi bancaire de janvier 1984.

Ce code est subdivisé en 7 livres et on y retrouve des textes qui sont consacrés aux établissements de crédit et également à certaines opérations bancaires.

Depuis aout 2005 il y a également une partie règlementaire dans ce code.

Le code civil est celui qui définit le régime du prêt.

On trouve tout le régime de l’effet de commerce dans le code de commerce comme la lettre de change par exemple.

Le code de la consommation entre en jeu aussi avec le crédit à la consommation.

Plusieurs codes qui ne cessent d’évoluer, le droit bancaire en général et le code CMF ont été adaptés plusieurs fois depuis 2000, on a recensé 17 ordonnances depuis 2000.

 

Paragraphe 2 : les règles d’origine professionnelle

 

Un certain nombre d’autorité du secteur bancaire et financier produise des textes qui ont pour objet d’établir les conditions de gestion et de fonctionnement des établissements de crédit et même le contrôle du crédit.

Certains de ces textes sont dépourvus de toute valeur règlementaire, ce sont notamment ce qu’on appelle les avis aux banques ou encore les avis aux cédants qui sont délivrés par la banque de France qui informe les banque, qui vont lui céder des effets de commerce sur les conditions auxquelles elle soumet l’achat de ces effets.

On retrouve des textes qui ont une valeur règlementaire, par exemple le règlement général de l’autorité des marchés financiers qui a est émis par l’autorité des marchés financier et homologué par arrêté ministériel.

A ces textes s’ajoutent différents codes de conduite qui sont élaborés par des organisations représentatives des professionnels du secteur.

 

Paragraphe 3 : les usages bancaires

 

Ils sont particulièrement nombreux.

Ce sont des coutumes qui s’appliquent à un secteur en particulier, ils s’appliquent par principe à l’ensemble des professionnels de ce secteur, c'est-à-dire dans leur rapport entre eux.

A l’inverse, il ne devrait pas être opposé aux clients, en tout cas il ne devrait pas le pouvoir sauf à avoir été accepté par le client qui aurait été au préalable informé de son existence.

C’est ce qui ressort d’un arrêt du 4 mai 1998. Dans cet arrêt la cour de cassation a pu rejeter les arguments d’une banque qui se prévalait d’un usage bancaire au motif que la cliente n’avait pas adhéré à cet usage.

En l’espèce, un des titulaires d’un compte joint c'est-à-dire d’un compte qui a deux personnes à sa tête, avait choisi de se désolidariser de son épouse qui était l’autre titulaire, se voit réclamé le paiement du solde débiteur de ce compte. Elle fait alors valoir que la banque aurait commis une faute, faut consistant en le fait de ne pas l’avoir informé du désistement de son mari.

La cour d’appel la condamne malgré tout à payer elle estime que les usages en vigueur dans le secteur bancaire n’obligeaient pas la banque à transmettre ce type d’information au co-titulaire de compte joint. La cour de cassation au vu de l’article 1147 du CC, le compte en banque est un contrat, la cour précise qu’en l’absence d’adhésion de l’épouse aux usages bancaires en question, la banque devait informer cette épouse de la décision qui lui avait été notifiée par son mari et qui avait eu pour effet de mettre fin au compte joint dont elle était gestionnaire. Puisqu’elle n’avait pas délivré l’information, sa responsabilité était engagée.

L’épouse n’avait pas eu connaissance ni adhéré à l’usage bancaire écartant l’obligation d’information de la banque, obligation qui s’imposait et la banque devait informer sa cliente.

Cet arrêt montre que les usages bancaires ne sont opposables aux clients que s’ils les ont connu et même accepté au moins tacitement. Mais en pratique cette connaissance sera présumée lorsque le client concerné est un client averti des procédés bancaires et on trouve de nombreux arrêts dans lesquelles des usages bancaires ont pu être opposé à des clients sans que l’on se préoccupe le moins du monde du point de savoir s’il les avait accepté ou non.

Telle est la solution la plus fréquemment retenue lorsque les clients sont des professionnels que l’on va très facilement considéré avoir adhéré aux usages bancaires qu’on leur oppose a postériori.

 

Comment est-ce qu’on trouve un usage ?

Lorsqu’il s’agit de prouver l’existence mais d’avantage le contenu d’un usage en général, la solution la plus simple est d’avoir recours à un parère. Le parère c’est un document délivré par le président de l’association française des banques qui atteste de l’existence et du contenu de l’usage en cause.

On a aussi des usages qui ont été codifiés et l’un des exemples les plus connu, la chambre de commerce internationale a ainsi rédigé les règles et usances uniformes relatives au crédit documentaire.

 

Paragraphe 4 : la jurisprudence

 

La jurisprudence intervient pour interpréter les textes, voir pour combler les lacunes de la loi. Cela a amené à établir le régime de certaines opérations quine faisaient l’objet d’aucun texte spécifique. La jurisprudence est amenée à intervenir avant qu’intervienne le législateur dans le droit bancaire.

 

Paragraphe 5 : les sources d’origine supranationale

 

C’est le droit de l’UE et les sources internationales au sens propre.

 

1. A.      Le droit de l’union européenne

 

L’UE s’est préoccupée de la réglementation de l’activité bancaire et notamment du statut des établissements de crédit. Plusieurs directives sont intervenus, aujourd’hui regroupée dans une seule celle du 14 juin 2006, directive que l’on appelle la directive concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice.

Cette directive a pour objet d’édicter les conditions d’accès et d’exercice de l’activité des établissements de crédit ainsi que les règles relatives à la liberté d’établissement et de prestation de services et puis tous les principes et instruments techniques de surveillance et de contrôle de la bonne gestion.

Aujourd’hui avec la crise, les autorités de l’UE continue à faire réfléchir, évoluer le droit de l’UE en matière bancaire.

Aujourd’hui les textes de l’UE sont élaborés par la Commission mais avec le concours de deux comités : le comité bancaire européen et le comité européen des contrôleurs bancaires qui a été créé en janvier 2009. La banque centrale européenne elle-même adopte un certain nombre de règlement et ai consulté sur tout acte proposé dans les domaines relevant de sa compétence.

 

1. B.      Les sources internationales

 

Elles sont multiples comme le comité de Bale qui est un comité sur les règles et pratiques du contrôle des opérations de bourse. Ce comité réalise des études et constitue une instance de coopération en matière de surveillance bancaire.

Il a proposé un ratio de solvabilité qui permet de garantir la solidité des établissements financiers qui n’a aucune force obligatoire pour les états mais qui un certains nombres d’entre eux dont la France et l’UE ont décidé de s’inspirer. Comité crée en 1974 par les gouverneurs de la banque centrale.

è N’a pas de décision qui s’impose aux états mais qui s’en inspire.

On trouve aussi des règles propres au droit bancaires telles que les conventions d’Ottawa sur le crédit-bail international et sur l’affacturage international.

On a aussi en droit bancaire des textes qui ont un objet totalement étranger ou beaucoup plus large que le droit bancaire et qui ont aussi des répercussions en droit bancaire. Par exemple la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

L’influence qui a le plus marqué les esprits c’est une affaire Dubus contre France. L’arrêt a été rendu par la CEDH le 11 juin 2009, jusqu’en 2010 le non-respect de la règlementation bancaire était principalement sanctionné par un organisme unique la commission bancaire. Cette commission avait une faiblesse, la personne qui avait diligenté les poursuites pouvait tout à fait se retrouver assiéger dans la formation du jugement. Ceci est apparu contraire au droit à un procès équitable aux yeux de la CEDH. Condamnation de la France, qui a entrainé une réaction immédiate des pouvoirs publics, ils se sont emparés d’une réforme plus vaste : la création de l’autorité du contrôle prudentiel pour isoler l’organe de sanction et tenter de se mettre ainsi en conformité avec les exigences de la cour de Strasbourg. Désormais l’autorité de contrôle prudentiel qui remplace la commission bancaire dispose d’une commission de sanctions bien isolées sans lien avec ces autres formations. Ce qui devrait éviter toute condamnation.

 

Première partie : sur la feuille

 

Chapitre 3 : les organes de représentation de la profession bancaire

 

Ces organes sont des groupements qui servent d’intermédiaires entre les établissements de crédit qui sont adhérents de ces organes et puis les organes centraux de la profession.

Au sommet de la hiérarchie se trouve l’association française de crédit qui regroupe les associations professionnelles des banques et des sociétés financières et les organes centraux des réseaux mutualistes.

 

Paragraphe 1 : l’association française des établissements de crédit et des entreprises d’investissement

 

Cette association regroupe depuis 1996 l’ensemble des établissements de crédit et depuis 2009 les établissements de paiement.

Chaque établissement doit en principe adhérer à un organisme professionnel ou  à un organe central lesquels sont eux-mêmes affiliés à notre association française de crédit qui comprend La fédération bancaire française, l’ex AFB, et également l’association des sociétés financières et le groupement des institutions financières spécialisées.

Leurs missions est d’assurer la représentation des intérêts collectifs, des établissements qu’elles chapeautent et auprès des pouvoirs publics ainsi que l’information de ses adhérents et du public, l’étude de toute question d’intérêt commun et l’élaboration de recommandations s’y rapportant.

On lui a également demandé d’élaborer une charte d’accessibilité bancaire pour renforcer le droit au compte car chacun a le droit d’exiger qu’on lui ouvre un compte bancaire.

Enfin il doit élaborer des codes de bonne conduite applicables aux établissements qu’elle chapeaute.

 

Paragraphe 2 : les associations professionnelles

 

C’est l’association française des banques qui est devenue la fédération bancaire française et son équivalent pour les sociétés financières c'est-à-dire l’association française des sociétés financières.

Leurs mission est de représenter et défendre leurs adhérents.

 

Paragraphe 3 : les organes centraux des réseaux mutualistes et coopératifs

 

Article L511-30 CMF donne la liste.

Ces organes représentent leur réseau auprès de la banque de France, de l’autorité de contrôle prudentiel que l’on retrouve mentionné par ACP.

Ces organes sont responsables du bon fonctionnement de ces réseaux.

S’ils constatent une infraction commise par leurs adhérents, ils doivent saisir l’autorité de contrôle prudentiel.

Les pouvoirs disciplinaires de cette autorité s’exerceront alors de concert avec ceux des organes centraux. Ces fameux organes centraux adhèrent à l’association française des établissements de crédit et des entreprises d’investissement.

 

Titre 2 : le statut des établissements de crédit

 

Les établissements de crédit sont des personnes morales qui effectuent des opérations bancaires à titre habituelle.

Ce sont même les seules puisque seuls les établissements qui ont cette qualité d’établissement de crédit sont autorisés à exercer ou plutôt a effectuer de telles opérations à titre habituel.

On va de ce fait s’intéresser à 3 choses : l’accès à cette qualité d’établissement de crédit, les conséquences de cette qualité, puis l’établissement qui obtient l’agrément fait l’objet de contrôles, et enfin il est astreint à respecter un droit commun des opérations bancaires.

 

Chapitre 1 : l’accès à la profession

 

L’activité bancaire est un secteur sensible. Il est donc nécessaire de vérifier que celui qui veut effectuer ces activités a les moyens de le faire et présente toutes les garanties nécessaires. C’est la raison pour laquelle l’accès à la profession bancaire est subordonné à un agrément, agrément délivré par l’autorité de contrôle prudentiel, agrément qui donne la possibilité d’exercer l’activité de banquier qui fait l’objet d’un monopole.

 

Les banques disposent d’un monopole, cela veut dire qu’elles sont les seules à pouvoir effectuer les opérations de banque. Mais en retour les banques ne sont autorisées à réaliser que les éléments qui relèvent de leur monopole. Elles ne peuvent effectuer que les opérations de banque et des opérations qui sont liées, ce que le code qualifie d’opérations connexes et qu’il énumère à l’article L311-2 du CMF. Elles peuvent enfin prendre des participations dans le capital des sociétés et réaliser des services d’investissement si elles en remplissent les conditions.

 

Section 1 : le monopole bancaire

 

La procédure d’agrément ne se comprend que parce qu’elle est nécessaire pour obtenir le droit d’effectuer des opérations de banque qui font donc l’objet d’un monopole.

Depuis l’apparition des services de paiement avec  l’ordonnance du 15 juillet 2009, on a également un nouveau monopole qui s’est ajouté à côté du monopole bancaire. Ce monopole est le service de paiement.

Les services de paiement regroupent une partie des activités qui relevaient jusque-là du monopole bancaire. Jusqu’à présent la banque pouvait faire 3 choses dans le cadre des opérations de banque : recevoir des fonds du public, effectuer des opérations de crédit, et offrir/ gérer des moyens de paiement.

L’offre et la gestion des services de paiement étaient donc un élément qui relevait du monopole bancaire, avec l’ordonnance de 2009 les choses se sont compliquées.

On va subdiviser ces moyens de paiement, on va dire qu’il y a des services de paiement qui vont relever des établissements de paiement. Puis on va avoir à coté les services bancaires de paiement qui eux vont relever des seuls établissements de crédit.

Finalement aujourd’hui on a une césure au sein des services de paiement, on a ceux qui relèvent encore du monopole des établissements de crédits et donc qui vont venir prendre la place des offres de paiement qui étaient la auparavant, c’est le chèque et la monnaie électronique, et on va avoir à coté qui ne constitue plus une opération de banque, les services de paiement tout court qui font l’objet du monopole des établissements de paiements et non plus des établissements de crédit c'est-à-dire offre de carte bleue, virement….

Il n’y a plu qu’un monopole aujourd’hui mais deux, le monopole des services bancaires et le monopole des établissements de paiement.

 

Paragraphe 1 : le principe du monopole

 

Le principe du monopole c’est l’article L511-5 alinéa 1 du CMF qui le pose.

Il est interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit d’effectuer des opérations de banque à titre habituel.

Cela signifie que toute personne, personne physique comme morale, qui n’a pas obtenu l’agrément se voit interdire d’effectuer les opérations que l’on a lister avant à savoir recevoir des fonds du public, effectuer des opérations de crédit et gérer des moyens de paiement.

Elle ne peut faire aucune de ces 3 opérations.

Néanmoins cette interdiction se pose que sur l’exécution de ces opérations à titre habituel, cela signifie qu’en principe ces mêmes opérations réalisées à titre occasionnel ne sont pas illicites. La cour de cassation n’applique pas cette règle avec rigueur. En tout cas son contrôle est léger puisqu’elle exige que les juges du fond motivent leur décision mais elle leur laisse le soin d’apprécier si le nombre des opérations réalisées caractérise l’habitude. Le fait que plusieurs opérations aient été réalisées au profit de la même personne n’est pas nécessairement constitutive de l’habitude.

Par exemple il a été décidé que le fait pour une personne non agrée de consentir sur 9 ans, 9 prêts successifs contenant la remise de fonds à titre onéreux à la disposition d’un même client était insuffisant à caractériser le caractère habituel des opérations de banque effectuées (chambre commerciale du 3 décembre 2002).

Il convient de préciser qu’il y a tout de même un cas dans lequel le caractère ponctuel ou habituel de l’opération est indifférent. Il s’agit de la réception de fonds à vue c'est-à-dire que l’on peut retirer immédiatement ou à moins de 2 ans de terme, réalisé par une entreprise. Cette opération est interdite à toute entreprise qui n’a pas la qualité d’établissement de crédit et ce que cette activité soit réalisée de manière habituelle ou simplement occasionnel, de ce fait pas d’importance cette règle (511-5 CMF).

Ce monopole concerne les opérations de banque, ce qui veut dire qu’à l’inverse, les opérations connexes qui sont mentionnées à l’article L311-2 du CMF ne sont pas concernées. On peut s’improviser conseiller en gestion du patrimoine.

 

Paragraphe 2 : les exceptions au monopole

 

Une application trop absolue du monopole pourrait entraver l’activité d’autres professionnels. On ne peut ignorer que les compagnies d’assurance ont un certain rôle en matière de crédit et des salariés peuvent se faire parfois consentir un crédit par leur entreprise ou certaines méthodes commerciales qui vont s’apparenter à un crédit.

L’existence du monopole bancaire ne pouvait mettre à mal ce type d’activité.

C’est la raison pour laquelle le législateur a prévu un certain nombre d’exceptions ; exceptions qui figurent aux articles L511-6 et -7 du CMF.

 

1. A.      Les exceptions générales

 

Ce sont celles qui bénéficient à certaines personnes qui ne sont pas contraintes de respecter le monopole bancaire et qui peuvent donc effectuer toutes les opérations de banque sans disposer du moindre agrément.

Sont concernés les établissements de l’article L518-1 CMF c'est-à-dire essentiellement la banque de France, le trésor public, et la caisse des dépôts et consignations. Les entreprises d’assurance et de réassurance, les entreprises d’investissement et les établissements de paiement en profitent aussi.

 

 

1. B.      Les exceptions spéciales

 

Ne concernent que certaines opérations qui relèvent du monopole bancaire. On va distinguer celles qui jouent de plein et celles qui jouent après un accord de l’autorité de contrôle prudentiel.

 

1. Les exceptions qui jouent de plein droit

 

On va faire une subdivision entre :

 

-          les opérations qui prennent en compte la qualité des parties

On exclut le monopole au profit des organismes sans but lucratif qui dans le cadre de leur mission et donc pour des raisons d’ordre social accordent des prêts à des conditions préférentielles aux personnes en faveur desquelles s’exercent leur mission.

Cette formule vise toutes les sociétés qui pratiquent le micro crédit au profit de leurs adhérents.

De la même manière, les organismes HLM peuvent échapper au monopole bancaire, ils ne seront pas sanctionner s’ils octroient un délai de paiement.

On va écarter également les entreprises qui consentent des avances sur salaires et des prêts exceptionnels à leurs salariés ou encore toutes les associations sans but lucratif qui accordent des prêts pour la création et le développement d’entreprises ou pour la réaliser de projets d’insertion.

è Les exceptions bénéficient à des gens qui vont effectuer une activité de crédit dans un objectif d’ordre social.

 

-          Les exceptions qui ne prennent pas en compte la qualité des parties

Ces exceptions profitent à n’importe quelle entreprise quel que soit sa nature et sa mission.

C’est l’article L511-7 I du CMF qui codifie cela.

On a des exceptions qui concernent d’abord la réception de fonds du public. Une entreprise peut très bien remettre des espèces en garantie d’une opération sur instrument financier ou d’une opération de prêt de titres, c'est-à-dire d’opérations relatives aux valeurs mobilières sans encourir de sanction.

De plus on a des opérations de crédit dont l’exécution par une entreprise qui n’est pas avérée ne sera pas sanctionnée. C’est d’abord les délais et avance de paiement qui sont consentis par une entreprise à ses cocontractants dans l’exercice de son activité professionnelle (crédit inter-entreprises).

Ça va être aussi la conclusion de contrats de location de logement avec option d’achat.

Tout ce qui est opération de trésorerie avec des sociétés ayant des liens de capital qui confèrent à l’une des entreprises liées un pouvoir de contrôle effectif sur les autres. On vise ici les prêts entre sociétés d’un même groupe. 

Enfin, certains services de paiement sont exclus du monopole, c’est l’hypothèse ou une entreprise va émettre des instruments de paiement pour l’achat auprès d’elle voir auprès d’entreprises qui lui sont liées d’un bien ou d’un service déterminé. Par exemples cartes de magasin qui permettent de faire des achats dans un seul magasin ou plusieurs liés entre eux, on va acheter uniquement dans le magasin qui est affilié à la carte.

 

1. Les exemptions

 

Ce sont des hypothèses dans lesquelles les exceptions  ne va jouer que si l’autorité de contrôle prudentiel le décide, c'est-à-dire accorde une exemption.

C’est le II de l’article L511-7 du CMF qui précise que l’autorité peut exempter d’agrément une entreprise fournissant des services bancaires de paiement pour l’acquisition de biens ou services dans les locaux de cette entreprise ou dans le cadre d’un accord commercial avec elle s’appliquant à un réseau limité de personnes acceptant ces services bancaires de paiement ou pour un éventail limité de biens ou de services.

è Permet à ses clients d’acheter des biens.

Pour accorder l’exemption l’autorité doit respecter les critères fixés par le code et elle va notamment prendre en compte la sécurité des moyens de paiement, les modalités retenues pour assurer la protection des utilisateurs et le montant unitaire et les modalités de chaque transaction.

 

Si on reprend toutes les exceptions et exemptions que l’on vient de voir, on peut voir qu’elles sont destinées à éviter de paralyser l’activité de certaines entreprises et certaines ont une importance économique considérable.

On sait que le crédit inter-entreprises est largement développé en France, les fournisseurs vont souvent accorder des délais à leurs clients pour régler la commande.  Parce que cette souplesse fait partie d’un élément de la négociation commercial permet d’éviter le recours à un crédit bancaire onéreux, la loi se refuse à l’interdire.

Malgré toutes ces hypothèses de crédit inter-entreprises sont aussi des facteurs de fragilité pour une entreprise. C’est ce qui explique que les pouvoirs publics essaient de plus en plus de réduire la durée des délais accordés.

Toutes ces exceptions sont formulées de manière assez descriptive mais de manière suffisamment floue pour susciter des difficultés d’interprétation.

 

Paragraphe 3 : les sanctions de la violation du monopole bancaire

 

Ces sanctions sont de divers ordres, elles peuvent être d’abord pénales, elles peuvent être prononcées par l’autorité de contrôle prudentiel et ce sera la des sanctions disciplinaires et il peut peut-être s’agir également de sanctions civiles.

 

-          La sanction pénale

 

On la trouve exposée à l’article L571-3 du CMF.

Article qui prévoit que celui qui méconnait le monopole est passible d’une peine de 3 ans de prison et 375 000 euros d’amende.

 

-          La sanction par l’autorité de contrôle prudentiel

 

C’est la sanction qui était auparavant prononcée par la commission bancaire.

L’ACP a un pouvoir disciplinaire qui va lui permettre de prononcer un avertissement par exemple jusqu’à la suspension de dirigeants de l’entreprise.

Elle peut éventuellement prononcer certaines mesures administratives, par exemple prendre des mesures conservatoires pour éviter que les choses s’aggravent et pour préserver le monopole bancaire, pour faire cesser les troubles de manière provisoire.

 

-          Les sanctions civiles « ? »

 

A partir du moment où l’on exerce une activité de manière illégale il semble que l’acte devrait pouvoir être annulé. La jurisprudence  y était particulièrement réticente, car elle disait que le monopole bancaire était la pour préserver l’intérêt général et dans son prolongement l’intérêt de la profession de banquier, il n’y aurait pas d’intérêt particulier en jeu et des lors lorsque l’on constatait une violation du monopole, notre cour de cassation disait que les opérations qui étaient conclues ne pouvaient pas être annulées. Lorsque l’on avait une action pénale qui était engagée, elle décidait que la constitution de partie civile était irrecevable. Ce sont des décisions de 1982 et 1972.

Mais les chose sont évolué progressivement et la chambre criminelle de la cour de cassation a fini par admettre la recevabilité de la constitution de partie civile.

Ce revirement a été opéré par la chambre criminelle du 3 juin 2004.

Elle admet le principe de la recevabilité, en pratique lorsque l’action est intentée, lorsque la constitution de partie civile est réalisée l’action sera rarement jugée bien fondée.

La chambre commerciale a aussi évoluée car elle a admis la recevabilité de l’action en nullité. L’arrêt de principe est celui du 19 novembre 1991.

La cour de cassation a énoncé « L’interdiction pesant sur toute personne autre qu’un établissement de crédit d’effectuer à titre habituel des opérations de crédit-bail protège non seulement l’intérêt général et celui des établissements de crédit mais aussi celui des crédits preneur (nouveauté). Son dès lors recevables les actions engagés par eux et tendant à l’annulation des conventions. » Conclut en violation du monopole.

La première chambre civile n’était pas d’accord avec cela et après 1991 maintenait sa jurisprudence antérieure, ce qui a conduit à la saisine de l’assemblée plénière de la cour de cassation et contre toute attente, l’assemblée plénière a repris la solution classique dans un arrêt du 4 mars 2005. Elle a retenu que « la seule méconnaissance par un établissement de crédit de l’exigence d’agréments au respect de laquelle la loi subordonne l’exercice de son activité n’est pas de nature à entrainer la nullité des contrats qu’il a conclu. »

La cour de cassation ici ne traitait pas exactement, directement de la violation du monopole. Elle affirmait uniquement que le défaut d’agrément n’emporte pas à lui seul la nullité de l’opération litigieuse.

Puisqu’on a cru comprendre que le monopole bancaire ne fait que renforcer l’agrément, il semble que la solution revient à dire que la violation du monopole bancaire de manière général est inapte à engendrer une sanction civile.

Un arrêt du 7 juin 2005 de la chambre commerciale reprend la solution de l’assemblée plénière.

 

Une grande partie de la doctrine insiste sur le fait que refuser l’annulation c’est affaiblir le monopole bancaire. Avec le monopole, ce qu’on essaie de préserver en premier leu c’est l’intérêt des clients.

 

Section 2 : l’agrément

 

L’existence du monopole bancaire explique l’importance de l’agrément en tant qu’établissement de crédit car c’est l’agrément qui donne l’accès à cette qualité d’établissement de crédit et donc la possibilité d’effectuer des opérations de banque.

L’agrément est délivré par l’ACP et il est toujours spécial.

Il y a plusieurs catégories d’établissements de crédit, l’agrément va être donné pour l’une de ces catégories ; on est agrée en tant que banque, on est agrée en tant que société financière…

Par contre on est jamais agrée en tant qu’établissement de crédit en général.

La seule chose possible c’est lorsqu’on est déjà grée à un titre donné, si l’on veut modifier son activité c’est donc de demander à changer de catégorie. Mais dans ce cas il faudra rentrer dans les exigences de cette catégorie.

Si on reçoit des fonds du public à vue en tant que société financière on n’a pas le droit de le faire donc on viol l’agrément.

 

Paragraphe 1 : Les conditions de l’agrément

 

La liste des conditions requises pour obtenir un agrément s’explique par la volonté d’assurer la stabilité de l’établissement agréé, et d’une manière plus générale, du système bancaire lui-même. Il faudra que les activités envisagées par l’établissement soient conformes à l’objet de l’agrément demandé. Mais il faut encore respecter les conditions de l’article L511-10 et suivant du CMF.

 

L’autorité prudentielle devra regarder

-          La forme juridique de l’entreprise : il ne peut s’agir que d’une personne morale. L511-1 CMF. Mais n’importe quelle forme de personne morale peut être adoptée. 

 

-          Les moyens techniques et financiers dont il dispose : l’établissement doit posséder les moyens techniques lui permettant d’effectuer l’activité envisagée. Cela signifie qu’il doit disposer d’un personnel compétent, capable d’exercer la mission qui lui a été confiée, et d’une organisation permettant d’assurer le contrôle interne des opérations qu’il effectue. L’établissement doit disposer d’un capital libéré ou d’une dotation d’un montant minimum, fixé par arrêté ministériel. Permet de protéger la clientèle, et permettre aux établissements de crédit de faire face à la concurrence internationale.

Par ex : le capital d’une banque doit être fixé par ce règlement.

 

-          Les conditions tenant au dirigeant de cet établissement : il s’agit de vérifier les compétences de ces dirigeants, mais aussi leur expérience et leur honorabilité. L’article précise que l’agrément sera refusé si les dirigeants ont fait l’objet d’un certain nombre de condamnations. (pour crime, à une peine d’emprisonnement ferme, d’emprisonnement d’au moins 6 mois avec sursis pour blanchiment.) l’idée est d’assurer que la direction sera le gage de la stabilité de l’entreprise, et qu’elle saura l’amener avec le maximum de sécurité pour le secteur bancaire.

 

-          Les conditions tenant à son actionnariat : s’agissant de son actionnariat, l’autorité doit prendre en considération la qualité des apporteurs de capitaux, et le cas échéant de leurs garants.

En pratique, elle exige des informations relatives à la situation économique, financière et sociale, et elle va vérifier « si la qualité des apporteurs de capitaux, la répartition du capital, et la structure financière sont de nature à assurer le développement et la solidité de l’établissement concerné, ou ne risque pas au contraire de les affecter défavorablement.  ».

Il s’agit de voir si les apporteurs de capitaux seront capables de fournir à l’établissement les ressources qui lui seront nécessaires pour respecter la réglementation en vigueur.

L’autorité vérifiera aussi la stabilité de la répartition du capital, afin que l’établissement soit géré de façon cohérente.

 

Si l’ensemble de ces conditions sont respectées, l’agrément sera obtenu après une procédure.

 

Paragraphe 2 : la procédure d’agrément

 

L’établissement qui souhaite obtenir un agrément doit adresser une demande auprès de l’autorité de contrôle prudentiel. Cette dernière dispose d’un délai de 12 mois à compter de la réception de la demande pour se prononcer. C’est l’article L511-14. L’autorité le fera après avoir procédée à un certain nombre de contrôles. L’autorité rendra sa décision et plusieurs situations sont envisageables.

-          Si l’autorité de contrôle refuse l’agrément, sa décision doit être notifiée au demandeur. Elle est susceptible d’un recours pour excès de pouvoir devant le conseil d’état.

-          Il en va de même si elle accepte l’agrément, mais en décidant de le limiter à l’exercice de certaines opérations. Cette limitation est assimilée à un refus partiel.

-          L’autorité peut encore assortir l’agrément de conditions particulières : elle va le faire si elle l’estime nécessaire pour préserver l’équilibre de la structure financière de l’établissement et le bon fonctionnement du système bancaire.

-          Elle peut aussi subordonner l’agrément au respect d’engagements souscrits volontairement par l’établissement requérant. Ex : lorsqu’elle constate une répartition paritaire du capital, que soit garanti la cohésion et la stabilité du bloc majoritaire. C’est un moyen d’éviter les blocages dans la gestion de l’établissement.

 

Lorsque l’agrément est accordé, il couvre en principe aussi bien les opérations de banques que les opérations connexes malgré tout, depuis 1996, lorsque ces opérations connexes sont constitutives d’un service d’investissement, il faudra en plus un agrément financier. 

 

L’agrément obtenu en France donne accès aussi bien au marché français qu’au marché de l’union européenne : c’est un agrément qualifié d’unique.

 

L’obtention de l’agrément constitue une obligation pour celui qui entend jouer le rôle d’un établissement de crédit. Cela veut dire que c’est une obligation sanctionnée, au moins pénalement. Celui qui se présenterait comme un établissement de crédit alors qu’il n’a pas été agréé comme tel serait passible de 3 ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende. L571-1 et s CMF (ici –3).

 

Section 3 : l’agrément des banques étrangères

 

L’agrément s’impose aux banques totalement françaises comme aux banques étrangères qui souhaitent effectuer en France des opérations de banque.

 

1. Banque étrangère

 

Celles-ci doivent en principe ouvrir une succursale en France, et demander un agrément.

Il faudra en outre qu’une dotation en capital employée en France soit faite à cette succursale, dotation d’un montant minimum égal à celui du capital minimum exigé des établissements de crédit de droit français.

Enfin, deux personnes devront être chargées de la détermination effective de l’activité de la succursale. L511-13.

 

1. Banque de l’union européenne vient s’installer en France

 

Ces règles sont assouplies lorsque la banque étrangère, qui souhaite implanter sa succursale en France, est un établissement installé dans un état membre de l’union européenne. Cet établissement doit en effet disposer d’un agrément, mais s’il dispose déjà d’un agrément dans son état d’origine, il n’a pas besoin d’en solliciter un en France. L511-21 et s du CMF.

 

1. Banque de l’union européenne propose des services en France de chez elle

 

En outre, la banque agrée dans un état membre de l’union européenne, peut effectuer des opérations de banque en France, sans y ouvrir de succursale. La règle de la libre prestation de services lui permet d’effectuer ses opérations depuis le pays de son siège. La seule chose qu’elle devra faire c’est opérer une notification auprès de l’autorité de contrôle prudentiel. L’autorité de contrôle prudentiel surveille l’implantation à l’étranger des succursales des banques françaises.

 

Chapitre 2 : le contrôle de l’activité bancaire

 

Lorsqu’un établissement de crédit est en difficulté, se déclenchent des règles dérogatoires du droit commun des procédures collectives.  Ce sont les mêmes mécanismes, avec des moyens de protection supplémentaires.

 

Mais pour éviter de parvenir à cette situation, des mesures préventives sont nécessaires. Cela explique que les pouvoirs publics aient toujours cherché à contrôler d’une manière relativement poussée l’activité bancaire. L’objet de ce contrôle est double :

-          Assurer la sécurité des créanciers et des déposants, et ce par le biais d’une supervision de la gestion financière. C’est le contrôle prudentiel.

-          Assurer le respect de la politique monétaire, car en accordant des crédits, les banques sont émettrices de monnaie.

 

 

Section 1 : la supervision de la gestion financière

 

Les établissements de crédit sont contraints de respecter des normes de gestion précises, qualifiées de règles prudentielles, destinées

-          à garantir leur liquidité et leur solvabilité à l’égard des déposants et des tiers,

-          ainsi qu’à préserver l’équilibre de leur structure financière.

L511-41 CMF.

 

« Puisqu’il est impossible d’empêcher la survenance de pertes, en raison de la prise de risque qui constitue la nature même du métier de banquier, il faut faire en sort qu’il y ait en permanence dans les établissements de crédit des fonds suffisants pour le cas échéant, supporter ces pertes. »

 

La vérification du respect de ces règles est opérée et sanctionnée par l’autorité de contrôle prudentielle, et la mise en œuvre du contrôle de ces réglementation est subordonnée à une normalisation de la comptabilité bancaire. 

 

Paragraphe 1 : la réglementation prudentielle elle-même

 

Son principe figure à L511-41 du CMF. Les établissements de crédit sont tenus de respecter des normes de gestion destinées

-          à garantir leur liquidité et leur solvabilité à l’égard des déposants et, plus généralement des tiers,

-          ainsi que l’équilibre de leur structure financière. 

 

La réglementation repose sur différents outils, on va ainsi

-          surveiller certains risques supportés par les banques,

-          ou encore opérer un contrôle des liquidités.

Les liquidités, c’est le fait de pouvoir couvrir les échéances immédiates. Ce ratio de liquidité permet ainsi de vérifier que la banque conserve un volume suffisant d’actif liquide ou réalisable facilement, pour faire face à ce qui est exigible immédiatement ou à court terme. Ce contrôle est réalisé par l’autorité de contrôle prudentiel, mais relève aussi de la responsabilité des établissements de crédit eux-mêmes, qui doivent mettre en place un contrôle interne, leur permettant notamment de mesure les risques et la rentabilité de leurs activités.

 

A compter du 23 avril 2011, qui est la date d’entrée en vigueur de l’article 65 de la loi du 22 octobre 2010, à ce contrôle traditionnel s’ajoutera un contrôle

-          de la politique de rémunération de certains personnels des établissements de crédit. 

Prenant acte que cette politique pouvait être de nature à engager la prise de risque et que les pratiques actuelles n’étaient pas étrangères à la crise, cette loi impose aux établissements de crédit de se doter d’un comité spécialisé en matière de rémunération, dont le rôle sera de définir et de mettre en œuvre la politique de rémunération de l’entreprise.

Ce contrôle interne se doublera d’un contrôle par l’autorité de contrôle prudentiel, qui se voit assigner une mission nouvelle d’examiner les politiques et pratiques de rémunération « des professionnels de marchés financiers dont les rémunérations sont susceptibles d’avoir une incidence significative sur l’exposition aux risques de leur entreprise.

 

Apparaît ainsi un nouvel instrument destiné à prévenir la survenue d’une nouvelle crise.

 

Cet outil vient s’ajouter à d’autres, notamment le coefficient de solvabilité. Traite de la solvabilité, qui est le fait de pouvoir assurer l’avenir à long terme. Son objet est dès lors de faire en sorte que les banques dispose d’un minimum de fonds propres, c'est-à-dire de ressources stables. (capitaux propres de la banques, et d’autres éléments restant stables). Ces fonds propres permettent d’assurer la continuité de l’activité de l’établissement, et à protéger l’épargne, car ils vont permettre d’absorber les pertes, qui ne seraient pas couvertes par un volume suffisant de profit. Le coefficient de solvabilité a pour objet précis de calculer le montant minimum de fonds propres dont doit disposer un établissement bancaire, et ce en fonction des risques que l’établissement doit affronter. Plus les risques sont élevés, plus le montant des fonds propres devra être important. Le coefficient actuel est inspiré des ratios Cooke et Mac Donough : ils imposent que le rapport entre les fonds propres globaux de l’établissement et les risques pondérés qu’ils supportent du fait de ces opérations de crédit, ne soient pas inférieurs à 8%.

 

A l’échelle internationale, ce ration représente la référence essentielle pour apprécier la situation d’une banque.

 

Les 4 risques principaux dont on se sert pour le calcul de ce coefficient,

-          les risques de crédit, (risques de défaillance du client)

-          le risque de dilution (risque que le montant d’une créance se trouve réduit par l’octroi d’une remise ou d’une annulation concédée au débiteur).

-          Le risque de marché (risques liés aux fluctuations de certains éléments du marche, ex : variation du taux d’intérêt)

-          Le risque opérationnel : (risque de pertes résultant d’une adéquation ou d’une défaillance imputable à une procédure ou à des évènements extérieurs)

 

Paragraphe 2 : la normalisation de la comptabilité

 

Les normes comptables constituent l’ensemble des règles qui concernent les documents explicitant la situation financière des établissements de crédit. Leur rôle est essentiel, puisque l’estimation des fonds propres dépend de ces règles comptables. Ces normes sont partiellement prévues par le CMF, qui prévoit notamment les dates de clôture de l’exercice, et de l’approbation des comptes par l’organe compétent.

 

L511-35 et s du CMF expliquent des principes, qui renvoient à des arrêtés du ministre chargé de l’économie, et à des règlements de l’autorité des normes comptables.

 

Aujourd’hui, ces règles doivent respecter des normes européennes, qui reposent elles mêmes sur des normes comptables internationales : les normes IFRS. En faisant en sorte que les comptabilités soient toutes tenues de la même manière, elles facilitent le contrôle prudentiel, et elles permettent d’assurer une vraie protection des tiers, à commencer par les dépositaires de fonds.

 

Section 2 : le contrôle du crédit

 

Aujourd’hui, il repose sur deux choses :

-          Un système de réserve obligatoire

-          Sur l’action sur les taux d’intérêts.

Il est exercé par le système européen des banques centrales.

 

Le système des réserves obligatoires consiste dans l’obligation faite aux établissements de crédits de déposer en compte rémunéré à la banque centrale, une fraction des dépôts qu’ils reçoivent de leur clientèle. Une partie des liquidités est ainsi stérilisée, et le volume des crédits distribués se retrouve indirectement limité. Cela permet de stabiliser les taux d’intérêt du marché monétaire. Ainsi obligation à ne pas faire autant de crédits qu’elle le pourrait.

 

Action sur les taux d’intérêts : cela consiste à jouer sur les taux des financements accordés aux établissements de crédit. Ces établissements financent une partie de leurs opérations au moyen des dépôts de la clientèle. Mais ils ne peuvent pas se contenter de cela. Ils vont aussi s’adresser au marché puisque le refinancement est assuré par le marché interbancaire, qui est un compartiment du marché monétaire. Le système européen des banques centrales peut jouer sur les taux d’intérêts pour contrôler les crédits.

 

L’activité bancaire est contrôlée de deux manières :

-          Par la supervision

-          Par les crédits accordés par les banques, à travers les réserves obligatoires, et le jeu des taux d’intérêts.

 

 

Chapitre 3 : le droit commun des opérations de banques

 

 

Chaque établissement de crédit doit respecter un certain nombre de devoirs lorsqu’il est en relation avec ses clients. Vu au sein de l’étude du statut des établissements de crédit, il s’agit de devoirs professionnels, qui s’imposent en raison de la qualité de l’établissement de crédit. La méconnaissance de ces devoirs est sanctionnée.

 

Chaque établissement doit désigner un médiateur qui sera chargé de proposer des solutions aux litiges susceptibles de naître dans ses rapports avec ses clients. Sa saisine est libre, son intervention gratuite, mais le médiateur ne peut intervenir que pour les litiges mettant en jeu une personne physique, n’agissant pas pour des besoins professionnels. Il n’a qu’un pouvoir de recommandation, et ne peut imposer aucune solution.

 

 Quel que soit l’opération bancaire, les contrats bancaires sont soumis, comme tous les autres, au respect du droit de la concurrence, et du droit de la consommation. A ce titre, ils ne doivent notamment pas contenir de clauses abusives, ou fausser le libre jeu de la concurrence.

 

Section 1 : les devoirs professionnels

 

Ces devoirs professionnels ont deux finalités quelles que peu contradictoires.

-          En effet, certains d’entre eux, notamment le principe de non ingérence, ont pour objet la protection du client.

-          D’autres, comme le devoir de vigilance, visent d’avantage la protection de l’intérêt général. En pratique, les préoccupations d’intérêt général viennent restreindre, ou aménager la portée des devoirs reconnue au profit de la clientèle.

 

Il y a en réalité 4 devoirs :

-          Pas d’ingérence dans les affaires du client

-          Faire preuve de vigilance

-          Information du client

-          Respecter un devoir de secret.

-           

Paragraphe 1 : Le devoir de non ingérence ou de non immixtion

 

Chacun est maître de ses affaires, et les gère comme il l’entend. Par conséquent, l’établissement de crédit ne doit pas s’ingérer, s’immiscer dans les affaires de son client. Cela signifie qu’il ne doit pas intervenir dans ses affaires, qu’il n’a pas à apprécier la licéité, et encore moins l’opportunité de ses actes. Il n’est pas obligé d’intervenir pour empêcher son client d’accomplir un acte irrégulier, inopportun ou dangereux. Il n’est pas en droit de refuser l’exécution d’une instruction au motif qu’elle ne lui paraîtrait pas judicieuse.

 

Par ex : la banque ne verra pas sa responsabilité engagée pour avoir traité un chèque qui a été falsifié par le client lui-même. De la même manière, la banque ne peut interdire au client de jouer au casino.

 

Un arrêt de la cour de cassation le 28 janvier 1930 dégage ce principe. C’est un devoir de portée générale. Il est souvent invoqué à l’occasion des litiges qui concernent « les services de caisse », c'est-à-dire les dépôts, les encaissements et les retraits réalisés par le client, et en matière de crédit. Le banquier n’a pas à rechercher l’origine ou la destination des fonds qui transitent sur le compte de ses clients. Il n’a pas à rechercher l’affectation des fonds qu’ils lui prêtent, ni à porter un jugement sur cette affectation.

 

Ce principe est ambivalent car il protège à la fois le client et le banquier.

Il protège le client dans la mesure où il lui permet de refuser que le banquier se mêle de ses affaires. Le banquier ne peut l’empêcher d’accomplir un acte irrégulier, refusé d’exécuter des instructions inopportunes, à défaut, il engage sa responsabilité.

Mais il protège aussi le banquier, car il lui permet de s’exonérer de toute responsabilité s’il a laissé son client réaliser une mauvaise opération.

Ce principe est opposable au client et à la caution, voire à un tiers, qui aurait subi un préjudice du fait d’une opération réalisée par le client.

Com 25 juin 1993. Dans  cet arrêt, la cour de cassation a pu justifier le refus d’engager la responsabilité d’une banque à l’égard d’un tiers, en se fondant précisément sur le principe de l’ingérence. En l’espèce, un comptable avait pendant trois ans versé dans un compte personnel des sommes détournées au préjudice de son employeur en falsifiant des chèques émis par lui. L’employeur s’en aperçoit et intente une action en responsabilité contre la banque de son employé. Elle estime qu’elle aurait du clôturer le compte de l’employé qui enregistrait des opérations anormales. La CA le déboute de ses demandes, le pourvoi est rejeté. La cour de cassation insiste sur le fait que le chèques présentés à l’encaissement avaient une apparence de régularité parfaite, que rien ne permettait de déceler la fraude. Elle ajoute que la banque n’avait pas à procéder à des investigations sur l’origine ou l’importance des fonds versés par son client, et que même si elle avait connu le montant de son salaire, il est évident que cet élément ne saurait suffire à considérer comme anormale toutes les autres rentrées de fonds. La banque échappe à toute responsabilité.

 

Paragraphe 2 : Le devoir de vigilance

 

Le devoir de non ingérence dispense seulement le banquier d’avoir à effectuer des recherches, de réclamer des justifications pour s’assurer de la régularité, de l’opportunité des opérations frauduleuses. Elle ne le dispense en aucun cas de rester vigilant.

 

En bon professionnel, le banquier est débiteur d’un devoir de vigilance ou d’une obligation générale de prudence. Il doit en d’autres termes détecter les anomalies, les irrégularités manifestes, celles qui apparaissent au banquier normalement diligent. Ex : la responsabilité d’une banque a pu être reconnue où la cour d’appel avait constaté que sur un chèque, la mention falsifiée de l’ordre de ce chèque portait sur plusieurs lettres des traces très visibles d’effacement, et avait retenu que ces anomalies étaient très apparentes, et aisément décelables d’un employé normalement diligent.

 

S’il ne doit pas s’immiscer dans les affaires de son client, le banquier doit s’informer sur les opérations que ce client veut faire, et au besoin refuser de prêter son concours lorsqu’il relève des anomalies, des irrégularités manifestes. Autre ex : l’hypothèse type est celle de l’employé qui aura encaissé ses chèques qu’il aura détourné au détriment de son employeur. Le devoir de non ingérence permettra au banquier d’échapper à toute responsabilité s’il était difficile de s’apercevoir de la supercherie.

 

Par contre, le devoir de vigilance entrera en action, si à l’inverse, une anomalie manifeste aurait du éveiller ses soupçons. Ex : chèque rédigé au profit d’un tiers, dont le nom est grossièrement effacé et remplacé.

 

Les anomalies peuvent être de deux sortes :

-          Matérielles : falsification du titre. Modifications sur le document servant à obtenir le paiement.

-          Intellectuelles : correspondent à l’illicéité ou au caractère frauduleux d’une opération.

 

Lorsqu’il s’agit d’une anomalie matérielle, le départ entre ce qui devra être vu et ce qui ne devra pas l’être se fait en fonction du caractère effectivement apparent de l’anomalie.

Pour les anomalies intellectuelles, la JP est très rigoureuse : elle ne va pas admettre qu’une opération puisse être considérée comme suspecte, simplement parce qu’elle serait inhabituelle. Le banquier ne devra pas se montrer plus vigilent si son client remet à l’encaissement des chèques d’un montant particulièrement élevé, ou en nombre très important. Il ne devra s’inquiéter que si des circonstances particulières peuvent faire soupçonner un problème. Ex : à propos d’un client qui a demandé à ce que l’on réalise un virement international important, alors que le client en question n’avait jamais effectué de virements en dehors de l’hexagone.

 

Com 11 janvier 1983, bulletin n°11, une banque tenait les comptes d’une société, constitué pour la réalisation d’une opération de promotion immobilière. Cette banque s’était portée caution d’un emprunt contracté pour le financement de l’opération à laquelle il était précisé que la banque était étroitement liée. Or, elle avait fait confiance à une personne qui avait ouvert chez elle 14 comptes, dont un personnel et un autre au nom de la société, et qui avait vidé entièrement le compte de la société du montant du prêt (1 million 40 000 francs) avant même le début des travaux. La cour de cassation estime que la banque s’était livrée à une carence fautive dans ses obligations relatives au compte social, carence qui avait permis des détournements par des mouvements bancaires anormaux, qui auraient du éveiller les soupçons d’un banquier normalement diligent.

 

Le banquier qui n’aura pas respecté le devoir de vigilance engage sa responsabilité à l’égard de son client, mais aussi à l’égard des tiers. 

 

La question qui se pose est de savoir si le devoir de vigilance oblige également le banquier à apprécier l’opportunité de son concours, c'est-à-dire, de savoir si le devoir de vigilance se traduit par une obligation de discernement et de mise en garde.

 

La JP l’a admis dans certaines hypothèses, notamment à l’égard du banquier dispensateur de crédits. (financement d’une entreprise dans une situation financière désespérée, ou qui aura financé un client qui se lance dans une opération manifestement déraisonnable, ou encore, à l’égard du banquier qui propose une assurance liée au crédit qu’il alloue, assurance inadaptée aux besoins de son client. Pour la question de l’assurance : AP 2 mars 2007, JCP 2007 II n°1098.  BOURIO.

 

Devoir de mise en garde, n’existe qu’en présence d’un client profane (à l’exclusion d’un client averti), et en pratique, le banquier devra systématiquement, vérifier si son client est averti ou non, et, s’il ne l’est pas, vérifier si l’opération présente ou non un danger pour son client.

En réalité, ce sont deux conditions cumulatives.

 

S’il s’agit d’un emprunt bancaire, il faudra vérifier les capacités de remboursement du débiteur, et éventuellement, le mettre en garde contre les risques que le prêt lui fait courir.

 

Préjudice est en principe « perte de chance de ne pas contracter ».

 

Question lorsque l’emprunteur profane se présente avec une personne avertie :

-          Selon la Civ 1^ère, le banquier n’est pas dispensé de son obligation. Civ 1^ère 30 avril 2009. RDBF Juillet 2009, com 120. LEGER

-          Selon la Com, semble considérer que le devoir de mise en garde disparaît. Com 12 novembre 2008. RDBF janvier 2009, com 9 CERLES

 

Le devoir de mise en garde a une portée large. Comme la vigilance, elle peut être invoquée par le client, mais aussi par des tiers, qui subiraient un dommage du fait de l’opération. (ex : caution)

 

-          -              -              -              -              -              -              -              -              -              -              -              -

Le devoir de mise en garde n’a qu’un fondement jurisprudentiel. Mais à compter du 1^er mai 2011 puisque la loi du 1^er juillet 2010, qui a renforcé la protection du consommateur de crédit, semble instituer une obligation légale de mise en garde, à la charge du banquier dispensateur de crédit. En effet, le nouvel article L311-8 du code de la consommation imposera au prêteur de fournir à l’emprunteur les explications lui permettant de déterminer si le contrat de crédit proposé est adapté à ses besoins, et à sa situation financière, et d’attirer son attention sur les caractéristiques essentielles du ou des crédits proposés, et sur les conséquences que les crédits peuvent avoir sur sa situation financière, y compris en cas de défaut de paiement.

 

Quant à L311-9, il obligera le banquier à vérifier la solvabilité de l’emprunteur. Jusque là imposé par la banque au nom du devoir de mise en garde. 

 

 

Le devoir de vigilance s’exerce d’abord au profit des clients, et aussi des tiers, mais il s’exerce aussi au profit de la collectivité. L’une des manifestations les plus notables de ce devoir se retrouve dans la législation relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux, codifié à L561-1 et R562-1 du CMF.

Il faudra un banquier contrôlé l’identité de ses clients. Problèmes pratiques. ET se renseigner sur la nature des relations d’affaires qu’il propose de nouer. Si la banque n’obtient pas ces informations, elle devra refuser d’intervenir et sa vigilance sera renforcée à l’égard des clients qui semblent présenter un risque élevé. La banque devra encore déclarer à un service administratif spécialisé (TRACFIN) les sommes ou les opérations qui lui apparaissent suspectes, et refuser d’y prêter son concours.

 

Paragraphe 3 : l’information du client

 

C’est la JP qui, la première a mis à la charge du banquier une obligation d’information comme elle le fait à la charge de toute partie expérimentée. Le banquier, en tant que contractant professionnel, donne à ses clients des renseignements neutres, objectifs. Cette obligation se retrouve dans les opérations les plus diverses.

 

Elle a même parfois été consacrée par le législateur.

-           L’article L313-22 du CMF impose par ex au banquier d’informer la caution du montant de la dette et des possibilités de dénonciation de la garantie.

-          L313-21 prévoit une obligation d’information spécifique à la charge du banquier, qui à l’occasion d’un crédit qu’il consent à un entrepreneur individuel pour les besoins de son activité, prend une sureté réelle sur un bien non nécessaire à l’exploitation ou une sureté personnelle consentie par une personne physique. Il doit informer l’entrepreneur par écrit de la possibilité qui lui est offerte de proposer une garantie sur les biens nécessaires à l’exploitation de son entreprise. Il indique également le montant de la garantie qu’il veut obtenir.

-          une information existe au profit du titulaire d’un compte bancaire.

 

Ce n’est que l’application au droit bancaire de l’obligation générale d’information dégagée par la JP. Son domaine est facile à déterminer. « L’obligation est due par la banque en qualité de sachant. Elle est due lorsque

-          le banquier détient une information

-          que le client ignore légitimement

-          cette information est pertinente, c'est-à-dire, dont le client a besoin pour contracter, ou pour gérer convenablement ses affaires.

 

Ce devoir pose un problème de délimitation : informer, c’est donner de manière objective les conditions du service sollicité. On considère traditionnellement que le banquier n’a pas à aller au-delà. Il n’aurait pas à conseiller ses clients (car ce serait prendre parti) et les orienter en leur donnant un avis sur les opérations qu’il veut effectuer.

 

On trouve en pratique peu de décisions qui évoquent ouvertement une obligation de conseil du banquier. Les décisions qui existent sont propres à la Civ 1^ère. La Com n’a jamais parlé de manière positive d’un devoir de conseil.

 

Mais on trouve des décisions qui imposent le banquier distributeur de crédit d’éclairer son client sur l’adéquation des risques couverts par les assurances qu’ils lui proposent de souscrire, et sa situation personnelle.  Cela ressemble à un devoir de conseil, même si l’ensemble de la doctrine n’est pas d’accord sur ce point. AP 2 mars 2007. Dalloz 2007 p 985.

 

MAIS La JP impose au moins au banquier un devoir de déconseil, de mise en garde. (Voir devoir de vigilance) c’est du conseil dans son volet négatif.

 

Paragraphe 4 : Le devoir de secret

 

La JP a très tôt reconnu une obligation civile de discrétion à la charge des banquiers. La question qu’il se posait était de savoir s’il pouvait également être poursuivi pénalement sur le fondement de l’infraction de violation du secret professionnel : 226-13 du code pénal.

 

On se posait la question car seules les personnes que l’on peut qualifier de confident nécessaire peuvent être poursuivies du chef de cette infraction.  Le banquier peut il être confident nécessaire au même titre que le médecin ou l’avocat ?

 

C’est la loi bancaire du 24 janvier 1984 qui a fait du secret bancaire une obligation civile mais en opérant un renvoi au code pénal. Aujourd’hui L511-33 civilement, et pénalement L571-4 alinéa 2 du CMF.

 

Secret professionnel signifie que le banquier (toutes les personnes qui participent au travail de la banque (gestion ou direction d’un établissement de crédit, ou employés par eux, ainsi que celles qui peuvent obtenir communication d’informations détenues par ces établissements à l’occasion de leur fonction) doit s’abstenir  de communiquer des informations relatives à son client qui auraient un caractère confidentiel.

 

 

Ce devoir concerne tous les faits secrets : ce sont tous les faits non publics,

-          qui ont été confiés par le client, ou

-          qui ont été appris par le banquier à l’occasion de son activité professionnelle.

 

Mais si ce qui est communiqué correspond à des renseignements commerciaux d’ordre général, il n’y a pas de violation du secret bancaire à dévoiler ces renseignements.

 

En droit bancaire, le secret est opposable au tiers, et ne peut être levé qu’avec l’autorisation du client.

•  En effet, lorsque le client est une personne physique, le secret peut être opposé à tout tiers, y compris le conjoint. Pour ce dernier, il n’y a que lorsqu’il est co titulaire d’un compte joint qu’il pourra réclamer une information sur le solde de ce compte.

Mais en dehors de ce cas bien précis, le banquier ne peut communiquer d’information qu’à un seul type de personne : les héritiers de son client après son décès.

• Lorsque le client est une personne morale, le secret est imposable aux associés ainsi qu’aux membres du conseil d’administration, pris individuellement. Les dirigeants de la société auront accès aux comptes ( le gérant, le président du conseil d’administration, le conseil de surveillance ou d’administration pris collectivement).

 

Le secret n’est pas absolu.

-          Le client peut autoriser son banquier à communiquer certaines obligations confidentielles.

-          Les dérogations légales au secret se multiplient.

• Le secret bancaire n’est pas opposable au juge pénal, mais il est opposable au juge civil. Cela peut poser un certain nombre de difficultés. Un banquier dont la responsabilité est mise en cause peut refuser de communiquer les éléments couverts par le secret bancaire, qui pourraient établir sa responsabilité. Cela constitue un frein considérable à la mise en cause de la responsabilité bancaire.
• Le secret bancaire n’est pas opposable à la banque de France ou à l’Autorité de contrôle prudentiel
• Existence de dérogations en matière de saisie, et à l’égard des services fiscaux.
• Il y a une obligation de déclaration qui pèse sur les banques, dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme.

 

L’article L511-33al3 prévoit des hypothèses dans lesquelles la communication est autorisée, mais uniquement lorsqu’elle répond à un but précis : celui de faciliter la notation des produits financiers, et la réalisation des opérations des établissements de crédit, notamment les opérations de re financement.

 

Section 2 : la sanction de la méconnaissance des devoirs professionnels

 

Sanctions disciplinaires, pénales, civiles.

 

Paragraphe 1 : Les sanctions disciplinaires

 

Aujourd’hui, c’est l’autorité du contrôle prudentiel qui les prononce (avant c’était la commission bancaire). Les sanctions sont prévues à L612-39 du CMF : peut aller de l’avertissement ou du blâme à l’interdiction d’exercer son activité.

 

L’autorité de contrôle prudentiel peut prononcer soit à la place, soit en plus des sanctions précédentes, une sanction pécuniaire au plus égale au décuple du montant du capital minimum auquel est astreint la personne morale sanctionnée. Depuis peu de temps, sa décision est en principe publiée.

Paragraphe 2 : les sanctions pénales

 

Ce sont pour l’essentiel des sanctions qui relèvent du droit commun. (abus de confiance etc). Egalement quelques infractions pénales spécifiques telles que certains délits en matière de chèque, ou des infractions à la législation financière.

 

Si les personnes physiques qui commettent l’infraction peuvent être poursuivies, l’établissement de crédit lui-même peut l’être.  L571-1 du CMF.

 

Paragraphe 3 : Les sanctions civiles

 

La faute professionnelle du banquier entraîne la mise en jeu de sa responsabilité civile. 

-          Responsabilité contractuelle à l’égard de son client

-          Mais responsabilité délictuelle à l’égard des tiers.

C’est en principe une responsabilité pour faute appréciée en fonction du comportement du bon banquier.

1-      Si la responsabilité est contractuelle, ce sont les règles de droit commun qui s’appliquent. La responsabilité du banquier sera en fonction de ses engagements. Elle pourra faire l’objet de causes d’exonération de ses responsabilités. Elle pourra en être l’objet à condition que la clause ne tombe pas sous le coup de la législation des clauses abusives, et qu’elle ait été acceptée par le client. La cause d’exonération est écartée en cas de dol ou de faute lourde du banquier.

2-      Responsabilité délictuelle, de son fait personnel, mais aussi du fait de ses préposés. Utilisation de 1384 alinéa 5 du code civil. (responsabilité en tant que commettant). La responsabilité du commettant est engagée pour toutes les fautes commises par son préposé, sauf lorsque celui-ci agit en dehors de ses fonctions, et à des fins étrangères à ses fonctions. En pratique, la JP regarde si la victime était fondée ou non à croire que le préposé était dans l’exercice de ses fonctions.

 

L’activité bancaire est une activité contraignante pour celui qui s’y adonne puisqu’elle soumet un certain nombre de devoirs professionnels, à l’égard des clients. Mais elle l’oblige également à respecter un statut spécifique, qui est destinée à protéger tant les clients que l’économie en générale.

 

 

Partie 2 : le contenu de l’activité bancaire

 

 

L311-1 du CMF dispose que les opérations de banques comprennent « 

-          La réception des fonds du public

-          Les opérations de crédit

-          La fourniture de services bancaires de paiement ».

Pour pouvoir réaliser ces opérations, les établissements de crédit ouvrent à leur client un compte bancaire, compte qui va constituer le cadre juridique des relations qu’ils entretiendront avec leurs clients.

Donc pour étudier le contenu de l’activité bancaire, il convient de commencer par s’intéresser au support de cette activité. (titre 1) Une fois le fonctionnement de ce support maîtrisé, on pourra en venir à certaines des opérations, que l’existence de ce compte permet, à savoir l’utilisation d’instruments de paiement ou de crédits. (titre 2)

 

 

Titre 1 : le support des relations bancaires : le compte bancaire

 

Le compte bancaire est l’instrument privilégié de l’organisation des relations entre une banque et son client. C’est un tableau des crédits et des dettes réciproques entre la banque et son client, que l’on appelle des correspondants.

 

C’est un document comptable qui retrace les opérations effectuées par un client dans sa relation avec un établissement de crédit. Il est identifié sous le nom du client, et par une série de chiffres désignant l’établissement de crédit, le guichet teneur du compte, et le client. Il contient 3 colonnes : une pour les débits, une pour les crédits, et une pour le solde, qui peut être positif (créditeur) ou négatif (débiteur).

 

 Lorsque l’on détermine la position du compte,  en établissant un solde provisoire, on rédige un document qui s’appelle l’arrêté de compte (peut être provisoire, lorsqu’il sera établi pendant le fonctionnement du compte, et à la clôture de ce compte, on établira un arrêté définitif.)

 

Le compte est aussi une convention conclue lors de l’ouverture du compte, qui va régir les relations entre la banque et son client. C’est un contrat cadre qui fixe les conditions générales gouvernant ces relations, qui définit les modalités et les conditions de l’entrée en compte des créances et des dettes du client, les services offerts par la banque, la durée du contrat, les conditions de sa modification…

 

Le droit français connaît plusieurs types de comptes, répondant chacun à des règles particulières.

-          Compte de dépôt

-          Compte courant.

Mais à côté de ces règles il existe un droit commun du compte bancaire, des règles générales.

 

Ce même schéma se retrouve pour les établissements de paiement. Les opérations sont réalisées grâce au support que constitue le compte de paiement. L’établissement fixe le cadre de ces relations avec son client, par l’intermédiaire d’une convention cadre de service de paiement.

 

Chapitre 1 : les règles générales des comptes bancaires

 

En réalité, il n’existe pas de texte applicable à l’ensemble des comptes bancaires. Le législateur s’est surtout attaché à un compte, le compte de dépôt. La réglementation du compte bancaire est éparpillée. Mais la pratique et la doctrine se sont employées à dégager un droit commun du compte bancaire, que l’on peut diviser en 3 sections :

-          Règles relatives à l’ouverture du compte

-          Règles relatives au fonctionnement du compte

-          Règles relatives à la clôture du compte.

 

Section 1 : les règles relatives à  l’ouverture du compte

 

  L’ouverture du compte marque l’entrée en relation entre la banque et son client. Entrée en relation est marquée par le principe de la liberté, qui fait naître des obligations à la charge du banquier, et qui supposent certaines formalités.

 

Paragraphe 1 : Le principe de la liberté dans l’ouverture du compte

 

Cette liberté se manifeste pour les deux parties.

 

 

1. A.      La liberté du client

 

Le client est libre de choisir le teneur de compte qu’il souhaite. Il est même libre de se faire ouvrir un compte, ou ne pas se faire ouvrir un compte.

 

Ce principe connaît des limites de plus en plus fortes, car pour mieux contrôler les transactions, le législateur interdit d’effectuer certains paiements en espèce.

-          Il s’agit des paiements des dettes d’un montant supérieur à une somme fixée par décret (3000 euros pour celui qui a son domicile fiscal en France, ou qui agit pour les besoins d’une activité professionnelle, et 15 000 euros dans les autres cas). 

-          Les traitements et salaires d’un montant supérieur à 1500 euros

-          Depuis une loi de 2010, achat au détail de métaux ferreux ou non ferreux, qui doivent être traités par chèque barré ou virement.

Toutes ces hypothèses rendent nécessaire la détention d’un compte, ne serait ce que pour recevoir son salaire. Mais malgré tout, l’exigence d’un paiement par chèque ou virement n’est pas absolu. Elle est écartée dans deux cas :

-          Pour les personnes qui sont incapables de s’obliger par chèque : les mineurs, les interdits bancaires…

-          Pour les personnes qui ne disposent pas de compte bancaire.

 

Par ailleurs, les commerçants tenus à immatriculation au RCS, ont l’obligation de se faire ouvrir un compte dans un établissement de crédit à peine d’amende fiscale.

 

1. B.      La liberté de l’établissement de crédit

 

La banque est libre d’accepter ou de refuser d’ouvrir un compte. On a pu se poser la question car refuser d’ouvrir un compte, c’est refuser d’entrer en relation d’affaire, ce qui est interdit. Mais la loi bancaire de 1984 est venue soustraire les banques à l’application des textes sanctionnant le refus de vente et de prestation de service pour toutes les activités bancaires. L’idée est qu’il s’agit d’une relation intuitu personae que l’on ne peut pas imposer à un banquier.

 

La règle est aujourd’hui à L511-4 du CMF. 

 

Malgré tout, aujourd’hui, cette liberté est également limitée pour le banquier, depuis que le législateur a reconnu d’un droit au compte au profit de toute personne domiciliée en France. C’est L312-1 du CMF, qui dispose que « toute personne physique ou morale domiciliée en France, dépourvue d’un compte de dépôt a droit à l’ouverture d’un tel compte dans l’établissement de crédit de son choix. »

 

C’est un droit d’application générale, qui bénéficie même aux interdits bancaires, qui est l’interdiction décidée par une banque d’émettre des chèques. (donc pas limite au droit au compte).

 

Pour bénéficier du compte, il faut transmettre à l’établissement de son choix, une déclaration sur l’honneur attestant que l’on ne dispose pas de compte de dépôt. Si la banque refuse, on peut saisir la banque de France qui va désigner l’établissement de crédit qui devra ouvrir un compte au requérant.

 

Le droit au compte entraîne l’application de tarifs fixés par décrets, et puisque l’établissement de crédit ne fera pas fortune avec son client, et donc pour ne pas le pénaliser,  il est prévu qu’il pourra limiter ses prestations aux « services bancaires de base ».  la liste est à l’article D312-5. En contrepartie, D312-6 prévoit la gratuité de ces services, car l’établissement de crédit se retrouvera avec un client peu rentable, qui ne fait pas de dépôt important, et qui ne fera pas de crédit (donc pas d’agio à facturer).

 

L’association française des établissements de crédit et des entreprises d’investissement a donc adopté en décembre 2008 une charte destinée à faciliter l’exercice de ce droit au compte, charte homologuée par un arrêté ministériel. Cette charte sera applicable à toutes les banques depuis janvier 2009, et précise la procédure à suivre par l’établissement qui refuserait d’ouvrir un compte au client. Elle prévoit que l’agence qui ne veut pas ouvrir de compte à  son client remet systématiquement et sans délai au demandeur une attestation de refus d’ouverture de compte, et lui indique qu’il peut demander à la banque de France de désigner un établissement de crédit et la procédure à suivre pour effectuer cette demande. La banque de France devra opérer cette désignation dans un délai de 1 jour ouvré à compter de la réception du dossier, et si la personne concernée est une personne physique, l’agence sollicitée doit même proposer au demander d’agir en son nom et pour son compte en transmettant sa demande dument complétée à la banque de France La charte dresse aussi une liste des services bancaires gratuits.

 

Paragraphe 2 : Les obligations du banquier au moment de l’ouverture du compte

 

Avant d’ouvrir un compte, le banquier doit

-          Informer son client

-          Procéder à un certain nombre de vérifications.

 

1. A.      L’obligation d’information du banquier

 

On a souvent reproché aux banques françaises de régler leurs relations avec leurs clients de manière opaque et unilatérale. C’est en réaction à ceci que le législateur a imposé au banquier de porter à la connaissance du public les conditions générales qu’il pratique, pour les opérations qu’ils effectuent. On retrouve l’obligation à R312-1 alinéa 1 du CMF.

 

Obligation générale d’information, qui s’impose tout au long de la relation entre la banque et son client. Mentionnée à L312-1-1-I du CMF, pour ce qui est du compte de dépôt.  Son nom respect est sanctionné pénalement. Les professionnels eux-mêmes ont pris conscience de l’importance de la transparence de leur pratique. Ex : engagement à l’automne 2010 de mieux informer leurs clients, notamment sur leurs tarifs. Depuis le 1^er janvier 2011, les plaquettes diffusées dans les agences bancaires, sont présentées sous une nouvelle maquette, plus claire. Elles mentionnent les tarifs, qui devraient permettre de comparer les offres entre les différents établissements. Par ailleurs le contenu des forfaits proposés à la clientèle est d’avantage détaillé. Le relevé mensuel mentionne le total des frais bancaires, ainsi que le plafond de l’autorisation de découvert, consenti au client.

 

R312-1 alinéa 2 indique que l’établissement de crédit doit informer son client sur les conditions d’utilisation du compte, le prix des différents services, et les engagements réciproques de l’établissement et du client. En pratique, cette information passe par un affichage en banque, où l’on trouve les tarifs des commissions, des intérêts, et à cet affichage s’ajoute la remise d’une convention écrite d’ouverture de compte qui retrace encore les conditions d’utilisation et les engagements réciproques. Cette information est obligatoire. Le code ne prévoit pas de sanction spécifique, mais le silence du banquier pourra être sanctionné.  Emporte sanction disciplinaire de la part de l’ACF. Mais ce défaut d’information n’est en principe pas sanctionné par la déchéance du droit de percevoir le prix des prestations de service, et les frais y afférent, dès lors que le banquier a recueilli l’accord du client sur le droit à la perception, et sur leur montant a posteriori. (en particulier, lorsque l’on garde le silence à la réception d’un relevé de compte mentionnant ces frais).

 

Cette information est importante pour le client, mais elle présente moins d’intérêt pour le client personne physique qui n’agit pas pour des besoins professionnels, et qui ouvrent un compte de dépôt. Ce client recevra systématiquement une convention écrite de compte dont les conditions sont fixées par arrêté ministériel.  Tout projet de modification de la convention sera communiqué par écrit au client deux mois avant son entrée en vigueur.

 

1. B.      L’obligation de vérification

 

1. La vérification de l’identité et de l’adresse

 

On demande au banquier de procéder à certaines vérifications pour

-          protéger le banquier lui-même,

-          mais aussi pour protéger les tiers.

L’idée est d’éviter que les comptes ne servent à réaliser des opérations illicites, qui seraient d’autant plus dangereuses qu’elles seraient accomplies sous une identité d’emprunt.

 

Pour s’assurer de la réalité de l’identité, on cherche un document officiel avec une photo, et pour le domicile, on exige une facture EDF ou de télécommunication. Si notre futur client est une personne morale, c’est la présentation de l’original ou l’expédition, ou la copie de tout acte ou extrait de registre officiel constatant la dénomination, la forme juridique, l’adresse du siège social, et l’identité des dirigeants. En général, on demande un document datant de moins de 3 mois.

 

Le banquier qui omet de procéder à ces vérifications, engage sa responsabilité à l’égard des tiers qui justifieraient d’un dommage, du à sa carence, notamment en raison d’un chèque volé, ou de l’émission par son client d’un chèque sans provision.

 

Une obligation similaire est imposée dans le cadre de la lutte contre le blanchiment des capitaux. C’est l’article L561-5 du CMF, qui dispose que les établissements de crédit doivent vérifier l’identité de leur client avant d’entrer en relation d’affaire avec eux.

 

1. La vérification de la capacité et des pouvoirs

 

1. Les principes gouvernant la capacité et les pouvoirs

 

Toute personne physique ou morale peut ouvrir un compte. Mais il faut que cette personne soit capable de le faire et en ait les pouvoirs. Une personne morale sera nécessairement représentée.

• S’agissant des personnes morales

La question qui se pose est la question des pouvoirs de la personne qui se présente pour ouvrir un compte en leur nom. L’ouverture d’un compte ne peut être autorisée que par une personne autorisée à le faire. La banque a l’obligation de réclamer les statuts pour vérifier les pouvoirs de celui qui se présente devant elle. MAIS s’agissant des sociétés et des groupements d’intérêt économique, les restrictions statutaires aux pouvoirs des dirigeants sont inopposables aux tiers. Tout comme le dépassement de l’objet social pour les sociétés par action, et les sociétés à responsabilité limité. Cela protège le banquier peu diligent, qui omettrait de vérifier les statuts.

 

• S’agissant des personnes physiques,

c’est d’abord la question de la capacité qui se pose, c'est-à-dire l’aptitude à effectuer soit même des actes juridiques en son nom et pour son compte. C’est d’abord recueillir les informations des clients et de veiller au respect, lors de chaque opération des exigences du statut des incapables.

è Le mineur émancipé a pleine capacité juridique : il peut ouvrir et faire fonctionner son compte bancaire.

è Mais le mineur non émancipé est frappé d’une incapacité d’exercice. Son compte est donc en principe ouvert à l’initiative du tuteur ou de l’administrateur légal. Il fonctionne sous la signature de celui qui est habilité à le représenter, et la banque va vérifier les pouvoirs du représentant et s’assurer qu’il a obtenu les autorisations requises par la loi, le cas échéant. La banque cessera d’exécuter les ordres du représentant lorsque le mineur devient majeur, puisque le représentant n’a plus cette qualité, et que l’enfant majeur est seul apte à faire fonctionner son compte.  Tant que l’enfant est mineur, si le représentant légal rend le compte débiteur, il faudra respecter les formes imposées pour la réalisation d’un emprunt (accord du juge des tutelles, ou l’accord du conseil de famille). 

Pour le mineur, l’ouverture d’un compte qui est facultative devient obligatoire pour le mineur émancipé lorsque le représentant légal empoche un capital. C’est 498 du code civil, prévoit que les capitaux doivent être déposés sur un compte spécial ouvert au nom du pupille et dont l’intitulé porte la mention de la minorité. MAIS normalement, un mineur ne devrait pas pouvoir ouvrir lui-même un compte. Lorsqu’il a un compte, il devrait au plus pouvoir y effectuer des actes de dépôts : il ne devrait pas pouvoir disposer de ses fonds. Aujourd’hui, en pratique, les établissements de crédit ouvrent des comptes à des mineurs non émancipés, et les font fonctionner sous leur seule signature. Acte aujourd’hui autorisé par l’usage. Utilise l’article 408 du code civil qui indique que le mineur peut accomplir seul les actes admis par l’usage.  En 2011, avoir une carte de crédit serait utilisé par l’usage.

è Le majeur incapable : 2 séries de règles, certaines pour tous les majeurs incapables, et d’autres pour chacune des types d’incapacité.

• Règles communes : articles 427 du code civil :

Il dispose que « la personne chargée de la mesure de protection ne peut procéder ni à la modification des comptes ou livrets ouverts au nom de la personne protégée, ni à l’ouverture d’un autre compte. Par contre, le juge des tutelles ou, s’il a été constitué, le conseil de famille, peut l’y autoriser si l’intérêt de l’incapable le commande. Si ce incapable n’est titulaire d’aucun compte ou livret, la personne chargée de la mesure de protection lui en ouvre un. Les opérations de paiement et de gestion patrimoniale effectuées au nom du majeur protégé doivent être en principe réalisées exclusivement au moyen d’un compte ouvert à son nom. Si le majeur est interdit bancaire, la personne chargée de la protection peut faire fonctionner le compte de l’incapable sous sa signature, pour disposer de tous les moyens de paiement habituels, et notamment des chèques avec l’autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille.

• Règles spécifiques à chacun des types de protection :
  • Majeur placé sous sauvegarde de justice

Il peut faire ouvrir un compte et accomplir seul des opérations sur ce compte. Article 435 du code civil.

• Majeur sous tutelle

Ne peut rien faire seul.

• Majeur sous curatelle

On estimait traditionnellement qu’il pouvait ouvrir seul un compte, mais depuis la réforme du 5 mars 2007, il semble qu’il ait besoin pour cela de l’assistance de son curateur.  Dans tous les cas, il ne peut utiliser ses capitaux sans l’assistance de ce curateur.

 

La loi du 5 mars 2007 a également crée une mesure d’accompagnement judiciaire. Elle est destinée à la protection des personnes pour lesquelles l’aide sociale n’a pas permis une gestion satisfaisante par la personne de ses prestations sociales, et dont la santé ou la sécurité est compromise. Ici, il n’y a pas d’incapacité, c’est un mandataire judiciaire à la protection des majeurs qui reçoit les prestations incluses dans la protection judiciaire sur un compte ouvert au nom de la personne protégée. Ces fonds seront retirés par la personne protégée dans les conditions déterminées par le mandataire judiciaire.

 

 

1. l’obligation de vérification

 

Elle porte sur la capacité et les pouvoirs du postulant, de celui qui veut ouvrir un compte.

Contrôle de la capacité qui permet de s’assurer que les actes passés par le titulaire du compte ne seront pas entachés de nullité.

Quant à la vérification des pouvoirs,  elle permet d’éviter que celui qui se présente au banquier comme agissant pour le compte d’autrui ne créait une fausse apparence de pouvoir dont il se servirait pour tromper les tiers.

Des lors que le représenté est une personne morale le banquier va vérifier l’existence et la conformité des pouvoirs du représentant, conformité à la fois à la loi et au statut de la personne morale. La vérification s’impose également en présence d’une société en formation.

Le banquier va vérifier si le fondateur est investit des pouvoirs nécessaires pour agir pour le compte de cette société en formation.

L’établissement de crédit n’a pas à vérifier la moralité, la profession ou même la solvabilité de son futur client.

Une autre vérification s’imposera au banquier s’il entend délivrer des formules de chèques (chéquier).

Cette obligation est posée à l’article R131-44 du CMF, il s’agit pour lui d’interroger la banque de France sur le point de savoir si notre client ne figure pas sur le fichier des interdits de chèque. Si le banquier omet cette vérification, il s’expose à une sanction particulière, il s’expose à devoir payer les chèques émis à l’aide des formules délivrées sans vérification. Cette obligation est clairement à distinguer de celle qui s’impose pour la simple ouverture de compte. Elle concerne la convention de délivrance de formule de chèque, convention distincte de la convention de compte elle-même.

Le banquier a procédé à ses vérifications, on arrive aux formalités d’ouverture.

 

Paragraphe 3 : les formalités d’ouverture

 

L’ouverture de compte n’est en principe soumise à aucune forme particulière. Sa preuve est toujours en principe libre.

Toutefois pour répondre à l’obligation d’information qui lui ait imposé, l’établissement de crédit soumet fréquemment une convention de compte écrite à la signature de son client. Par ailleurs depuis la loi du 11 décembre 2001 Murcef cette convention écrite de compte est même obligatoire lors de l’ouverture d’un compte de dépôt.

L’article L312-1-1 I du CMF dispose que la gestion d’un compte de dépôt des personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels est réglé par une convention écrite passée entre le client et son établissement de crédit. Convention qui doit comporter un certain nombre de stipulations obligatoires.

La convention doit rappeler les conditions générales et tarifaires d’ouverture, de fonctionnement et de clôture du compte. Mais cette liste fixée par arrêté ministériel n’est qu’une liste des mentions obligatoires, des mentions que l’on ne peut pas ne pas insérer, on peut toujours y rajouter des mentions supplémentaires sous réserve du respect de la législation sur les clauses abusives.

Cette loi impose une acceptation formalisée par une signature du titulaire du compte.

Ces dispositions ne sont pas anodines car la sanction de ce non respect est une sanction pénale.

On ne trouve aucune exigence légale en dehors des hypothèses que l’on a vu.

C’est par exemple l’article 1649-A du CGI  qui nous dit que les établissements de crédit doivent déclarer aux services fiscaux les ouvertures et clôtures du compte de dépôt, valeur en espèce, compte courant et autres, déclaration qui sont centralisées dans un fichier, le fichier des comptes bancaires et assimilés (FICOBA) géré par la DGI.

 

A l’ouverture du compte, la banque va inviter son client a déposer un spécimen de sa signature ou de celle des mandataires qu’il aura désigné.

Ce spécimen permet d’authentifier les ordres qui émanent du client et c’est un élément qui est particulièrement important car le contrôle de la signature est une garantie essentielle pour ne pas dire la seule garantie aussi bien pour le client que pour son banquier.

 

è L’ouverture de compte est marquée par le principe de liberté, le banquier lui-même est libre de refuser ou non avec les précisions que l’on a dites. Une fois que la décision a été prise le banquier va se voir imposer des obligations d’information, de vérification et de respecter des formalités mais qui ne sont pas si lourdes que ca.

 

Section 2 : le fonctionnement du compte

 

Le compte c’est un tableau, tableau des crédits et dettes réciproques de deux personnes qui s’appellent des correspondants. Chaque ligne correspond à une opération particulière qui va être inscrite au compte par l’établissement.

Ces opérations on les appelle aussi des remises et elles peuvent correspondre soit à des opérations de crédit qui servent à alimenter le compte, soit à des opérations de débit qui correspondent aux utilisations faites par le client des fonds qui sont en dépôt sur le compte.

Le dépôt peut être direct ou indirect.

Il est direct lorsque le client remet des espèces au banquier ou lorsque le compte est crédité du montant d’un virement émis en faveur du client.

Il est indirect lorsque le client remet au banquier un titre de créance tel qu’un chèque ou une lettre de change avec mandat de l’encaisser. La somme recouvrée par le banquier est inscrite au crédit du compte.

 

Le dépôt peut encore trouver sa source dans un crédit qui va être consenti par le banquier est dont le montant est inscrit au compte. La preuve de ce dépôt incombe au client, elle se fait en pratique au moyen d’un reçu ou d’un bordereau délivré par la banque.

Quant aux opérations de débit, elles peuvent bien entendu se réaliser sous la forme de remise d’espèce par le banquier ou au moyen d’autres moyens de paiement tels que des chèques, des virements, avis de prélèvement, carte de paiement ou de crédit…

 

Faire fonctionner le compte consiste précisément à inscrire au compte ses débits et ses crédits, le banquier est même rémunéré pour cela.

Le fonctionnement du compte va faire naitre des obligations tant à la charge du banquier qu’à la charge de son client et on verra également qu’il peut y avoir des difficultés, en particulier celles liées à la saisie du compte.

 

Paragraphe 1 : les obligations du banquier

 

On a des obligations qui sont créées dans un but d’intérêt général, ce sont toutes les obligations liées à la lutte contre le blanchiment de capitaux et contre le financement des activités terroristes.

Nous allons parlons du droit plus classique c'est-à-dire obligation d’inscrire au compte les différentes opérations, les obligations qui relèvent de la vigilance et du contrôle de l’identité et enfin l’obligation de fournir des relevés de compte pour informer le client des opérations inscrites en compte.

 

1. A.      L’obligation de tenir le compte et d’inscrire les opérations en compte

 

1. La tenue du compte

 

L’établissement de crédit qui tient le compte indique a propos de chaque opération la nature de cette opération, son montant et sa date ainsi que le solde provisoire qui se dégage. Il doit accomplir cette obligation avec ponctualité et exactitude parce que tout retard, erreur ou omission de sa part constituent une faute susceptible d’engager sa responsabilité s’il en résulte un dommage pour le client ou pour un tiers.

Il doit encore respecter les instructions de son client notamment quant à l’affectation des remises.

 Il peut arriver que l’établissement de crédit débite par erreur le compte d’un client au profit d’un tiers qui n’aurait rien du recevoir. Dans ce cas le client a le droit d’être remboursé.

En pratique on va procéder à ce que l’on appelle une contrepassation (passer à l’envers). Le banquier va effacer l’opération en inscrivant sur le compte une opération dans le sens contraire.

Qu’est ce qu’il se passe si l’établissement de crédit a versé les fonds sur le compte d’un tiers, est ce qu’il peut agir contre ce tiers en répétition de l’indu ?

On va parler d’accipiens (celui qui a reçu l’argent indument, on va l’appeler le tiers) et de solvens (celui qui a donné de l’argent et qui a perdu l’argent, dans l’exemple c’est la banque).

Deux cas sont possibles pour répondre à la question :

1^er cas : l’accipiens donc celui qui a reçu indument les fonds n’avait aucune créance. On va parler d’indu objectif, on ne lui devait réellement rien. L’action en répétition de l’indu est admise ici, admise sans qu’il soit nécessaire que le solvens c'est-à-dire la banque ne prouve son erreur. La banque devra simplement prouver l’absence de créance.

2^ème cas : s’il s’agit d’un indu subjectif, c'est-à-dire que l’accipiens, le tiers a reçu quelque chose qui lui était du mais qui lui était du par quelqu’un d’autre. Dans ce cas l’action en répétition de l’indu n’est admise que si le solvens c'est-à-dire la banque prouve son erreur.

Quand le tiers a reçu l’argent, si c’est un indu objectif, on se pose des questions et dire que ce n’est pas logique que l’on reçoit de l’argent pour rien.

Si on reçoit de l’argent, un argent qui nous était du, on ne va pas faire attention de suite, l’argent va être récupérer que si la banque prouve son erreur.

 

Quand le banquier a commis une faute préjudiciable à l’accipiens dans ce cas sa responsabilité pourra être engagée, l’accipiens obtiendra des dommages et intérêts qui viendront se compenser avec ce qu’il doit au titre de la répétition de l’indu. C’est ce que nous dit la chambre commerciale de la cour de cassation puisque depuis le 16 mai 2006 la première chambre civile de la cour de cassation semble avoir abandonné cette solution. Elle ne semble plus vouloir accorder des dommages et intérêts.

 

Toutes ces règles sont à combiner avec les virements et les opérations de CB mal exécutés.

(Article L132-32 ou 22 du CMF).

 

1. L’inscription et l’entrée en compte

 

L’obligation de tenir le compte s’accompagne de deux obligations distinctes ou plus exactement de l’obligation d’inscrire les créances qui entrent en compte. La créance qui entre en compte c’est la créance qui subie les effets de la convention de compte.

 

L’inscription en compte en correspond qu’à la régularisation comptable de cette entrée en compte, c’est l’opération par laquelle le banquier note cette entrée sur une ligne de compte et la différence est importante dans la mesure ou la créance entre en compte non pas au moment ou elle est inscrite par le banquier, mais au moment ou elle présente toutes les qualités pour ce faire.

 

L’entrée en compte est un procédé de règlement, des lors régime général, elle ne peut donc concerner que des créances certains, liquides et exigibles.

Toutefois les créances certaines et liquides qui ne sont pas encore échues ne sont pas rejetées totalement hors du compte, elles peuvent être inscrites sur le compte mais dans une rubrique particulière que l’on appelle le différé par opposition au disponible. Le différé ne peut pas être utilisé par le client, mais il appartient au compte et sera pris en considération en cas d’ouverture d’une procédure collective pour déterminer la somme pour laquelle le banquier pourra procéder à la déclaration de la créance.

La créance entrée en compte se fond dans le compte par un mécanisme qui est proche de la compensation c'est-à-dire que la créance va perdre son individualité et ses caractéristiques. Elle n’est plus identifiable. Il n’est fait exception à cette règle que dans un cas, pour les créances alimentaires insaisissables qui vont rester insaisissables malgré leur entrée en compte.

 

1. B.      Les obligations de contrôle

 

Seul le titulaire du compte ou son représentant a le pouvoir de faire fonctionner le compte et l’obligation de vérification qui existait à l’ouverture du compte se prolonge pendant son fonctionnement. L’établissement doit veiller à la régularité formelle des opérations réalisées par son client. A défaut il engage sa responsabilité et il va contrôler à la fois une identité, et les pouvoirs de celui qui tente de faire fonctionner le compte.

 

1. Le contrôle de l’identité de l’auteur des ordres

 

En principe le compte fonctionne à al suite d’ordre écrit du client ; sauf conventions contraires, le banquier n’a pas à exécuter d’ordre verbal.

Cela veut dire ordre revêtu de la signature manuscrite de son auteur. L’établissement de crédit va opérer un rapprochement, rapprochement entre la signature figurant sur l’offre et le spécimen déposés au moment de l’ouverture du compte.

Spécimen qui correspond à la signature du titualire du compte ou de son représentant.

 

Cette exigence d’une signature manuscrite peut être écartée par convention tel est le cas quand on paye par carte lorsque l’ordre s’effectue par la composition d’un numéro de code confidentiel. Dans ce cas l’identification se fait selon un procédé défini dans la convention de compte notamment par le biais d’une signature électronique ou par tout autre procédé.

Quand on paye par carte c’est une convention qui nous autorise à payer sans signature.

Si notre banquier débite le compte sans ordre du véritable client ou de son représentant et s’il le fait parce qu’il n’a pas procédé aux vérifications, il engage sa responsabilité pour faute.

 

Toutefois lorsque l’on se situe dans l’hypothèse ou l’identification se fait par le biais d’une signature manuscrite, il fallait mettre en parallèle la signature figurant sur l’ordre et celle figurant sur le spécimen. Le banquier n’a à opérer à ce niveau qu’une vérification grossière, ce n’est pas un graphologue. On exige de lui qu’une vérification rapide et il n’y a de faute que s’il exécute un ordre pour lequel la non-conformité est grossière et manifeste.

Même si la non-conformité est invisible, et que le banquier ne peut donc pas se voir reprocher de faute dans la vérification, on pourra quand même lui demander de restituer ce qu’il aura débité indument.

Par exemple on a une falsification, elle est grossière et il ne la voit il engage sa responsabilité, si elle est minutieuse il engage sa responsabilité sans faute.

On peut lui demander de restituer sur le fondement du manquement à ses obligations de dépositaire et non sur la responsabilité sans faute. En effet lorsque la signature est en apparence authentique, le banquier n’est pas fautif quant à ses obligations de contrôle. Mais il résulte des articles 1239 et 1937 du CC que le dépositaire en général et le dépositaire de fond en particulier a l’obligation de restituer ce qu’il a reçu en dépôt au seul déposant ou à la personne désignée par ce déposant.

Or le banquier dépositaire des fonds de son client, le banquier qui paye sur l’ordre de quelqu’un qui a imité parfaitement la signature du véritable client, paye sur l’ordre de quelqu’un qui ne pouvait pas émettre cet ordre, il restitue l’argent à quelqu’un d’autre que le déposant ou la personne désignée par ce déposant.il viole le contrat de dépôt l’unissant à son client, et si le client va pouvoir lui demander des comptes, ce ne sera plus sur le fondement d’un défait de vigilance car il n’est pas graphologue, mais c’est sur le fondement d’une restitution malvenue, à quelqu’un qui n’était pas qualifié pour recevoir les fonds.

 

Dans les cas de responsabilité et de manquement du dépositaire, la responsabilité sera atténuée voir écartée par la faute du client : un chèque litigieux établit sur une formule volée à la suite d’une grave négligence du client.

 

1. Le contrôle des pouvoirs des ordres

 

Le client peut toujours se faire représenter : représentation légale, le client est par exemple une personne morale, représentation conventionnelle, on donne une procuration à un tiers, aux fonds de faire fonctionner le compte ou plus simplement aux fins de réaliser telle ou telle opération précisément définie. Dans ce cas on parle souvent de procuration qui n’est soumise à aucune condition de forme et qui peut même être tacite.

Le banquier commettrait une faute s’il exécutait un ordre qui n’émane pas de celui qui a le pouvoir de le donner.

Le banquier doit vérifier les pouvoirs de l’auteur de l’ordre, pouvoir en réalité du mandataire. On lui présente un mandat il faut vérifier la signature du mandat. En pratique les établissements de crédit sont souvent pressés par l’urgence et ils n’ont pas toujours le temps de vérifier les pouvoirs d’une personne qui demande au nom d’une entreprise l’exécution d’une opération impliquant le débit du compte de cette entreprise.

La cour de cassation accepte parfois dans ce cas la théorie du mandat apparent, parce que le banquier est un professionnel et un professionnel doit par définition faire plus attention qu’un particulier. La cour de cassation en pratique exige que les juges qui font jouer la théorie du mandat apparent énoncent de façon très précise les circonstances qui expliquent la croyance légitime de la banque à l’existence d’un mandat.

 

1. C.      La fourniture de relevés de compte

 

Ces relevés ont pour objet d’informer le client des opérations qu’on va enregistrer sur son compte. En réalité la banque émet deux choses : des avis d’exécution et elle émet des relevés de compte au sens strict.

En ce qui concerne les relevés de compte, ils retracent les opérations inscrites en compte et ils comportent un arrêté provisoire de compte, une photographie sur l’instant de la position du compte.

Quant aux avis d’exécution, on parle aussi d’avis d’opéré, ce sont des bordereaux par lesquels le client est informé de la réalisation d’une opération sur son compte. Cette information du client doit être régulière et donc elle est opérée selon une périodicité prévue dans la convention de compte qui ne peut aujourd’hui être supérieur à un mois (article L314-12 II du CMF).

En approuvant le relevé, le client marque son acceptation des écritures qui y figurent. Or le silence gardé par le client a la réception de ce relevé est jugé valoir acceptation.

 

Approbation qui n’a toutefois qu’une portée limitée pour 4 raisons :

-          Parce qu’elle ne couvre que les opérations mentionnées sur le relevé

-          Le défaut de protestation ne permet pas de considérer comme approuvé une écriture de débit passée dans l’intérêt de la banque sans le consentement du client

-          La cour de cassation a pu affirmer que le défaut de protestation impliquait la reconnaissance de l’existence et de l’exécution des opérations figurant dans un relevé de compte ou un avis d’opéré de l’existence et l’exécution mais pas reconnaissance de leur validité. Cette solution a été posée par la chambre commerciale de la cour de cassation du 10 février 1998. Cette décision laisse tout le champ au client pour contester la validité de l’opération.

-          La cour de cassation considère aujourd’hui que la réception des relevés sans protestation n’emporte qu’une présomption d’accord du client sur ce qui y figure. Présomption simple ce qui laisse au client la faculté de rapporter des éléments de preuve propres à l’écarter. La première décision en ce sens était une décision du 19 décembre 2000 chambre commerciale avec une série d’arrêts confirmatifs par la suite.

 

L’ordonnance du 15 juillet 2009, ordonnance sur les services de paiement, est venue ajouter une obligation nouvelle à cette obligation de fournir des relevés périodiques de compte, obligation qui ne bénéficie toujours qu’aux particuliers ou plus exactement aux titulaires de comptes personne physique ou association, c’est l’obligation de fournir au cours du mois de janvier de chaque année un document récapitulant le total des sommes perçues par la banque au cours de l’année civil précédente au titre de produit ou de service dont le client a bénéficié dans le cadre de la gestion de son compte. Document qui comprend les intérêts perçus au titre de la position débitrice du compte (L314-7 III CMF).

 

Paragraphe 2 : la rémunération de l’établissement teneur de compte

 

La banque va être rémunérée pour les services qu’elle fournie. Elle va être rémunérer de deux manières : pour les services au sens stricte et on parlera de commission, pour le crédit fournit au client on parlera alors d’intérêt, intérêt qui représente le prix de l’argent.

 

1. A.      La commission

 

L’établissement de crédit va percevoir une rémunération pour les services qu’il fournit qui prendra la forme d’une commission. Celle-ci est en principe librement déterminée par les parties mais dans le cadre de l’exercice du droit au compte, l’établissement désigné par la banque de France doit appliquer les conditions tarifaires fixées par décret et le CMF a prévu la gratuité des services bancaires de base.

Si les services sont payants on informe le client, cela explique que pour le compte de dépôt (seul régit par la loi) il est prévu que la convention de compte mentionne des éléments d’information à ce sujet et qu’une nouvelle information doit intervenir en cas de modification de cet acte (article L312-1-1 I CMF).

L’article L312-1-1 II du CMF dans sa rédaction issue de la loi du 1^er juillet 2010 prévoit que tout projet de modification de al convention de compte et donc nécessairement des tarifs doit être communiqué par écrit au client deux moins avant la date d’application envisagée. Le client a alors la possibilité de contester ces nouveaux tarifs, elle a deux solutions : il ne le fait pas avant l’entrée en vigueur de ces tarifs, il est réputé les avoir accepté, ou, il refuse ces nouveaux tarifs et il peut résilier la convention sans frais avant l’entrée en vigueur de la modification.

 

1. B.      Le prix de l’argent (les intérêts)

 

On pense d’abord aux intérêts dus par le client à la banque, mais la banque aussi peut devoir des intérêts à son client.

 

1. Les intérêts créditeurs

 

Ce sont les intérêts dus par la banque sur les dépôts qui lui sont confiés par les clients. Cette pratique qui était restreint par les autorités monétaires puisque pendant longtemps la rémunération des dépôts à vue était interdite, avec une dérogation pour certains comptes d’épargne. C’était interdit sous peine d’une amende fiscale dissuasive. Mais cette interdiction n’avait aucun équivalent en Europe sauf en Grèce.

La CJCE à l’époque en octobre 2004 et le conseil d’état en février 2005 ont jugé cette pratique contraire au principe de la liberté d’établissement.

Un arrêt ministériel du 8 mars 2005 abroge toutes les dispositions réglementaires interdisant la rémunération des dépôts à vue. Une banque peut donc verser des intérêts à son client sur les dépôts qu’il lui confie.

 

1. Les intérêts débiteurs

 

Ce sont ceux qui sont calculés sur le solde débiteur du compte. En effet si les débits sont plus importants que les crédits on parle d‘un compte débiteur et dans ce cas le client a une dette à l’égard de la banque, dette que l’on assimile à un prêt et qui donc va pouvoir donner lieu au paiement d’intérêts au profit de la banque.

La encore c’est un contrat, le aux est librement fixé par les parties dans la limite du taux de l’usure, les textes exigent que le taux effectif global n’excède pas un seuil donné (article L313-3 code de la consommation).

En pratique on a malgré tout deux questions distinctes : est ce que le client doit payer les intérêts ? Je le sais qu’il doit payer mais combien ? C’est la question du taux d’intérêt qui va être applicable.

 

S’agissant de la première question, celle du principe même des intérêts, le droit civil veut que le créancier d’une somme d’argent n’ait droit à des intérêts que s’ils ont été stipulés. La règle figure à l’article 1905 du CC. Elle s’applique à tous les comptes sauf le compte courant pur lequel on estime qu’il est productif d’intérêt de plein droit. Il n’y a pas en réalité de forme à respecter pour cet acte.

L’article 1907 du CC dispose que le taux de l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit. La cour de cassation en a déduit que si l’établissement veut proposer un taux conventionnel, un taux qu’il a défini lui-même, il doit mentionner ce taux dans un écrit. C’est une condition de validité de la stipulation d’intérêt conventionnel. A défaut d’écrit la stipulation est frappée de nullité relative, mais il n’y a que cette stipulation qui est frappée de nullité relative, l’emprunteur doit encore des intérêts ; Mais des intérêts calculés en fonction du taux d’intérêt légal, en principe faible (en 2008 3,88 en 2009 3,79)

Cette règle a été jugée applicable pour un prêt classique mais aussi pour un découvert en compte.

 

Pour le découvert autorisé :

Lorsque l’on se situe en présence d’un découvert autorisé il n’est ou en tout cas il n’était pas systématiquement rédigé de convention d’ouverture de crédit formalisé. La jurisprudence a considéré qu’il est possible de faire figurer le taux dans un écrit quelconque remis au client avant la perception des agios. Si on n’a pas précisé le taux au moment de l’ouverture du compte ou si elle est postérieure au moment de l’autorisation de découvert, un écrit postérieur en principe une mention sur le premier relevé de compte fourni au client, est jugé constitué une régularisation efficace permettant l’application du taux conventionnel.

L’application du taux ne se fera que pour l’avenir.

Ce taux conventionnel devra être accepté par le client, sa modification également, mais l’acceptation peut être tacite et résulter d’un silence à la réception d’un relevé de compte. Celui qui a précisé le taux au moment de l’autorisation de découvert devra en outre prendre la peine de le mentionner à nouveau sur tous les relevés de compte adressés au client.

On a présenté le droit positif et c’est le droit positif qui s’applique à l’intégralité des comptes, droit totalement jurisprudentiel.

La loi du 1^er juillet 2010 est venue préciser la question de l’autorisation de découvert, a compté de son entrée en vigueur, le 1^er mai 2011, si le relevé de compte indique qu’un montant de découvert est autorisé, il faudra également mentionner le taux d’intérêt et la, la règle est fixée dans un texte, l’article L312-1-1 I du CMF.

Par conte rien n’est mentionné dans la loi concernant le taux au moment de l’ouverture du compte et/ou du découvert.

Il n’y a pas de jurisprudence et la loi ne précise rien. Cela veut sans doute dire que lorsque l’on a un compte courant les solutions n’évolueront sans doute pas et le droit positif devrait rester en vigueur.

Par contre pour le compte de dépôt la convention de compte doit être écrite et toute offre de nouveaux services doit être précédée de la délivrance par écrit de toutes les informations relatives à ce service. Un découvert autorisé apparait être un service gratuit au client, et cela signifierai qu’il faille indiquer le principe de l’autorisation de découvert et toutes ses conditions dont le prix.

 

Les textes depuis la loi du 1^er juillet 2010 sont beaucoup plus exigeants ou plus exactement ils envisagent spécifiquement la question du découvert proposée à un consommateur. On parle dans la loi de crédit renouvelable. la loi nous dit qu’à peine de déchéance du droit aux intérêts, le préteur donc ici la banque qui consent l’autorisation de découvert, est tenu d’adresser chaque mois à son client une information sur l’état de son découvert et il doit également mentionner le taux de l’intérêt pratiqué. Par ailleurs l’ensemble des crédits offerts au consommateur doit faire l’objet d’un écrit ; à peine de déchéance. Or nous sommes pour la plupart des titulaires de dépôt donc des consommateurs donc des gens soumis à ces dispositions. De ce fait à partir du 1^er mai 2011cette exigence d’un taux d’intérêt mentionné des l’origine sera amené à se développer de manière beaucoup plus large maintenant.

 

Le taux d’intérêt conventionnel aujourd’hui, avant le 1^er mai 2011 ce n’est pas le taux d’intérêt brut c’est le taux d’intérêt auquel on ajoute tous les frais imposés par le banquier. C’est ce que l’on connait sous le nom de taux effectif global (L313-3 ou -1 code de la consommation).

Ca marchera encore après le 1^er mai 2011, simplement après cette date lorsque l’on sera dans le cadre d’un crédit à la consommation on en parlera plus de TEG mais de TAEG et les offres de prêt devront mentionner à la fois ce TAEG et ce que la directive introduite par l’ordonnance appelle le taux débiteur c'est-à-dire le taux d’intérêt brut.

 

En matière de prêt ordinaire, la loi du 1^er juillet 2010 est venue modifier assez considérablement les obligations des banques en matière de crédit à la consommation. A partir de l’entrée en vigueur c'est-à-dire le 1^er mai 2011 la première chose à faire pour octroyer un crédit c’est faire de la publicité. Le code de la consommation détient désormais des règles qui précisent que toute publicité pour un crédit à la consommation qui indique un taux d’intérêt, ou des informations chiffrées liées au cout du crédit doit présenter un exemple chiffré représentatif de crédit avec en particulier ce fameux taux débiteur et le TAEG pour permettre au client de pouvoir mieux comprendre ce qui lui ait proposé.

 

Une deuxième chose vient se rajouter, désormais lorsque le futur emprunteur vient dans la banque le banquier doit lui remettre une FIP (fiche d’information personnalisée), puis on va lui faire une véritable offre de prêt avec les taux définitifs qui lui sont proposés. Dans ces deux documents on exige la mention du taux d’intérêt avec une sanction ultra dissuasive : la déchéance du droit aux intérêts qui est la sanction du crédit à al consommation  (L311-48 code de la consommation).

Le fameux TAEG sera mentionné dans tout écrit qui mentionnera le prêt sous peine de sanction pénale.

 

 

Les dates de valeur :

Une créance est prise en considération pour le calcul des intérêts dès qu’elle entre en compte. Mais les banques retiennent généralement une date différente de la date réelle de l’entrée en compte. c’est la date de valeur. C’est une date antérieure à celle de la remise pour les débits (ex : chèque encaissé le 20 février, la banque marque que le débit a eu lieu le 17 février)Pour les crédits, c’est une date postérieure à la date réelle. (ex : encaissé le 21).

è Les banques usent de cette pratique en invoquant l’impossibilité devant laquelle elles se trouvent, de placer le jour même les sommes que l’on dépose, et la nécessité de conserver en caisse des fonds improductifs pour faire face au retrait des clients.

La banque ne pouvant pas placer immédiatement les sommes versées, elles conservent des fonds improductifs, et se privent de revenus. De la même manière, les fonds qu’elle conserve pour répondre aux demandes de retraits de leurs clients, lui font perdre de l’argent. Cela explique que la date de valeur des dépôts et des retraits soit différente de la date réelle du dépôt et du retrait.

 

Mais en réalité, la cour de cassation a condamné la pratique de dates de valeur

-          lorsqu’il s’agit de versements et de retraits de fonds/ (d’espèce). Se fondant sur l’absence de cause, elle a affirmé qu’ils devaient être comptabilisés à leur date. Com 6 avril 1993. 

-          La même solution est retenue en matière de virement bancaire,

-          mais il était traditionnellement admis d’assortir d’une date de valeur les remises d’effets de commerce, ou de chèque à l’encaissement. Com 17 décembre 2003.

MAIS la seule limite résidait dans le fait que la date retenue ne devait pas être excessive au regard du délai nécessaire pour réaliser l’encaissement.

 

La différence entre la remise d’espèces(les virements) et les effets de commerce (chèques) pouvait se justifier aisément.

-          Lorsque l’on verse des espèces à la banque, la banque les reçoit directement. Si on retire les espèces, la banque doit les débourser immédiatement. Il n’y a pas de délai de latence.

-          Mais, pour un dépôt indirect (remise de chèque), la banque ne recevra effectivement les fonds qu’après un certain délai, puisqu’il va lui falloir s’adresser au banquier du tireur, pour lui demander de débiter le compte de son client, lui transférer les fonds, pour qu’elle puisse les créditer sur le compte de son propre client. On peut comprendre que dans ce cas, on admette une date de valeur, car il y a un délai pour recevoir l’argent.

 

Aujourd’hui, la loi du 19 octobre 2009 a confirmé l’interdiction en matière de virement, la licéité de la pratique en matière de chèque mais en l’assortissant d’une limite : la banque ne peut appliquer une date supérieure à J+1. L131-1-1 du code monétaire et financier.  

Lorsque la date de valeur est admise, cette date n’a aucune incidence sur la position du compte à une date donnée. Si je remets 1000 euros le 5 mars 2011 par chèque, le solde de mon compte prend en compte ce chèque dès le 5 mars 2011. Cela signifie que si j’avais un solde débiteur de 2000 euros, mon compte va dès cette date être débiteur de – 2000 + 1000 = - 1000 euros. La date de valeur est prise en compte pour Le calcul des intérêts. Le calcul des intérêts prendra en compte la remise à J+1.

 

La pratique du diviseur 360 :

Il est de coutume d’exprimer le taux d’intérêt sur une base annuelle. Par conséquent, si on nous prête une somme pour moins d’un an, on appliquera proportionnellement ce taux. On multipliera la

 

somme prêtée x le taux d’intérêt           x nombre de jours productifs d’intérêts

Nombre de jours dans l’année

Pas avantageux pour les banques, donc application du diviseur 360, qui voulait que l’année de référence contienne 360 jours et non 365.  Usage bancaire pratiqué pendant des années, condamné par la cour de cassation, Com 10 janvier 1995. Sauf clause contractuelle particulière.

 

L’article 1154 du code civil dispose que les intérêts ne peuvent entrer en compte et devenir eux-mêmes productifs d’intérêts qu’à 3 conditions :

-          Intérêts échus,

-          Prévu par convention

-          Et uniquement pour des périodes d’une année au moins.

Permet d’éviter que les banques ne viennent grossir les intérêts réclamés. Si on permettait au banquier d’inscrire au débit du compte les intérêts au fur et à mesure qu’ils sont produits (par ex chaque jour), la dette sur laquelle serait calculée les intérêts, et dès lors les intérêts eux-mêmes, augmenterait à une vitesse excessive.

 

Ex : taux de 10% et une dette de départ de 100 euros : le premier jour, on doit 100 x 10%, donc 10 euros d’intérêts.

Si on inscrit les intérêts directement en compte, le lendemain, on calculera les 10% sur 110 euros/ donc 11 euros d’intérêts… etc.

 

C’est pourquoi le législateur limite la capitalisation des intérêts : on ne peut la réaliser qu’une fois par an au plus.

 

Anatocisme

 

§3 : la saisie du compte

La question de la saisie se pose car le solde créditeur d’un compte constitue une créance certaine, liquide et exigible, du client sur la banque. A l’origine, cette saisie obéissait aux règles de droit commun. Mais depuis la loi du 9 juillet 1991 (réforme des procédures civiles d’exécution), la saisie fait l’objet de règles particulières venant compléter les règles générales des saisies portant sur des sommes d’argent.

 

Par rapport à ce compte, le créancier peut

-          Réaliser une saisie attribution, et obtenir un transfert immédiat de la propriété de la créance

-          Réaliser une saisie conservatoire, qui se contente de lui conférer le privilège du gagiste.

A-     Le domaine de la saisie

Les saisies peuvent affecter tous les comptes bancaires, quels que soit leur nature, y compris le compte courant, pour lequel on s’était réellement posé la question de savoir si son solde pouvait être saisissable. La saisie est aussi possible lorsque le compte a plusieurs titulaires : il faudra juste tenir compte des droits des autres titulaires du compte qui pourront en particulier demander la main levée totale ou partielle de la mesure selon les circonstances.

 

Quelles sont les valeurs qui sont susceptibles d’être saisies ?

Il existe des créances insaisissables.

Normalement les créances inscrites en compte perdent leur individualité pour se fondre dans le compte. Dès lors, quand une créance insaisissable est inscrite en compte, elle devrait perdre ce caractère, et la somme concernée pouvoir être saisie. Solution inopportune lorsque l’on sait que la plupart des créances transitent par un compte bancaire. Dès lors, quasiment plus rien ne serait insaisissable.

 

Pour éviter cela, c’est l’article 15 de la loi du 9 juillet 1991 précise que les créances insaisissables, dont le montant est inscrit en compte demeure insaisissable dans les conditions prévues par décret. L’insaisissabilité se reporte alors à due concurrence sur le solde du compte. Si la créance en question était une créance de salaire, c’est ce mécanisme qui va jouer,  qui se substitue à l’insaisissabilité prévue par le code du travail.

 

a-         

La loi permet au titulaire du compte de demander que les sommes correspondant à des créances insaisissables soient mises à sa disposition. Il doit le faire avant que le créancier saisissant ait demandé le paiement de la somme saisie. Article 47-2 du décret.

 

Le conjoint commun en biens du débiteur saisi peut de son côté obtenir la remise d’une somme correspondant à des salaires passés au compte, sur lesquels porte la saisie, et il peut le faire y compris s’il s’agit d’un compte joint. Il pourra exercer ce droit à son choix, soit sur les gains encaissés au cours du mois précédant la saisie, soit sur le montant mensuel moyen des gains encaissés durant les 12 mois précédant la saisie.

 

b-         

A côté de ce dispositif, existe une mise à disposition automatique d’une somme correspondant au plus au montant du RSA. L’essentiel des liquidités des ménages  étant aujourd’hui détenu par l’intermédiaire d’un compte bancaire, la saisie d’un tel compte a pour effet de priver son titulaire de tout moyen de subsistance. Pour y remédier, un décret de 2002 avait introduit une nouvelle mesure à caractère social, mesure remplacée par la loi du 12 mai 2009, et son décret d’application du 30 décembre 2009, par la mise en place de ce que l’on a appelé le RSA bancaire. La loi est entrée en vigueur le 1^er août 2009. Depuis, la banque doit mettre à la disposition du titulaire du compte un solde insaisissable, et ce de manière automatique. En pratique, le tiers saisi (la banque), doit avertir aussitôt le débiteur saisi de ce qu’il laisse à sa disposition un certaine somme. Il doit également informer sans délai l’huissier ou le comptable public chargé du recouvrement, du ou des comptes sur lesquels est opérée cette mise à disposition, ainsi que du montant concerné.

 

La mise à disposition est opérée au regard de l’ensemble des soldes créditeurs, et la somme imputée en priorité sur les fonds disponibles à vue.

 

Si la saisie porte sur des comptes ouverts auprès d’établissements différents, l’huissier ou le comptable public chargé du recouvrement, détermine le ou les tiers saisis (la ou les banques) chargés de laisser la somme concernée à la disposition du débiteur saisi. Le débiteur qui a bénéficié de la mesure ne peut bénéficier d’une 2^ème mise à disposition qu’en cas d’une nouvelle saisie intervenant à l’expiration d’un délai d’un mois après la saisie précédente.

 

Enfin, pour éviter le cumul des protections, le décret (article 47-3) prévoit que les sommes mises à la disposition du titulaire du compte au titre du RSA social, viennent en déduction du montant des créances insaisissables dont le versement pourrait être réclamé par le titulaire du compte, et que inversement, les sommes qu’il aurait pu obtenir, au titre des créances insaisissables, viendront en déduction du montant laissé à sa disposition au titre du RSA social.

B-     La procédure et les effets de la saisie

1-      La saisie attribution

La saisie attribution opère un transfert de la propriété de la créance saisie au profit du créancier saisissant. Pour la réaliser, le créancier doit être muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible, la saisie est opérée par acte d’huissier signifié au banquier teneur de comptes.

 

Cette saisie emporte l’obligation pour l’établissement de crédit de déclarer la nature des comptes du débiteur et le montant de leur solde au jour de la saisie. Elle emporte également l’obligation de l’informer par l’envoi d’un relevé en cas de diminution des sommes indisponibles de toutes les opérations qui ont affecté les comptes depuis le jour de la saisie inclusivement. (toujours loi de 1991 qui prévoit cette règle).

 

La saisie a surtout pour effet de bloquer le solde des comptes au profit du créancier saisissant. Ce solde devient indisponible. Il ne peut plus être utilisé par le titulaire du compte.

 

Exception : indisponibilité prend fin si le débiteur saisi constitue une garantie irrévocable à concurrence des sommes réclamées. Art 79 du décret de 1992.

 

Malgré tout, le solde du compte au jour de la saisie, s’il ne peut plus être utilisé par le titulaire du compte, pourra être modifié par le dénouement des opérations en compte. Les sommes inscrites en compte restent indisponibles pendant un délai de 15 jours à compter de la date de la saisie. Durant ce délai de 15 jours, le solde va pouvoir évoluer du fait de certaines opérations limitativement énumérées dont on parviendrait à établir qu’elles ont été réalisées avant la saisie.

Ainsi, durant ces 15 jours, on pourra porter au crédit du compte (et donc augmenter le solde) les remises de chèques ou d’effets de commerce réalisés avant la saisie en vue de leur encaissement, et non encore porté en compte. On pourra également, à l’inverse, inscrire au débit du compte, le montant des chèques remis à l’encaissement ou portés au crédit du compte avant la saisie, revenus impayés, ou encore les retraits d’espèces et paiements par carte, dès lors que leurs bénéficiaires ont effectivement été crédités avant la saisie.

 

Pour les effets de commerce qui ont été escomptés et qui sont revenus impayés à leur présentation ou à leur échéance, si cette échéance est postérieure à la saisie. Dans ce cas, l’écriture peut être contrepassée dans un délai d’un mois après la saisie attribution.

 

La saisie attribution a pour but d’attribuer le solde du compte au créancier saisissant à concurrence du montant de sa créance. En cela elle se différencie de la saisie conservatoire.

 

2-      La saisie conservatoire

La saisie n’opère aucun transfert de propriété : elle ne fait que conserver les droits du créancier saisissant pour l’avenir. C’est pourquoi le créancier saisissant n’a pas besoin de disposer d’un titre exécutoire. Il lui suffit d’une autorisation judiciaire, qui lui sera accordée dans 2 cas :

-          Si la créance est fondée en son principe

-          Ou si le recouvrement de cette créance est menacée. Article 67 de la loi de 1991 

 

Le créancier peut aussi se passer d’autorisation dans certains cas, en particulier en cas de défaut de paiement d’une lettre de change ou d’un chèque.

 

Une fois la saisie pratiquée, les sommes sont indisponibles à concurrence de la somme fixée par le juge, ou du montant pour lequel la saisie est pratiquée.

 

Les règles de l’article 47 s’appliquent : la banque va informer le créancier du solde du compte au jour de la saisie. Le solde restera indisponible pendant 15 jours, et pendant ce temps, ce solde va évoluer en fonction des règles vues précédemment.

 

Le créancier exécutant obtiendra un titre exécutoire, et la saisie se transformera en saisie attribution.  A défaut de cette conversion, la saisie devient caduque.

Section 3 : la clôture du compte

Moment où les relations entre la banque et son client prennent fin. Elle va être notifiée au fisc et déclarée à la banque de France. Mais il faut déterminer les causes et les effets de cette clôture.

§1 : les causes de la clôture

Une convention de compte peut être à durée déterminée ou indéterminée.

 

La clôture peut dès lors intervenir à l’arrivée du terme : le compte comme tout contrat à durée déterminée prend fin automatiquement à l’échéance sauf maintien tacite à l’arrivée du terme, auquel cas, le contrat devient un contrat à durée indéterminée.

 

Mais la plupart du temps, le contrat est à durée indéterminée. Par conséquent, les parties disposent d’une faculté de résiliation unilatérale, principe de prohibition des engagements perpétuels, qui s’exerce différemment selon les cas. Lorsque c’est la banque qui rompt le contrat, elle n’a plus à motiver sa décision. Sa faculté de rupture unilatérale est discrétionnaire. Rappelé par Com 26 janvier 2010. Discrétionnaire, seulement soumise au contrôle de l’abus.

 

Toutefois, le banquier doit toujours observer un préavis, qui sera fixé dans la convention de compte, les conditions générales ou à défaut qui sera d’une durée raisonnable. (si pas besoin d’une convention de compte écrite ex : compte courant).  Il n’y a que si le client commet une faute grave qu’une rupture sans préavis est légitime. Tel est le cas par ex lorsque des mouvements normaux non justifiés par le client conduisent à présumer un circuit des faits de complaisance. L’article L312-1-1-III du code monétaire et financier précise les conditions de résiliation de la convention de compte de dépôt.

 

Lorsque la résiliation a lieu à l’initiative du client, elle peut en principe intervenir à tout moment, mais la convention peut prévoir un préavis qui ne peut, dans ce cas, dépasser 30 jours. L’article ajoute que la résiliation intervient sans frais dans 2 cas :

-          ­si elle a lieu plus de 12 mois après sa conclusion

-          Si elle répond à une proposition de modification de la convention de compte faite par la banque.

Si l’on n’est pas dans un de ces cas, le client peut être amené à payer des frais de résiliation, frais qui doivent être proportionnés aux coûts induits par la résiliation.

 

Si la résiliation a lieu à l’initiative de l’établissement de crédit, le délai de préavis est de 2 mois, et il s’applique systématiquement.

 

Lorsque la résiliation est envisagée par la banque désignée par la banque de France dans le cadre du droit au compte, l’établissement doit adresser au titulaire du droit au compte sur notification écrite et motivée dans un délai de 2 mois au moins. L312-1al5.

 

La clôture doit encore intervenir en cas de décès du client, mais les parties peuvent toujours convenir que le compte sera maintenu pour les besoins de la liquidation successorale. (décès du client) De la même manière, la dissolution d’une personne morale est une cause de clôture du compte, mais la banque peut accepter à la demande du liquidateur que le compte continue à fonctionner jusque la liquidation. Traditionnellement, la faillite était également considérée comme un cause de clôture du compte. Mais la solution a été remise en cause par la loi du 25 janvier 1985. Désormais, le code de commerce prévoit que l’exploitation se poursuit pendant la période d’observation, et que l’exécution des contrats en cours peut être exigée.

 

La jurisprudence a appliqué cette solution au compte courant, et la solution semble pouvoir être étendue à tout type de compte bancaire. Elle vaut pour le redressement comme pour la sauvegarde, mais la liquidation judicaire est une cause de clôture du compte.

§2 : les effets de la clôture du compte

A –la liquidation du compte

 

L’obligation de liquidation signifie 3 choses :

-          En premier lieu, la clôture du compte interdit toute nouvelle opération. Le client ne peut plus faire d’opération, et en particulier, émettre des chèques.

-          En second lieu, les chèques émis avant la clôture doivent encore être payés si le compte dispose d’une provision suffisante. Cela s’explique par le fait que la provision (la somme inscrite sur le chèque), est transférée immédiatement au porteur du chèque, dès son émission (transfert entre les mains du porteur). Si l’émission est antérieure à la clôture du compte, la propriété de la provision est acquise au porteur dès cette date. La clôture intervenue après est sans effet sur les droits de ce porteur, si bien entendu, le solde du compte est suffisant pour payer le chèque.

-          En dernier lieu, la liquidation du compte signifie qu’il reste possible d’effectuer une contrepassation des effets de commerce escomptés, et revenus impayés.

Ex : la lettre de change. Une personne qui est à la fois débiteur d’une personne et créancière d’une autre tire une lettre de change sur son débiteur au profit de son propre créancier, qui devient le bénéficiaire. A l’échéance, le bénéficiaire peut s’adresser au tiré pour lui demander directement de payer le montant de la lettre de change. L’intérêt est que si le tiré paye, cela permet d’effacer, à concurrence du montant de la lettre de change, d’effacer deux dettes :

-          Celle du tireur envers le bénéficiaire, et celle du tiré à l’égard du tireur.

Souvent complication par l’intervention d’un établissement de crédit. Le bénéficiaire de la lettre de change va voir sa banque, et pour éviter d’attendre d’être payé à terme, il demande à cette banque de lui prêter une somme équivalente au montant de la lettre de change ( en montant - le prix du service ) c’est l’opération d’escompte : la banque va inscrire immédiatement le montant de la lettre de change au crédit du compte de son client, et devient porteur de la lettre de change. C’est elle qui devient titulaire de tous les droits attachés à la lettre, et qui pourra en réclamer le paiement à l’échéance. Si elle l’obtient, toutes les dettes des intervenants sont effacées. Mais si le tiré refuse de payer, que la lettre de change revient donc impayée, la banque dispose d’un recours simplifié : elle va contrepasser la lettre de change, elle inscrit son montant au débit du compte de son client.

 Cette opération se réalise normalement durant la vie du compte, mais elle peut encore être réalisée après sa clôture.

 

Une fois l’opération réalisée, le solde peut être débiteur ou créditeur :

-          Si créditeur, le solde sera remis à ses ayants droits puisque le banquier, comme tout dépositaire, ne peut se libérer qu’en restituant les sommes déposées entre ses mains au déposant ou à quelqu’un qui est habilité à les recevoir.

En cas de contestation, le solde à la clôture résulte des relevés de compte que le client a approuvé. La prescription de ce solde est soumise au droit commun (5 ans à compter du jour de la clôture). L110-4/

A ce titre, lorsque le compte est créditeur et qu’il ne bouge pas, le banquier peut clôturer le compte à l’expiration d’un délai de 5 ans à compter de la dernière opération. Il doit alors déposer les sommes non déclarées à la caisse des dépôts et consignation, et si ces sommes ne sont toujours pas réclamées, elles deviennent la propriété de l’état à l’expiration d’un délai de 30 ans.

 

-          Si le solde est débiteur, le client et ses ayants cause doivent le montant de ce solde à l’établissement de crédit. Le taux d’intérêt dû sur le solde correspond au taux légal, à moins qu’une convention ait prévu que le taux conventionnel continuerait à jouer.

En pratique, réglé par les conditions générales de la banque.

 

Une fois que le compte est arrêté,

C-     L’intangibilité du compte

En principe, les comptes bancaires définitivement arrêtés sont intangibles. La règle n’est pas prévue par les textes : prévus par 1269 du CPC, article qui ne concerne que les comptes arrêtés en justice, et qui disposent qu’aucune demande en révision du compte n’est recevable, sauf si elle est présentée en vue d’un redressement en cas d’erreur, d’omission, ou de présentation inexacte. Mais elle a été étendue à l’ensemble des comptes bancaires.

 

Cette règle signifie que les comptes bancaires ne peuvent être ni révisés, ni redressés.

-          Ils ne peuvent pas être révisés : cela veut dire que si l’on veut modifier quelque chose, on ne peut pas établir un nouveau compte qui permettrait d’opérer cette modification. 

-          Ils ne peuvent pas être redressés : cela veut dire que pour opérer la même modification, on ne peut pas non plus maintenir le compte, tout en lui apportant une correction. Par ex : en supprimant un article du compte, ou en modifiant un chiffre.

 

Cette règle suppose toutefois que le compte soit définitivement arrêté. Or, selon la cour de cassation, un compte n’est arrêté, au sens du CPC, que s’il « a été discuté, approuvé, et ratifié par les deux parties dans des conditions impliquant leur volonté commune de fixer définitivement leur situation respective » Civ 1^ère 17 juillet 1984.

Le compte n’est définitivement arrêté que si

-          L’établissement de crédit informe son client par l’envoi de relevé de compte ou par tout autre moyen, afin que celui-ci soit à même de discuter des éléments du compte,

-          Que le client a approuvé ces relevés.

Mais cette approbation peut être tacite et résulter du silence du client à la réception des relevés. Mais en toute hypothèse, il faut que cette approbation manifeste la commune intention des parties de fixer définitivement leur situation respective.

Intangibilité n’est pas absolue : si la révision est totalement exclue, on peut redresser le compte en cas d ‘erreur, d’omission, ou de présentation inexacte. Ces trois cas visés par l’article, correspondent tous à une erreur matérielle. Le redressement n’est possible qu’en cas d’erreur matérielle.

 

Dernière hypothèse : manipulation frauduleuse, puisque la fraude, si elle est constatée, peut fonder des réclamations en dehors des dispositions du code.

 

Section 1 : les variétés de compte bancaire

Deux manifestations :

-          Titularité du compte (une ou plusieurs personnes à la tête du compte)

-          Objet du compte

§1 : la variété par la titularité du compte

On distingue selon que le compte est individuel ou collectif. Le compte individuel est celui pour lequel il n’y a qu’un seul titulaire. Les comptes collectifs sont ceux qui ont plusieurs titulaires : renvoie à deux choses :

-          Le compte en indivision : plusieurs titulaires : accord unanime est exigé par tous les titulaires pour clôture du compte. Notamment compte que l’on a à l’occasion d’une succession. Dans ce compte, les indivisaires sont tenus conjointement, et non pas solidairement du solde du compte envers la banque. On peut toujours réintroduire la solidarité par une clause : elle réapparaît si le compte a un caractère commercial.

-          Le compte joint : obligatoirement solidaire, active et passive. Active parce que chacun des titulaires du compte est créancier de l’intégralité du solde créditeur du compte, et peut faire fonctionner seul ce compte. Passive parce que chacun des titulaires du compte est débiteur solidaire de l’intégralité du solde débiteur du compte. La banque peut voir une seule personne pour le tout. Révocable par la volonté d’un de ses titulaires. 

 

Mais aussi hypothèses dans lesquelles une seule personne est titulaire de plusieurs comptes. En principe chacun de ces comptes fonctionnent de manière indépendante. Mais l’indépendance peut être écartée par des stipulations contractuelles, pour l’essentiel par des accords de compensation ou de fusion.

-          L’accord de compensation des soldes concerne des comptes qui sont juridiquement distincts. Par cet accord, il est convenu que l’un des parties (généralement la banque), peut décider que le solde débiteur d’un compte fusionne avec le solde créditeur d’un autre compte. C’est une garantie pour la banque, qu’elle peut mettre en œuvre à tout moment.

L’accord de fusion est l’accord au terme duquel les différents comptes formellement ouverts et matériellement tenus au …. A VOIR FIN

 

 

Paragraphe 2 : la variété pour l’objet du compte

 

Il existe différents types de compte bancaire, traditionnellement on opposait le compte de dépôt au compte courant.

Le compte de dépôt c’est le compte ordinaire, celui qui n’obéit pas au régime spécifique du compte courant, il est principalement destiné à enregistrer les dépôts et les retraits réalisés par son titulaire et il est réglementé par le CMF.

Le compte courant quant à lui, est un compte dans lequel les parties décident de faire entrer en compte toutes leurs créances et dettes réciproques de manière à ce qu’elle soit réglée immédiatement par leur fusion dans un solde disponible  soumis à un régime unitaire.

Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 15 juillet 2009, s’y ajoute le fameux compte de paiement de l’article L522-4 du CMF. Compte réservé aux établissements de paiement.

Son objet est limité puisque ces établissements ne sont pas autorisés à recevoir des fonds du public et qu’ils ne peuvent donc pas utiliser les sommes qu’ils reçoivent de leurs clients pour leur propre compte. Ces sommes sont exclusivement destinées à l’exécution des opérations de paiement et elles ne doivent rester sur ce compte, que le temps nécessaire à cette exécution.

Le contenu de la convention cadre initiale est calqué sur celui du compte de dépôt.

Il figure à l’article 2 de l’arrêté du 29 juillet 2009, en outre le prestataire qui ouvre ce compte doit respecter les obligations relatives à l’information sur les opérations de paiement isolées ou sur les frais applicables à ces opérations.

Parmi les comptes de dépôt, on distingue aussi les comptes à vue qui permettent au client le retrait à première demande du montant du solde provisoire créditeur et donc l’utilisation d’instruments de paiement à vue comme le chèque.

A coté on trouve également les comptes à terme dont la spécificité est de voir les sommes qui y sont déposées bloquées pendant une certaine durée. En contrepartie ces sommes produisent des intérêts créditeurs.

 

Section 2 : le compte courant

 

Le compte courant est un contrat par lequel les parties décident de faire entrer en compte toutes leurs créances et dettes réciproques de manière à ce qu’elles soient réglées immédiatement par leur fusion dans un solde disponible soumis à un régime unitaire.

La partie qui inscrit une créance à son crédit se nomme l’envoyeur ou le remettant.

La partie qui procède à la même inscription au débit se nomme le récepteur.

 

Le compte courant s’il n’y a pas de texte, c’est tout simplement parce que c’est une création de la pratique. Il a une importance considérable dans la vie des affaires.

Il est fréquemment utilisé par des personnes qui sont en relation continue d’affaires et qui souhaitent simplifier leurs relations.

L’intérêt c’est qu’au lieu que chacune des opérations qu’elles vont réaliser soit réglée séparément, toutes les opérations sont inscrites en compte afin de faire l’objet d’un règlement global et unique au jour de la clôture du compte.

àQuand on doit quelque chose à la banque on l’inscrit en compte et inversement, il n’y a ni débiteur ni créancier et au jour ou l’on Va clôturer le compte on va regarder si le solde du compte est positif ou négatif. Si négatif on doit à la banque et si positive c’est la banque qui doit. Masi avant la clôture personne ne doit rien à personne.

 

Paragraphe 1 : les éléments constitutifs du compte courant

 

Ces éléments ont été définies par la JP car il n’y a pas de texte et plus précisément par un arrêt du 17 décembre 1991.

Cet arrêt précise que « le contrat de compte courant est caractérisé par la possibilité de remises réciproques s’incorporant dans un solde pouvant dans la commune intention des parties varier alternativement au profit de l’une ou de l’autre. »

Traditionnellement on lit cette décision comme imposant, pour retenir la qualification de compte courant, la réunion d’un élément intentionnel et de 3 éléments matériels.

L’élément intentionnel consiste en la volonté des parties de mettre en place un tel compte. Cette intention doit exister au moment de la mise en place du compte et se poursuivre tout au long de sa vie. Si elle disparait, il n’y a plus de compte.

Quant aux éléments matériels, on les présente sous : affectation générale, réciprocité, alternance.

L’affectation générale signifie que toutes les créances réciproques qui existent entre les correspondants doivent entrer en compte. Le compte a vocation à permettre un règlement simplifié des créances réciproques. Des lors l’entrée en compte n’est pas subordonnée à un accord spécial du créancier, elle est automatique et au delà le créancier ne peut en principe pas s’opposer à l’entrée d’une créance en compte. C’est une garantie pour la partie qui a effectué la remise la plus importante puisqu’elle est certaine que l’autre partie ne laissera pas en dehors du compte des créances susceptibles d’en équilibrer la balance.

Si les parties ont donné un objet précis au compte, par exemple c’est le cas le plus fréquent, le règlement des opérations afférant à une activité professionnelle donnée, seules les créances et les dettes qui entrent dans cet objet seront affecté au compte.

La réciprocité, quant à elle, signifie que le compte doit pouvoir recevoir des remises des deux correspondants. Chacun des deux est considéré comme un remettant et un récepteur. Cela doit être vrai pendant toute la durée de vie du compte. Si le commerçant se trouve dans une situation critique et que la banque décide d’arrêter les remises, parce qu’elle a peur qu’il fasse l’objet d’une procédure collective, la réciprocité cesse, le compte n’est plus un compte courant. Il n’obéit plus au régime du compte courant.

Enfin l’alternance, on parle aussi d’enchevêtrement,  l’alternance des remises signifie que chacune des parties doit pouvoir alternativement effectuer des remises. Il ne faut pas que l’une des parties commence à faire des remises au moment ou l’autre s’arrête. Il ne faut pas qu’il y ait un ordre dans les remises. En pratique on se contente d’une faculté d’alternance comme d’ailleurs d’une faculté de réciprocité. Ce qui compte ce n’est pas qu’effectivement les remises soient effectuées par les deux parties de manière alternative, ce qu’il faut c’est que la convention leur en laisse la possibilité.

 

Si on a 4 éléments on va pouvoir qualifier le contrat de compte courant et appliquer le régime de ce compte.

 

Paragraphe 2 : le régime du compte courant

 

Le compte courant est marqué par deux principes caractéristiques qui le distinguent du compte de dépôt. C’est l’effet novatoire et l’indivisibilité.

 

1. A.      Le régime des intérêts qui obéit à des règles dérogatoires

 

Ce régime s’écarte du droit commun à deux égards :

-          la JP décide que les intérêts courts de plein droit sur la position débitrice d’un compte courant (arrêt 1^ère civile 24 juillet 1974). On écarte donc la règle de l’article 1905 du CC selon laquelle les intérêts ne sont dus que s’ils ont été stipulés. Par contre pour pouvoir réclamer l’application d’un taux d’intérêt conventionnel, le préteur doit avoir mentionné ce taux dans un écrit. Si on a oublié l’écrit on va appliquer le taux légal (0,38%) mais on devra un intérêt.

-          Les intérêts dus par le client peuvent être capitalisés sans respecter les limites posées à l’anatocisme par l’article 1154 du CC. En pratique les intérêts sont ainsi inscrits en compte à chaque arrêté trimestriel et non plus une fois par an comme le voudrait l’article 1154 du CC.

 

1. B.      L’effet novatoire du compte courant

 

C’est l’entrée en compte courant qui opère un effet novatoire.

L’inscription d’une créance en compte provoque son extinction parce que la remise en compte courant est considérée comme équivalent à un paiement. La créance st absorbée par le compte dont elle ne devient qu’un article, une ligne et elle s’éteint. 

Cela veut dire que le créancier est considéré comme étant désintéressé des que cette inscription est réalisée et de la même manière la remise en compte courant emporte extinction des suretés dont la créance initiale était assortie. La créance disparait, ses accessoires aussi.

Par ailleurs la créance étant éteinte elle n’est plus soumise à aucune prescription. C’est le solde du compte qui une fois arrêté, sera prescriptive.

 

1. C.      L’indivisibilité du compte courant

 

Dire que le compte courant est indivisible c’est dire que les opérations inscrites dans un compte courant forment un tout indivisible, un tout qu’il n’est pas permis de décomposer. Tant que le compte reste ouvert il n’y a pas de créances, pas de dettes, il n’y a que des articles de débit et de crédit.

On ne peut pas extraire un article du compte pour lui faire subir un sort différent. De plus le solde du compte n’est pas exigible tant que le compte n’est pas bloqué. C’est au moment de la clôture du compte que l’on établit un solde définitif et que l’on détermine de ce fait lequel des correspondants est débiteur de l’autre et que le solde de vient exigible.

Le solde provisoire n’est pas totalement ignoré malgré tout. Aujourd’hui on admet qu’il est disponible c'est-à-dire que le titulaire du compte peut en disposer, on peut faire un chèque sur un compte courant, ce solde est même saisissable. Ce qui n’allait pas de soit à l’origine, c’est une JP du 13 novembre 1973 ch. Com qui l’a admis.

 

 

Titre 2 : une application de l’activité bancaire : l’intervention dans le fonctionnement des instruments de paiement et de crédit

 

L’activité des établissements de crédit consiste à titre principal à 3 choses : réception des fonds du public, offre de crédit, fourniture et gestion de services bancaires de paiement. (L311-1du CMF)

 

Les établissements de crédit sont ainsi avec les établissements de paiement un point de passage obligé de tout transfert de fonds. En effet ces transferts se réalisent soit en monnaie fiduciaire (pièces et billets) soit à l’aide d’instrument de paiement c'est-à-dire d’instruments qui permettent de faciliter le paiement de sommes d’argent sans manipulation d’espèces tels que le chèque, la carte de paiement ou encore le virement. On peut encore utiliser le titre inter bancaire de paiement ou le titre de prélèvement.

Il y a aussi des instruments de crédit qui peuvent avoir le même usage, instrument de crédit c'est-à-dire des titres, des documents papiers qui sont crées pour permettre le financement en général à court terme d’opérations commerciales.

L’exemple type c’est la lettre de change et qui donc peuvent servir d’instrument de paiement.

 

Or la monnaie fiduciaire (pièces et billets) n’est plus utilisés que pour les petits achats et encore. Aujourd’hui même les petites dépenses sont utilisées par carte de paiement.

Or lorsqu’il est opéré par un de ces instruments de paiement ou de crédit, le transfert de fonds passe par l’existence d’un compte bancaire voir d’un compte de paiement et donc l’intervention d’une banque. La place de ces établissements dans la réalisation du transfert de fonds se veut grandissante.

 

 

Chapitre préliminaire : l’effet de commerce

 

 

Certains instruments de paiement comme certains instruments de crédit sont des effets de commerce.

L’effet de commerce c’est un titre négociable qui constate au profit du porteur une créance de sommes d’argent et sert à son paiement. Il obéit à des impératifs de rapidité, de simplicité et de sécurité. Impératifs qui permettent de comprendre les principales caractéristiques de l’effet de commerce.

L’effet de commerce c’est d’abord un titre c'est-à-dire un document papier dont la validité obéit à des règles de formes douloureuses. Mais si toutes les conditions de formes sont respectées ou tout du moins si le titre a l’apparence d’un titre régulier, il va pouvoir circuler et produire normalement tout ses effets.

C’est ensuite un titre négociable, ce qui veut dire qu’il a vocation à circuler.

C’est un titre qui constate une créance, sa circulation correspond donc à une cession de créance mais une cession qui n’a pas à respecter les formalités prévues par le CC, en particulier on évacue l’article 1690 du CC. La cession va s’opérer par l’endossement (c'est-à-dire la signature au dos du document). Si le titre est au porteur c'est-à-dire payable à celui qui la entre ses mains, c’est encore plus simple, la transmission peut même s’opérer par simple tradition, par simple remise du titre de la main à la main.

La mise sous dossier, pratique utilisée par les banquiers, le cédant va conserver matériellement le titre, il le garde chez lui, il se contente de le mettre sous un dossier donc dans un dossier au nom du cessionnaire. C’est ca qui réalise la cession.

Ce dernier mode de circulation peut être très dangereux pour le cessionnaire, le cédant garde le titre entre ses mains. Le cessionnaire n’a aucune preuve de la cession et le cédant peut la nier à tout moment. C’est une solution qui requiert une confiance mutuelle particulière des deux partenaires ce qui explique qu’elle ne soit pratiquée qu’entre banquiers.

 

La cession est plus simple ici qu’el droit commun et est aussi beaucoup plus sur pour le nouveau titulaire de l’effet de commerce, pour le cessionnaire, que l’on va appeler ici le porteur. Les droits du porteur sont renforcés par deux séries de règles :

-           L’endosseur et tous les signataires de l’effet de commerce dont son créateur garantissent solidairement le paiement de sa créance. Le porteur peut demander le paiement à n’importe lequel d’entre eux. Plus le titre circule plus il y a de signataires puisque sa circulation passe par une signature au dos.

-          Le porteur acquiert la créance telle qu’elle résulte apparemment du titre. Par conséquent le tiré c'est-à-dire le débiteur normal ne pourra pas opposer au porteur les moyens de défense qu’il aurait pu opposer au cédant. C’est le principe de l’inopposabilité des exceptions.

 

L’effet de commerce est encore un titre qui constate au profit du porteur l’engagement de payer un somme d’argent.

L’effet de commerce c’est donc d’abord un instrumentum, un document qui constate une créance de la même manière qu’un acte sous seing privé constaterait une vente. C’est d’abord un instrument mais il n’est pas que ca, on dit qu’il incorpore la créance, il en est le support nécessaire et indissociable. C’est cela qui permet de comprendre les spécificités du droit.

Cela permet de comprendre que seul le titulaire du titre peut se prévaloir de la créance. Si la créance s’incorpore dans le titre, il faut avoir le titre entre ses mains pour faire valoir ses droits sur la créance.

Cela permet également de comprendre la règle de l’inopposabilité des exceptions.

Si le titre incorpore la créance, les événements extérieurs au titre ne doivent pas affecter la créance. Le porteur, celui qui détient le titre, pourra donc en réclamer le paiement des lors qu’il dispose d’un titre qui a l’apparence d’un titre régulier.

Ce qui est le plus difficile à comprendre c’est qu’en réalité lorsque l’on créait un effet de commerce, deux rapports différents vont se superposer. A la base, il existe une créance, une créance de droit commun, entre le tireur et le tiré. Une créance que l’on va appeler le rapport fondamental.

Par exemple un contrat de vente, le tireur vendeur des marchandises est créancier du prix de vente de ses marchandises. Sa créance obéit au droit commun des obligations plus exactement au droit de la banque.

Si le contrat est nul, sa créance est remise en cause, si le paiement est stipulé à terme elle sera payée à terme…

Va venir se superposer à ce rapport fondamental au moment du tirage de la lettre de change, de la création de cette lettre un deuxième rapport juridique, rapport cambiaire qui est donc matérialisé par le titre, par l’effet de commerce.

 

Le rapport cambiaire est un rapport abstrait c'est-à-dire indépendant du rapport fondamental. C’est un rapport qui va avoir une existence propre. Le rapport fondamental n’a aucune influence sur le rapport cambiaire, Et en particulier les exceptions qui se rapportent à la créance originaire, qui se rapportent au rapport fondamental  et qui pourraient permettre au débiteur de refuser de payer le créancier.

Ces exceptions n’auront en principe aucune répercussion sur le rapport cambiaire.

àC’est le fameux principe de l’inopposabilité des exceptions.

Par exemple si un contrat de vente est nul, le porteur de bonne foi pourra en principe réclamer le paiement de l’effet malgré tout. Cela offre une très grande sécurité au porteur qui est certain ou quasiment certain de pouvoir se fier à ce qu’il voit sur l’effet. Si en lisant l’effet il voit qu’il a droit à une chose, il y a droit c’est ce qui fait la force du droit cambiaire.

Si le principe est celui du caractère abstrait, le lien cambiaire n’est pas totalement détaché du rapport fondamental. La principale manifestation de cela se voit lorsque le titre n’a pas circulé et que le porteur est aussi celui qui a crée l’effet de commerce. Dans ce cas en effet, on écarte le principe de l’inopposabilité des exceptions.

Pour une raison qui est simple, le principe a pour but de favoriser la circulation du titre en offrant au tiers porteur une plus grande sécurité juridique. Il est tiers à l’opération mais le titre qu’il reçoit lui offre la certitude d’être payé.

Ce principe n’a plus de raison d’être sur le titre n’a pas circulé. Le porteur n’est plus un tiers et la règle de l’inopposabilité des exceptions ne joue plus.

En tout cas le rapport fondamental et le rapport cambiaire existe ; cela veut dire que le rapport fondamental subsiste. La création de l’effet de commerce n’emporte aucune novation, aucune disparition du rapport fondamental. C’est particulièrement important parce que si pour une raison ou pour une autre, on ne peut pas se prévaloir du rapport cambiaire, le porteur pourra encore agir en paiement sur le fondement du droit commun.

 

 

Sous-titre 1 : Les instruments de crédit

 

L’instrument de crédit correspond à un procédé qui permet à un commerçant d’exploiter les créances qu’il détient contre ses clients pour se procurer du crédit auprès d’une banque.

àOn parle d’un crédit de mobilisation.

Le commerçant se procure une avance de fonds en transmettant ses créances en principe à un établissement de crédit. Il transfert une créance à terme en contrepartie de la remise immédiate de la somme correspondant à ses créances moins les frais et la banque sera remboursée à l’arrivé du terme des créances cédées par les débiteurs cédés.

 

Il y a 3 grands types d’instruments de crédit : la lettre de change, le billet à ordre que l’on étudiera et le bordereau de cession Dailly.

 

 

Le bordereau de cession de créances professionnelles dit bordereau dailly a été crée par une loi du 2 janvier 1981 dans le but de faciliter le crédit aux entreprises.

Il leur permet de réaliser une cession voire un nantissement d’un ensemble de créances professionnelles en une seule fois et ceux à nouveau sans avoir à respecter les exigences de l’article 1690 du CC ou du nantissement de créance.

Il est régit par les articles L313-23 et suivants du CMF aujourd’hui.

 

Ce n’est pas un effet de commerce c’est juste un instrument de crédit.

Le bordereau met lui aussi en relation 3 personnes : le cédant et le débiteur cédé qui sont tous deux des personnes agissant dans l’exercice de leur activité professionnelle, et le cessionnaire qui est nécessairement un établissement de crédit.

Ce qui est cédé ou nantit, ce sont donc des créances nées à l’occasion de l’exercice de l’activité professionnelle du cédant. La cession n’est jamais pratiquée en réalité, elle n’est destinée qu’à garantir un crédit accordé au cédant par le cessionnaire des créances concernées. Le cédant indique toutes les créances à céder, il remet la feuille au cessionnaire en la signant, le cessionnaire indique la date à laquelle il reçoit la feuille et c’est à cette date la qu’est réalisé la cession.

 

 

Chapitre 1 : la lettre de change

 

 

On parle aussi de traite,

C’est un écrit par lequel une personne appelée le tireur donne à une autre personne le tiré l’ordre de payer à une époque déterminée une certaine somme d’argent à une troisième personne le bénéficiaire ou à l’ordre de ce bénéficiaire.

C’est un acte de commerce par la forme c'est-à-dire qu’elle conserve cette qualité quelque soit la qualité des parties et qu’elle relève toujours de la compétence des tribunaux de commerce.

 

Son usage est en principe libre toutefois l’état se voit interdire d’émettre des lettres de change car on veut éviter qu’il n soit soumis à la rigueur du droit cambiaire et l’usage des lettres de change est également interdit dans les opérations de crédit à la consommation.

L’article L313-50 nouveau du code de la consommation  énonce que son utilisation est punie de 30 000 euros.

 

La lettre de change a été crée à la fin du 12^ème siècle c’est le moment ou renaisse les échanges commerciaux. A cette époque elle servait à réaliser un transport de fonds.

Puis à partir du 16^ème siècle, la lettre de change devient un instrument de paiement, le tireur n’est plus nécessairement un banquier. Ca peut être un commerçant qui émet la lettre pour payer son créancier bénéficiaire du titre. Créancier qui pourra à son tour remettre la lettre au paiement de son propre créancier et ainsi de suite jusqu'à ce que le tiré paye le dernier porteur.

Il va circuler selon la technique de l’endossement. Chacun va l’endosser jusqu’au dernier porteur.

Enfin à la fin du 17^ème siècle, la lettre de change devient également un instrument de crédit grâce à l’apparition de la technique de l’escompte. L’escompte c’est la technique qui permet au tireur de la lettre de change voire à son bénéficiaire de transmettre la lettre à un banquier en échange de l’avance des fonds représenté par la lettre de change. Le banquier sera payé à l’échéance de la lettre de change par le tiré.

Aujourd’hui la lettre de change a toutes ces fonctions ou en tout cas les deux dernières : moyen de paiement et instrument de crédit.

Le droit qui lui est applicable résulte d’un décret-loi de 1935 que l’on trouve aujourd’hui dans le code de commerce aux articles L511-1 et suivants.

Ce décret-loi avait vocation à transposer en droit interne une convention internationale portant loi uniforme sur la lettre de change et le billet à ordre, convention signée à Genève le 7 juin 1930.

Le développement des échanges internationaux et des effets de commerce avaient conduit les états à tenter de s’entendre pour rapprocher leur législation en ce domaine.

Leurs efforts ont aboutit à plusieurs conventions dont celle que l’on vient d’aborder.

 

Section 1 : la mise en place de la lettre de change

 

Cela correspond à l’opération par laquelle le tireur va rédiger la lettre de change et donc créer de la sorte un effet de commerce.

Exemple de la vente : on prend un contrat de vente à l’occasion duquel un vendeur livre des marchandises à un acheteur pour 10 000 euros. Le vendeur qui devient le tireur met en place une lettre de change sur l’acheteur qui devient un tiré.

Sur la lettre de change le vendeur indique le montant de sa créance augmenté des frais et commissions puisque la lettre de change c’est un service offert à l’acheteur qui va pouvoir payer à terme et il indique également que la lettre sera payée à telle échéance par exemple 30jours.

La lettre matérialise l’ordre fait au tiré de payer la somme indiquée 30 jours après sa création. A partir de la, le vendeur peut rester porteur de la lettre, et attendre l’expiration de ce délai de 30 jours pour se faire payer. Mais notre vendeur peut aussi souhaiter être payé immédiatement, en tout cas recevoir l’équivalent du paiement immédiatement.

Il mobilise alors sa créance en escomptant la lettre de change auprès du banquier désigné comme bénéficiaire de la lettre de change. Le banquier lui verse immédiatement le montant de l’effet diminué des intérêts et commissions et à l’échéance le banquier demande au tiré de lui verser la somme inscrite sur la lettre de changer pour se faire rembourser du crédit consentit au tireur.

Il est aussi possible que le tireur ait lui-même un créancier avant le tirage de la lettre de change, il pourra de la même manière transmettre la lettre de change à son créancier qui à l’échéance sera payé par une troisième personne le tiré.

 

La lettre de change créait un rapport cambiaire entre d’une part le tireur et le tiré et d’autre part le tireur et le bénéficiaire. Ces rapports cambiaires ne font que se surajouter à des rapports de droit commun qui unissaient les parties.

Ces rapports de droit commun entre le tiré et le tireur on l’appelle le rapport fondamental et la créance qu’a le tiré à l’égard du tireur on l’appelle la provision et si le tireur transmet la lettre à un bénéficiaire c’est parce qu’il est lui-même débiteur d’un créancier (le bénéficiaire) et le rapport de droit commun qui nait de cette dette on l’appel la valeur fournie.

 

 

Si avant l’échéance, dans l’hypothèse de l’escompte, le banquier transmet à nouveau la lettre de change, pour recevoir les fonds plus vite qu’il réescompte la lettre de change, il endosse la lettre au profit d’un nouvel intervenant qui devient le porteur de la lettre de change. A nouveau un rapport cambiaire qui se sur ajoute à un rapport de droit commun, rapport de droit commun que l’on va encore appelée la valeur fournie.

La seule différence entre le bénéficiaire et le porteur est que le bénéficiaire est le premier à recevoir la lettre, c’est celui dont le nom est inscrit le premier sur la lettre de change.

Lorsqu’on transmet la lettre de change par endossement, celui qui reçoit la lettre de change bénéficie d’une garantie renforcée puisque tous les signataires de la lettre de change souscrivent une garantie de paiement à l’égard des porteurs successifs.

Plus on avance dans la transmission de la lettre de change, plus les garanties sont importantes car on a un nombre de garant qui augmente.

 

Le tiré c’est celui qui va devoir payer à l’échéance.

On va dire que lorsque l’on émet la lettre de change, c'est-à-dire qu’on la crée et qu’on la transmet, puis lorsque le bénéficiaire et les porteurs successifs la transmettent à nouveau par endossement, on considère que la créance de provision donc la dette qu’a le tiré à l’égard du tireur, est transmise avec la lettre de change. Ce qui veut dire que celui qui la reçoit est fondé à en demander le paiement directement au tiré. C’est cela qui va permettre d’aller voir le tiré à l’échéance.

Le tiré n’est pas forcément mis au courant de la lettre de change, la lettre peut être crée en dehors de lui. Les droits du bénéficiaire ou du porteur vont des lors rester fragiles. Si le tiré ignore l’existence de la lettre de change, il peut très bien se libérer de sa créance de provision, de sa dette de provision à l’égard de son propre créancier, de son seul créancier connu, le tireur.

S’il le fait, il se libère valablement et le porteur ne peut plus rien réclamer au titre de la créance de provision. La créance de provision c’est la créance de droit commun, c’est lié au rapport fondamental. Pour protéger le porteur en tout cas pour augmenter ses droits, le droit cambiaire a prévu de faire intervenir le tiré pour consolider les droits du bénéficiaire ou du porteur, on va lui demander d’accepter la  lettre de change.

Par l’acceptation, le tiré signe la lettre de change, il s’engage cambiairement à payer cette lettre au porteur à l’échéance et offre la certitude au porteur de disposer d’une action cambiaire contre le tiré.

 

Quand on créait la lettre de change, à l’origine on a le rapport fondamental, car ne signe que le tireur la lettre de change.

 

Schéma bancaire 8.3.11

 

 

 

 

C’est au moment ou le tiré accepte qu’un deuxième rapport cambiaire se dévoile.

C’est la signature qi créait ce deuxième rapport cambiaire. (fleche rose)

 

Paragraphe 1 : la création de la lettre de change

 

Elle obéit à des conditions de formes et de fonds.

 

1. A.      Les conditions de forme

 

C’est ce qui est primordial en matière de lettre de change, car elle compte essentiellement ici la forme.

La lettre de change est un effet de commerce donc un titre qui obéit à des règles de formes très précises. L’idée est que pour l’effet de commerce soit utile, il faut qu’il puisse circuler rapidement en toute sécurité. Cela suppose que celui qui reçoit la lettre de change puisse savoir immédiatement ce qu’il reçoit et qu’il puisse se fier à l’apparence du document.

C’est la raison pour laquelle la lettre de change va contenir un certains nombres de mentions clairement identifiées dont certaines sont obligatoires et d’autres facultatives.

Les droits du porteur sont conformes à ce que prévoient ces mentions.

En pratique les lettres de change sont établies sur des formules pré imprimés qui reprennent les exigences posées par le code d commerce de sorte que le tireur n’a qu’à remplir les cases vides et signer la formule.

L’existence d’un document papier est en tout cas indispensable, car l’informatique ne peut pas totalement se substituer au document papier.

Aujourd’hui on a ce que l’on appelle la lettre de change relevée qui reprend tous les éléments d’une lettre de change classique mais qui est entièrement informatisée. Seul le fichier informatique circule ce qui facilite considérablement le travail. 

Mais ce n’est pas une lettre de change, en tout cas pas une lettre de change qui obéit au droit cambiaire faut de support papier.

Elle ne permet pas au porteur de bénéficier des garanties offertes par le droit bancaire.

Il existe une variante qui s’appelle la lettre de change relevée papier qui elle, a valeur de lettre de change. La lettre de change relevée papier est une lettre de change d’abord rédigé sur papier, il existe donc bien un titre. Et cette lettre de change papier va être recopié sur informatique. Le document papier reste dans un tiroir, on fait circuler le document informatique mais comme le papier existe, le document vaut bien lettre de change et emporte l’application du droit cambiaire.

 

1. Les mentions obligatoires

 

Aujourd’hui les mentions figurent à l’article L511-1 du code de commerce (avant 110 du code de commerce).

 

1. Exposé des mentions obligatoires

 

L’article L511-1 en énumère 8 + 1 (sur un numéro il y a deux conditions) :

-          La dénomination lettre de change : il faut qu’à un endroit de la lettre de change, on inscrive l’expression lettre de change. Elle doit figurer dans le texte même de la lettre et non en titre du document. Tout simplement pour que la personne en rédigeant, prenne conscience de ce qu’elle est en train de rédiger, de son acte.

-          Le mandat pur et simple de payer une somme déterminée : c’est l’ordre de procéder au paiement « veuillez payer » ordre qui doit être pur et simple, inconditionnel. Le porteur doit avoir la certitude qu’il sera payé donc pas de « veuillez payer si jamais ».

Cet ordre doit porter sur une somme d’argent déterminée et le JP est très stricte sur cette question. On ne peut pas se contenter de donner des éléments qui permettront à terme de calculer le montant qui sera payé. On ne peut pas donner les indications qui permettent de fixer le prix, il fait des la création du titre indiquer le montant exact de la somme qui sera due. Le service offert par la lettre de change au tiré, qui permet de payer en différé, à terme, peut tout à fait être rémunérée par des intérêts. Simplement il faut calculer au préalable ces intérêts et prendre la précaution de les intégrer au prix initial pour calculer le montant que l’on va faire figurer sur la lettre de change. Les textes ne sont exigeants quant au point de savoir si la somme est indiquée en chiffre ou en lettre. Si on indique les deux à la fois, et qu’il y a une discordance entre les deux, c’est la somme en toute lettre qui l’emporte.

-          Le nom de celui qui doit payer  c'est-à-dire le tiré : car il faut que le porteur sache à qui demander le paiement, son adresse est par contre facultative et ce tiré peut être éventuellement le tireur lui-même. Par exemple lorsqu’on a des succursales d’une même société on peut tirer des lettres de change entre différentes succursales.

-          L’échéance : c'est-à-dire la date à laquelle on va pouvoir demander le paiement. Il faut une échéance unique ce qui veut dire que pour un paiement fractionné il faut faire autant de lettre de change que de fraction et l’échéance on peut l’indiquer de 4 manières différentes : la lettre de change peut être payable à vue ca veut dire des lors qu’on la présent au paiement au tiré, la lettre de change peut être payable à un certain délai de vue ca veut dire à un certain délai à compté de la date de sa présentation à l’acceptation ou de la date du protèt c'est-à-dire du document qui constate le refus d’acceptation. La lettre de change peut être payable à un certain délai de date, c’est une lettre payable à un certain délai à compté de la date de sa création et peut être payable à jour fixe c'est-à-dire à une date donnée.

-          Le lieu ou le paiement doit s’effectuer : si on oubli cette formalité, on considèrera que le paiement a lieu au lieu désigné à coté du nom du tiré (en gros adresse du tiré).

-          Le nom de celui auquel ou à l’ordre duquel le paiement doit être fait : c’est le nom du bénéficiaire. En principe on ne peut pas avoir de lettre de change crée en blanc, c'est-à-dire sans indication du nom du bénéficiaire par contre ce bénéficiaire peut être le tireur lui-même.

-          La date et le lieu de création de la lettre de change : la date est importante car elle permet d’apprécier la capacité et les pouvoirs du tireur. Le lieu est surtout pour trancher les conflits de loi. Si on oubli de mentionner le lieu de création, on considère que c’est le lieu mentionné à coté du nom du tireur.

-          La signature : condition principale. Signature du tireur, elle permet d’identifier le tireur mais surtout elle permet de constater sa volonté de s’engager cambiairement. Elle est d’autant plus fondamentale que c’est le premier engagé cambiairement.

Elle devait être obligatoirement manuscrite à l’origine mais une loi du 16 juin 1966 a permit qu’elle soit apposée par tout procédé non manuscrit ce qui permet de valider les lettres de change sur lesquelles la secrétaire aura apposé le tampon de la société. Par contre toujours pas de signature électronique puisque le titre est indispensable en droit cambiaire.

 

1. Les sanctions attachées à ces mentions obligatoires

 

Il y a 3 hypothèses différentes : les mentions ont pu être omises, elles peuvent avoir été apposées mais être soit inexacte soit être altérée.

 

-          L’omission

 

L’article L511-1 II du code de commerce indique que le titre dans lequel l’une des énonciations indiquées au I donc les fameuses mentions obligatoires fait défaut, ne vaut pas comme lettre de change. Le titre est nul, nul de nullité absolue. Comme le dit l’article il ne vaut pas lettre de change et la nullité peut être soulevée d’office par le juge.

Cette solution est particulièrement rigoureuse mais cette sévérité est atténuée à la fois par le législateur et par la jurisprudence.

Elle est atténuée d’abord par le fait que cette nullité ne frappe que le titre lui-même, le titre en tant que lettre de change mais si le document ne vaut pas lettre de change il peut valoir autre chose. C’est la qualification de lettre de change qui est remise en cause mais si le document contient toutes les mentions nécessaires pour ce faire, il pourra valoir comme billet à ordre, comme commencement de preuve par écrit de la dette du signataire ou encore comme reconnaissance de dette…

La qualification de l’acte est dons modifiée on parle de conversion par réduction, conversion car on change de qualification et réduction car nouvelle qualification est moins contraignante pour les parties.

Atténuée ensuite par le fait que le législateur a prévu des règles de suppléance légale. Si certaines mentions sont omises, elles peuvent être remplacées par d’autres. Ici la lettre de change vaut lettre de change malgré l’omission et une indication présente sur la lettre va remplacer la mention omise.

Ces règles on les trouve du III au V du code de commerce à l’article L511-1.

« En l’absence de date d’échéance, la lettre de change est considérée comme payable à vue.  Si c’est le lieu de création qui manque, on considère que ce lieu est le lieu figurant à côté du nom du tireur. Si c’est le lieu du paiement qu’on a oublié, on considèrera qu’il s’agit du lieu figurant à côté du nom du tiré »

La cour de cassation vient de les assouplir ces règles, encore d’avantage, puisqu’elle a décidé que l’article L511-1 IV c’est celui qui traite du lieu de création de la lettre de change, n’exige pas que l’indication du lieu de création figure au recto donc devant de la lettre de change et qu’il suffit que cette indication figure au verso c'est-à-dire au dos pour que la lettre soit valable. En l’espèce le lieu de création n’était pas indiqué, on trouvait simplement un lieu indiqué à coté du nom du tireur sur un cachet au verso du document. La lettre de change a été jugée valable. C’est un arrêt de la chambre commerciale du 26 mai 2010 (09 14-561).

La sévérité est encore atténuée par le fait que la jurisprudence accepte de reconnaitre certaines équivalences alors même qu’elles ne sont pas prévues par la loi. Elle considère que certaines mentions non substantielles peuvent être remplacées par d’autres éléments qui ont une fonction équivalente. L’hypothèse la plus fréquente est celle de l’omission du nom du bénéficiaire. La cour de cassation estime que ce nom est suffisamment remplacé par la présence au dos de la lettre de la signature du premier endosseur et ceci parce que c’est le bénéficiaire qui a qualité pour faire circuler en premier la lettre de change par endossement. Donc on déduit de sa signature au dos qu’il a la qualité de bénéficiaire.

La sévérité est atténuée enfin par le fait que la jurisprudence accepte que la lettre de change soit régularisée. La lettre de change à l’origine incomplète va pouvoir être complétée après son émission et ainsi rendu conforme au texte. Elle sera complète au jour ou elle est présentée au paiement et cela suffit parce que la jurisprudence considère que la régularité d’une lettre de change s’apprécie non pas au jour de son émission mais au jour de sa présentation au paiement.

Masi cette régularisation n’est valable que dans certaines conditions :

La régularisation ne va concerner que les mentions non substantielles, mais certaines sont définitivement considérées comme substantielles, c’est notamment la signature du tireur, le montant de la lettre de change et dans beaucoup de décision la date de création.

La régularisation n’engage que ceux qui ont signé la lettre de change régularisée voire qui l’ont accepté. Chaque signataire est engagée par la lettre telle qu’elle était au moment ou il l’a signé. C’est une application du principe de l’indépendance des signatures. Si une personne reçoit puis endosse une lettre de change déjà régularisée, une lettre de change qui a l’apparence d’une lettre parfaite, est engagée cambiairement par la lettre qu’il a signée. Le nouveau porteur pourra exiger qu’il respecte ses engagements. Par contre si ce même endosseur a signé cette lettre de change encore incomplète, qu’il la transmise, et que la lettre n’a été complétée qu’après, il pourra la tenir pour irrégulière.

Ensuite seul le porteur de bonne foi peut en principe se prévaloir de la lettre de change régularisée. La jurisprudence est assez souple en la matière, le porteur est présumé de bonne foi, il est présumé ignorer la régularisation et s’il a eu connaissance de cette régularisation, voire qu’il l’a effectué lui-même, il pourra encore se prévaloir de la lettre de change ; pour cela il faudra simplement que la régularisation soit intervenue avec l’accord des parties or en pratique il est fréquent que le tireur n’indique pas le nom du bénéficiaire lors de l’émission de la lettre de change et qu’il ne l’indique parce qu’il souhait qu’elle soit complétée par le porteur. Quand on est dans un tel cas, si le porteur rempli la case bénéficiaire en se conformant à la volonté du tireur, la lettre de change est rétroactivement validée. La situation est tellement fréquente que la jurisprudence va considérer parfois que le porteur a pu effectivement croire que les parties ont voulu qu’il procède à la régularisation alors qu’il n’y a jamais eu d’autorisation expresse. L’exemple typique est l’omission du nom du bénéficiaire. Si ce nom est omis, on admet que le banquier a qui on a remis la lettre en principe à l’escompte se désigne comme bénéficiaire des lors que rien ne permettait de croire que la lettre n’était pas destinée à être complétée et mise en circulation. On renverse les choses ici, on n’a pas besoin de prouver l’accord des parties, mais prouver que les parties n’ont pas voulu compléter la lettre (assouplissement supplémentaire de la part de la jurisprudence).

Enfin si le porteur demande au tiré-accepteur de payer une lettre de change comportant des modifications apparentes il devra démontrer que le tiré les a acceptés. A défaut ces modifications sont réputées inopposables au tiré.

 

-          Les inexactitudes des mentions obligatoires ou supposition

 

L’inexactitude ce n’est plus l’omission, lorsqu’on a une omission la lettre de change présente un vice apparent, il y a un blanc, il suffit de la regarder pour s’en apercevoir. Lorsqu’une mention est inexacte, la lettre de change présente cette fois un vice caché. L’inexactitude c’est la lettre indiquée crée le 3 mai alors qu’elle l’a été le 4 mars ou le 5 juin.

La cour de cassation applique ici les règles de la simulation, simulation c’est l’article 1321 du CC.

La lettre de change est valable entre les parties, ca vaut contrelettre c’est la situation réelle que l’on va appliquer entre les parties, par contre les parties ne pourront pas opposer l’inexactitude aux tiers, les tiers pourront donc se fonder sur ce qui est inscrit sur la lettre de change, ils pourront se fonder pour le dire autrement, sur la situation apparente. Mais s’ils y ont intérêt, ils pourront opposer l’inexactitude de la disposition aux parties pour faire jouer la situation réelle.

En toute hypothèse lorsque la disposition mensongère est destinée à dissimuler un vice de fond, par exemple c’est l’incapacité que l’on cache par une date inexacte, la lettre de change devient nulle.

Elle est nulle toutefois, toutefois cette nullité doit être combinée avec le principe de l’inopposabilité des exceptions. Celui qui est actionné en paiement, en principe le tiré ou un autre signataire, et qui voudrait se prévaloir de cette nullité pour refuser de payer, ne pourra le faire qui si le porteur est de mauvaise foi ou si la cause de nullité fait partie des vices de fond qui sont opposables au porteur de bonne foi, (en gros incapacité et défaut total de consentement).

La sanction peut également être constitutive d’un délit pénal, une escroquerie par exemple.

 

-          L’altération de la lettre de change

 

Dans cette hypothèse la lettre de change était parfaite initialement et certaines de ses mentions ont été modifiées a postériori de sorte que ce qui figure aujourd’hui sur le titre ne correspond plus à ce qui était envisagé au début.

Si la modification a eu lieu avec le consentement de tous les signataires de la lettre de change, il n’y aura aucune difficulté. Ce sont les dispositions postérieures à la modification qui vont s’appliquer. Il faudra une signature spéciale d’approbation matérialisant l’accord.

Lorsque le texte modifié ne correspond plus à l’engagement initial des signataires et que ceux-ci n’ont pas consenti à la modification. Dans ce cas c’est l’article L511-77 du code de commerce qui règle la difficulté. Les signataires postérieurs à l’altération sont tenus dans les termes du texte altéré et les signataires antérieurs le seront dans les termes du texte d’origine. Chacun n’est que ce qu’il a signé. Si on signe avant l’altération, on est engagé par ce qui existait avant l’altération, si on signe après l’altération, on est engagé par le texte modifié.

Cette règle joue même à l’égard du porteur de bonne foi.

 

La liste du code n’est nullement limitative, les parties peuvent toujours ajouter des mentions facultatives.

 

1. Les mentions facultatives

 

Les parties peuvent ajouter à la lettre de change des mentions qui vont venir compléter ou aménager celles qui figurent obligatoirement sur la lettre de change.

En principe elles le font au moment de la création de la lettre de change, mais l’ajout peut être postérieur, avoir lieu alors que la lettre a déjà commencé à circuler. Simplement dans ce dernier cas, en vertu du principe de l’indépendance des signatures, ces mentions n’engageront que ceux qui ont signé la lettre de change après qu’elles y ont été apposées.

L’indépendance des signatures est le fait que l’on est engagé uniquement par ce que l’on a signé et chacun peut être engagé différemment.

 

Quelques exemples :

On va trouver la clause de domiciliation qui permet d’indiquer à qui le porteur doit s’adresser pour obtenir le paiement de la lettre de change. Elle précise que le paiement ne devra pas être demandé directement au tiré mais qu’il devra l’être à un domiciliataire dont l’adresse est indiquée à coté du nom du tiré. En principe c’est la banque du tiré.

On trouve aussi la clause de la valeur fournie. Cette clause indique la prestation qui a été effectuée ou qui devra l’être par le bénéficiaire en échange de la promesse souscrite en sa faveur en échange de la lettre de change qu’il va recevoir. Cette clause précise donc ce qui correspond à la contrepartie de la lettre de change remise au bénéficiaire c'est-à-dire la cause de l’engagement du tireur. L’intérêt de cette indication est qu’elle révèle une volonté du tireur de se reconnaitre débiteur cambiaire de cette obligation et cela avec toutes les garanties dont elle peut être assortie.

On a encore une clause qui pourrait mentionner la provision c'est-à-dire la créance qu’a le tireur sur le tiré.

La clause de dispense de protêt que l’on appelle aussi la clause de retour sans frais voire la clause sans frais. C’est la clause qui dispense le porteur de dresser un protêt en cas de refus par le tiré, d’accepter ou de payer la lettre de change.

(Le protêt c’est l’acte authentique qui constate ce refus et qui est indispensable pour pouvoir exercer des recours cambiaires et la clause permet de dispenser de faire dresser ces actes tout en conservant les recours cambiaires). Cette clause il faut la connaitre car elle est fréquente et indispensable pour le traitement automatique des lettres de change c'est-à-dire informatique.

La clause non à ordre interdit l’endossement.

La clause de recommandation qui est très rare en pratique prévoit la désignation d’une personne chargée d’accepter ou de payer la lettre de change à la place du tiré le cas échéant. Cette clause existe pour calmer les doutes du bénéficiaire lorsqu’il pourrait avoir quelques doutes sur la solvabilité du débiteur principal.

On peut encore trouver des clauses qui écartent la garantie, seuls les endosseurs peuvent écarter à la fois la garantie du paiement et la garantie de l’acceptation. Le tireur lui peut seulement s’exonérer de la garantie d’acceptation.

Ne sont interdites que les clauses incompatibles avec le droit cambiaire, cela renvoi à la stipulation d’intérêt (on doit connaitre le montant exacte qui sera payé à l’échéance), avec tout de même une exception ou une telle stipulation est admise, c’est lorsque la lettre de change est payable à vue ou à un certain délai de vue. Dans ce cas, la stipulation doit être insérée par le tireur sur la lettre de change elle-même sinon elle n’est pas valable.

 

1. B.      Les conditions de fond

 

La lettre de change est un acte juridique de ce fait répond à l’article 1108 du CC : Il faut un consentement, une capacité, un objet et une cause.

Lors de l’émission de la lettre de change, seul le tireur émet la volonté de s’engager cambiairement. C’est donc au regard de ce tireur que les conditions vont être examinées.

Ce que l’on va dire ici vaut pour l’engagement de chacun des signataires, tiré ou endosseur.

Deux règles ont pour effet de limiter la portée de ces conditions et l’incidence d’une éventuelle nullité de la lettre de change.

Il s’agit d’abord du principe de l’indépendance des signatures, c’est l’article L511-5, principe d’indépendance des signatures qui veut que la validité des engagements de chaque signataire doit être appréciée séparément. Chacun est engagé par ce qu’il a signé. La nullité de l’engagement de l’un des signataires est sans aucune incidence sur l’engagement des autres et ceux quelque soit la cause de la nullité. Un signataire était incapable son engagement est nul mais les autres signataires restent tenus par la lettre de change.

 

La deuxième règle est le principe de l’inopposabilité des exceptions. La plupart des causes de nullité sont inopposables au porteur de bonne foi. Le porteur doit toujours pouvoir s’en tenir à ce qu’il lit sur le titre et il pourra en principe obtenir le paiement d’une lettre apparemment parfaite malgré les vices de fond qui l’affecte.

Il n’y a que deux exceptions à cette règle, le porteur pourra se voir opposer l’absence de consentement et l’incapacité du signataire.

 

1. Le consentement 

 

La signature du tireur est exigée car elle matérialise le consentement de ce dernier. En pratique on exige à la fois que ce consentement existe et qu’il ne soit pas vicié.

 

1. L’existence du consentement

 

L’absence totale de consentement est sanctionnée par la nullité absolue du titre.

La difficulté liée à l’absence de consentement se pose dans deux cas principalement : l’altération de la lettre de change et la fausse signature.

Lorsque la lettre de change a été modifié après son émission (altération), elle ne correspond plus à ce quia été voulu par le tireur. Ceux qu’ils l’ont signé après sont engagés par les nouvelles stipulations de la lettre modifiée et ceux qui l’ont signé avant sont tenus par les stipulations d’origine, à moins qu’ils aient accepté les modifications. Tout ceci vaut même à l’égard du porteur de bonne foi.

Quant à la fausse signature, la fausse signature emporte la nullité de l’engagement de celui dont la signature a été contrefaite. Nullité opposable au porteur de bonne foi.

Le signataire prétendu n’est plus engagé, le porteur ne peut plus agir contre lui sur le fondement du droit cambiaire, il pourra au plus agir en responsabilité civile mais il faudra pour cela établir que le tireur a commis une faute, faute ayant facilitée l’établissement du fautif.

Il convient en outre de faire attention, la nullité ne s’étend pas à l’ensemble de la lettre de change, elle ne concerne que l’engagement de celui dont la signature a été contrefaite y compris lorsqu’il s’agit du tireur. La lettre de change reste valable et engage valablement les autres signataires. C’est une application du principe de l’indépendance des signatures.

Le consentement doit donc d’abord exister mais il doit encore être vicié.

 

1. L’intégrité du consentement

 

Le consentement vicié car parce qu’obtenu par erreur, dol ou violence entrainerait la nullité de l’engagement du signataire de la lettre de change.

Toutefois, cette nullité n’est pas opposable au porteur de bonne foi. Ce qui signifie que le signataire, à commencé par le tiré devra payer malgré tout. Ici la protection du porteur prime.

àS’il n’y a pas de consentement, nullité absolue opposable au porteur, s’il est vicié nullité masi le porteur de bonne foi est protégé.

 

1. La capacité d’émettre la lettre de change

 

La lettre de change est un acte juridique, et un acte juridique qui emporte l’application d’un régime lourds de conséquence. Elle ne peut donc être valablement conclue que par une personne capable, cela apparait d’autant plus vrai qu’il s’agit d’un acte de commerce par la forme et que les incapables ne peuvent exercer le commerce.

Une lettre de change souscrite par un mineur ou par un majeur incapable serait nulle.

Cette nullité est opposable au porteur de bonne foi.

Le législateur préfère la protection de l’incapable à celle du porteur. Cette règle on la trouve à propos du mineur à l’article L511-5 alinéa 1 du code de commerce. Ce même alinéa réserve l’application de l’article 1312 du CC, cet article qui prévoit que lorsqu’un contrat a été conclu par un incapable, qu’il a reçu un commencement d’exécution, et qu’il vient à être annulé, l’incapable ne peut être contraint de restituer ce qu’il a perçu que si l’on parvient à établir que ce début d’exécution lui a profité. C’est donc une règle du droit commun qui signifie que si le mineur a reçu 200 en vertu du contrat, que le contrat est annulé et qu’il n’a rien dépensé ; il pourra être contraint de restituer ce qu’il a reçu. Ces 200 lui ont profit au sens de 1312.

Par contre si ce même mineur en a dépensé une partie, il a dépensé 180, il ne doit rembourser que ce qu’il lui reste c'est-à-dire 20.

àCette règle joue aussi en matière de lettre de change.

 

Les droits du porteur ne sont pas totalement anéantis malgré tout, le principe de l’indépendance des signatures permet de maintenir la lettre de change à l’égard des autres signataires. C’est l’article L511-5 alinéa 2 qui l’expose.

 

Le législateur applique au consommateur les mêmes règles que celles prévues pour les incapables. C’est l’article L313-13 du code de la consommation qui leur interdit d’émettre une lettre de change en vu de mobiliser un crédit à la consommation c'est-à-dire un crédit lié à une vente ou à une prestation de service. Si un consommateur vient assigner une lettre de change malgré tout, on applique les règles de l’article L511-5 du code de commerce, on écarte le principe de l’inopposabilité des exceptions, nullité opposable à tous, et le principe de l’indépendance des signatures permet de valider l’engagement des autres signataires.

 

1. Le pouvoir d’émettre une lettre de change

 

Le pouvoir correspond à la prérogative qui permet à une personne d’effectuer un acte juridique pour le compte d’autrui.

La lettre de change peut être tirée par un mandataire qui va agir au nom et pour le compte d’une personne qu’il représente. C’est ce que l’on appelle le tirage par mandataire.

On peut toujours également émettre une lettre de change pour le compte d’autrui mais en son propre nom, on parle de tirage pour compte.

 

1. Le tirage par mandataire

 

Il correspond  à la représentation classique, donc il va intervenir si la loi ou un contrat investi une personne du pouvoir d’en représenter une autre dans le tirage d’une lettre de change.

Il est particulièrement fréquent lorsque le tireur est une personne morale puisque la personne morale ne peut agir que par l’intermédiaire d’une personne physique.

Le plus souvent le représentant indique sa qualité en faisant précéder sa signature d’une mention telle que « pour X » ou par procuration et s’il omet de le faire sa signature devient équivoque.

La jurisprudence accepte toutefois que le représentant prouve qu’il a agit en qualité de représentant et cela par tous moyens.

Lorsqu’il s’agit d’une personne morale, cette preuve peut être rapportée par la seule mention que le tireur ou le tiré ait une personne morale. Dans ce cas la signature est réputée donnée pour une personne morale.

S’il ya bien représentation, on applique les règles du mandat. Le mandant est seul engagé par l’acte conclu en son nom et pour son compte.

Si le représentant n’avait en réalité aucun pouvoir ou s’il a dépassé les pouvoirs qui lui ont été octroyés, L’alinéa 3 dispose que dans ce cas que c’est celui qui a apposé sa signature qui est seul engagé en vertu de la lettre de change.  Donc le soit disant libéré est totalement libéré. Totalement si le signataire n’avait aucun pouvoir de représentation, il est libéré pour la seule part qui dépasse le mandat en cas de simple dépassement de pouvoir. Dans tous les cas, une fois que le représenté a payé il dispose des mêmes droits que ceux qu’aurait eu une personne tenue par une lettre de change qui a honoré ses engagements. Cette disposition aura toutefois rarement à s’appliquer dans l’hypothèse ou c’est le dirigeant d’une personne morale qui aurait dépassé ses pouvoirs, parce que le droit des sociétés commerciales considère que les limitations statutaires  des pouvoirs des dirigeants sont en principe inopposables aux tiers. D’une manière plus générale, un usage bancaire dispense le banquier escompteur d’exiger la justification des pouvoirs de la personne qui a apposé sa signature pour le compte d’une personne morale. Le porteur pourra donc exiger que la société exécute l’engagement pris en son nom.

Le porteur pourra aussi tenter d’invoquer la théorie du mandat apparent. Cela suppose que les conditions traditionnelles de l’institution  soient réunies c'est-à-dire qu’il faudra établir :

Qu’ une fausse apparence de pouvoir a été crée et que le porteur a été victime d’une erreur légitime.

Cela ne sera possible que si le porteur est fondé à ne pas vérifier les pouvoirs du pseudo mandataire.

Si ces conditions sont réunies le porteur peut se prévaloir de la théorie et exiger d’un mandant apparent qu’il exécute l’engagement cambiaire pris en son nom.

Le représenté supposé peut toujours accepter de supporter les engagements qui ont été pris en son nom, et ratifier les actes de son prétendu mandataire.

Le tirage par mandataire ne connait pas énormément de spécificité, il se distingue du tirage pour compte.

 

1. Le tirage pour compte

 

Le tirage pour compte c’est une hypothèse de représentation imparfaite, le tireur agit pour le compte d’autrui mais il se présente au tiers comme un tireur ordinaire. Il ne révèle pas agir pour le compte de quelqu’un d’autre, c'est-à-dire pour le compte d’un donneur d’ordre.

C’est une représentation licite et on la trouve de ce fait mentionnée à l’article L511-2 du code de commerce simplement comme elle est occulte le droit tente de faire en sorte que les tiers n’en pâtissent pas. Des lors le tireur pour compte est engagé envers les tiers de la même façon qu’un tireur ordinaire, il est même l’unique engagé cambiaire, car les tiers ne connaissent que lui et qu’il est le seul à avoir signé l’effet de commerce.  

La seule restriction à tout cela résulte du fait que le tiré doit réclamer la constitution de la provision au donneur d’ordre c'est-à-dire le représenté et non au tireur pour compte c'est-à-dire le représentant.

En ce qui concerne les rapports entre ces deux la, entre le donneur d’ordre et le tireur pour compte, on applique les règles extra cambiaires du mandat, le tireur pour compte doit respecter les règles du mandat mais il a droit au remboursement de ce qu’il a pu débourser pour remplir sa mission.

 

1. L’objet et la cause de la lettre de change

 

Il faut un objet qui existe et qui soit licite ce qui ne pose guère de difficultés car ici l’objet c’est la somme qui doit être payé.

La cause se trouve en dehors de l’opération cambiaire. L’engagement cambiaire du tireur trouve sa cause dans un rapport extra cambiaire qui se noue entre le bénéficiaire et le tireur. Si ce rapport fait défaut ou qu’il est immoral ou illicite, l’obligation du tireur est nulle, nulle de nullité absolue. Par exemple la lettre émise pour réaliser une dissimulation fiscale

La cause c’est la valeur fournie.

La nullité a des conséquences limités ici aussi, elle est inopposable au porteur de bonne foi.

Le principe de l’indépendance des signatures fait que les autres signataires restent tenus des lors qu’ils ont signé la lettre de change sur une cause régulière.

è On vérifie la licéité du rapport pour chaque rapport qui est fait entre les différentes personnes.

 

La principale difficulté que l’on rencontre en cause, consiste en l’effet de complaisance.

L’effet de complaisance correspond à une lettre de change dont les parties n’ont jamais voulu entrer dans les liens du change, elles ont voulu tromper les tiers pour permettre à l’une d’elle le plus souvent le tireur, d’obtenir le prix.

En pratique c’est souvent la cause de l’engagement du tiré qui fait défaut ou est illicite, le tiré qui est alors qualifié de complaisant ne doit rien au tireur que l’on appelle le complu. Il n’a nullement l’intention de payer quoi que ce soit. Il accepte les lettres de change tirées sur lui mais il ne le fait que pour tromper les tiers.

Ce type d’effet on en trouve plusieurs variances :

Dans le cas le plus simple, un commerçant qui a une gêne de trésorerie demande à un ami l’autorisation de tirer une lettre de change sur lui, lettre de change que le tiré devra accepter. Il lui promet qu’il n’aura pas à honorer cette lettre, il lui promet de lui donner avant l’échéance les sommes nécessaires pour payer le porteur ou de retirer la lettre avant l’échéance. Une fois tirée, la lettre est escomptée auprès d’une banque, ce qui permet au tireur complu de bénéficier d’un crédit qu’il n’aurait pas forcément obtenu d’une autre manière.

Dans l’hypothèse des effets de cavalerie, on retrouve le même schéma que celui qu’on vient de décrire, mais peu de temps avant l’échéance le tireur émet une nouvelle lettre de change d’une montant un peu plus élevé que la précédente, il faut couvrir les frais de cette lettre, lettre de change acceptée à nouveau par le tiré et qui va encore une fois être escomptée. La somme obtenue permet de payer la première lettre de change et ainsi de suite. Les traites se chevauchent ce qui explique le nom de ce mécanisme, cavalerie.

Dans l’hypothèse des effets croisés on a deux lettres de changes qui sont émises par deux personnes différentes. Le tireur de la première est le tiré accepté de la seconde et réciproquement. Donc chacune de ces traites va être escompté ce qui permet à chacun des participants d’obtenir du crédit.

 

Dans les 3 hypothèses citées le tiré n’a pas l’intention de payer car il ne doit rien. Masi il ne fait en déduire que toute traite pour laquelle le tiré ne doit rein au tireur constituerait un effet de complaisance. Une lettre de change n’a pas nécessairement pour objet de permettre le paiement  du prix d’une fourniture ou d‘un service. Elle peut aussi avoir pour objet de réaliser un crédit. On parle d’effet d’ouverture de crédit ou un cautionnement. On parle d’effet de cautionnement.

Dans ces deux cas, le tiré n’a au moment du tirage de la lettre aucune dette à l’égard du tireur. Simplement il accepte de payer la somme qui lui sera réclamée à l’échéance ; cela suffit à valider la lettre de change, la provision n’est pas une condition de validité de la lettre de change.

Si on est face à une véritable lettre de complaisance, la sanction est nulle, de nullité absolue c’est une cause illicite (1131 du CC). Simplement cette nullité est inopposable au porteur de bonne foi. Si le porteur ignorait la supercherie, il pourra exiger le paiement de la lettre de change. Ici la mauvaise foi est quand même plus facile à caractériser que dans d’autres cas. En effet la cour de cassation considère que la simple connaissance par le tiers du caractère de complaisance de l’effet suffit à établir cette mauvaise foi alors qu’en principe la règle de l’inopposabilité des exceptions ne cède que devant une mauvaise fois caractérisée lorsque « le porteur a agit sciemment au détriment du débiteur » (L511-12 code de commerce).

 

Pour donner à la lettre de change sa portée maximum, en plus de la créer, on va pouvoir la faire accepter par le tiré.

 

 

 

Paragraphe 2 : l’acceptation

 

L’acceptation est donnée par le tiré, elle correspond à l’engagement cambiaire du tiré de payer le montant de l’effet à l’échéance. Le tiré était tiers à la lettre de change, en l’acceptant il se reconnait irrévocablement débiteur cambiaire du porteur. Mais cette acceptation n’est nullement obligatoire.

 

1. A.      La procédure de l’acceptation

 

Cette procédure passe par deux étapes : la présentation à l’acceptation et la décision du tiré d’accepter ou non, décision aussi libre que la première.

 

1. La présentation à l’acceptation

 

L’acceptation intervient après que la lettre de change a été présentée à l’acceptation au tiré.

Cette présentation est opérée soit par le tireur, soit par le porteur.

Cette présentation est purement facultative, le tireur comme le porteur sont libres de décider de renforcer ou non la portée de la lettre de change.

Elle peut d’ailleurs intervenir à tout moment jusqu’à l’échéance (L511-15 du code de commerce).

Le nombre de lettre de change accepté est en diminution, le porteur qui a confiance en le tireur et qui sait qu’il pourra toujours se retourner contre lui pour se faire payer la lettre de change préfère souvent éviter une manipulation inutile.

Le tireur voire un endosseur ultérieur, pourrait au contraire, interdire ou à l’inverse rendre obligatoire la présentation à l’acceptation.  L’interdiction se ferait lorsqu’elle est possible, par l’intermédiaire d’une clause dite non acceptable ou défense d’acceptation, destinée à préserver la tranquillité du tiré.

Lorsqu’une telle clause a été stipulée et que la lettre de change est malgré tout présentée à l’acceptation, qu’elle est même acceptée, l’acceptation produit tous ses effets.

On va considérer que le tiré a renoncé au bénéfice de la clause qui devait le protéger.

L’obligation serait crée par une clause que l’on appelle une clause de contre acceptation, par cette clause le tireur ou un endosseur ultérieur impose la présentation à l’acceptation et le cas échéant, fixe un délai pour le faire. Ce qui permet finalement d’être rapidement fixé sur les intentions du tiré.

 

Lorsque la présentation à l’acceptation a lieu, elle est réalisée au domicile du tiré, y compris lorsque l’on a une clause de domiciliation. La domiciliation ne vaut que pour une seule chose, le paiement.

 

1. La décision du tiré

 

On retrouve ici le principe de la liberté, cette décision est libre mais si elle a lieu elle doit respecter un certains nombres de point.

 

1. La liberté du tiré

 

Lorsque la présentation est effectuée, le tiré est totalement ou presque libre d’accepter ou non la lettre de change. Le tiré peut très bien refuser, il peut refus y compris s’il est réellement débiteur du tireur.

La raison en est simple, l’acceptation est lourde de conséquence pour le tiré, il se soumet par cette acceptation aux rigueurs du droit cambiaire. On ne peut pas le lui imposer.

 

Mais en pratique, il est fréquent que le tiré n’est pas le choix, ce n’est jamais le droit cambiaire qui le lui impose, par contre il peut être débiteur d’une obligation extra cambiaire, une obligation qui existe en dehors de la lettre de change d’accepter, obligation, d’origine légale ou conventionnelle.

Légale car la loi peut lui imposer, l’article L511-15 alinéa 9 énonce que lorsque la lettre de change a été rée pour payer la fourniture de marchandises entre commerçants, et que le tireur a exécuté toutes ses obligations, le tiré ne peut plus refuser son acceptation à l’issu d’un délai normal pour vérifier la conformité des marchandises livrées.

Le tiré a reçu toute la contrepartie de ce qu’il doit, de ce fait il ne court plus aucun risque en acceptant la lettre de change et en s’engageant à payer coute que coute.

S’il refuse il subira la déchéance du terme, c’est ce que dit la loi.

 

Conventionnelle, un contrat peut prévoir que le prix d’une telle opération sera payé par le biais d’une lettre de change, que le client s’engage à accepter. On trouve très facilement cette situation dans les contrats de bière.

Le tiré qui refuserait d’accepter ici, encourt une sanction qui sera de nature contractuelle.

 

Si le tiré fait usage de cette liberté et refuse d’accepter :

Si le tiré refuse l’auteur de la présentation devra faire dresser ce fameux protêt, c'est-à-dire un acte extra judiciaire destiné à constater la présentation à l’acceptation et surtout le refus subséquent du tiré. On parle ici de protêt faut d’acceptation.

A défaut s’il ne fait pas dresser cet acte, l’auteur de la présentation (le plus souvent le porteur) perd le droit d’exercer ses recours cambiaires, recours dont il dispose contre l’ensemble des signataires de la lette de change.

Une clause dite sans frais, peut le dispenser d’avoir à rédiger ou plutôt à faire rédiger cet acte. Clause très fréquent en pratique, car indispensable pour un traitement informatique.

 

1. La forme de l’acceptation

 

Comme souvent en la matière, la décision d’accepter doit être pure et simple. Autrement dit, elle ne peut pas être conditionnelle. La seule chose que peut faire le tiré, c’est limiter son engagement à une partie de la somme concernée. Toute autre réserve équivaudrait à un refus d’accepter.

L’article L511-17 dernier alinéa ajoute que dans ce dernier cas malgré tout, le tiré est tenu dans les termes de son acceptation.

àCela ouvre un choix au porteur, il pourra soit tenir compte des conditions imposées par le tiré, et lui imposer de tenir ses engagements, soit ignorer les conditions posées par le tiré et les interpréter comme un refus d’acceptation.

On peut imaginer que le tiré pose comme condition la modification de l’échéance, j’accepte si au lieu de payer le 15 mai on me demande de payer le 15 juin.

Le porteur pet se satisfaire de la modification et dans ce cas exiger du tiré qu’il paye à l’échéance qu’il aura lui-même fixée. Dans ce cas le droit cambiaire s’applique dans toute sa rigueur.

Mais le porteur peut très bien vouloir conserver l’échéance initiale, dans ce cas il va considérer qu’il y a un refus d’accepter et en tirer toutes les conséquences, à commencer par faire dresser un protêt.

 

La forme doit également en principe être apposée sur le titre lui-même. C’est l’article L511-17 alinéa 1 du code de commerce qui dit qu’elle est exprimée par le mot « accepté » ou tout autre mot équivalent et signé du tiré.

En réalité la simple signature du tiré apposée au recto de la lettre suffit, signature qui doit être obligatoirement manuscrite. Pas de tampon ni cachet ici.

Une acceptation qui serait donnée par acte séparé resterait valable mais elle serait dépourvue de toute valeur cambiaire. Cela veut dire qu’elle constituerait une promesse ordinaire de payer faite au profit du seul destinataire de l’acte séparé.

Le principe de l’inopposabilité des exceptions se trouve alors écarté vu que l’on ne se trouve pas dans le droit cambiaire.

 

 

1. B.      Les effets de l’acceptation

 

L’acceptation du tiré est irrévocable, le tiré ne peut plus revenir sur ses engagements.

L’article L511-20 offre quand même au tiré qui a signé l’effet mais qui ne la pas encore restitué à celui qui le lui a présenté la possibilité de biffer c'est-à-dire de rayer sa signature et s’il el fait, on considère qu’il n’a jamais accepté. Pour cela il faut encore qu’il n’ait pas fait connaitre sa décision par écrit au porteur ou à tout autre signataire. S’il la fait, le destinataire de cet écrit pourra tenir l’acceptation pour valable, mais pour valable à son égard seulement, à l’égard des autres signataires ou du porteur, le tiré sera réputé avoir accepté. Il sera réputé avoir accepté.

Lorsqu’il accepte, le tiré s’engage à payer la lettre de change à l’échéance, et il le fait cambiairement. Il devient débiteur solidaire de la lettre de change, débiteur comme tout autre engagé cambiaire. Il en devient même le débiteur principal à la place du tireur ; et tout porteur de l’effet de commerce, y compris d’ailleurs le tireur qui redeviendrait porteur de l’effet, pourra exercer contre lui un recours cambiaire pour réclamer ce qui peut être réclamé en vertu des articles L511-45 et -46 c'est-à-dire qu’il a le droit au remboursement du montant de la lettre de change avec les frais et commission. Comme le recours ne paiement exercé contre lui est un recours cambiaire, le tiré accepteur va subir la rigueur du droit cambiaire c'est-à-dire en particulier le principe de l’inopposabilité des exceptions.

àL’acceptation a un effet cambiaire, le tiré qui était étranger à la lettre de change jusque la, est définitivement lié sur le plan cambiaire, sauf pour le raturage de la lettre.

 

L’acceptation a aussi un effet sur le plan extra cambiaire. C’est l’article L511-7 alinéa 4 du code de commerce « l’acceptation suppose la provision » ce qui veut dire qu’elle fait présumer la provision.

Lorsque la lettre de change est acceptée, on va présumer que le tiré est effectivement débiteur du tireur à hauteur d’une somme au moins égale au montant de la lettre de change.

Cette présomption est une présomption simple et il est toujours possible de démontrer que la provision n’a pas été constituée.

 

L’acceptation  enfin pour effet de cristalliser les droits du porteur sur la fameuse provision. C’est toujours le même article L511-7 mais alinéa 3 qui énonce que la propriété de la provision est transmise de droit au porteur successif de la lettre de change.

Cet article signifierait que la provision serait transmise et sa propriété avec elle, dès la remise du titre au bénéficiaire ou au porteur. Elle sortirait immédiatement du patrimoine du tireur. Pourtant cette règle n’est pleinement vérifiée que si la lettre de change est acceptée.

Si elle n’est pas acceptée, les droits du porteur sur la lettre de change existent mais ce ne sont que des droits virtuels et ces droits ne seront véritablement arrêtés qu’à l’échéance.

Si la provision disparait avait cette échéance,  ne serait-ce que parce que le tiré a décidé de payer le tireur et qu’il ne doit plus rien, le porteur ne pourra plus rien réclamer.

Par contre si la lettre de change a été acceptée, les droits du porteur sur la provision sont bloqués, rien de ce qui peut se passer avant l’échéance n’est plus susceptible de les réduire et donc d’interdire au porteur d’obtenir le paiement à cette fameuse échéance.

 

Section 2 : la circulation de la lettre de change

 

La circulation de la lettre c’est sa raison d’être. La lettre a vocation à circuler, à être transmise à des porteurs successifs. La manière la plus simple de transmettre une lettre de change est par endossement.

Le bénéficiaire ou le porteur actuel de la lettre de change inscrit une mention au dos de la lettre, mention par laquelle il donne l’ordre au tiré de payer cette lettre de change a celui qui la reçoit, on l’appelle l’endossataire.

Celui qui appose la mention va signer le dos de la lettre et prendre la qualité d’endosseur.

àTant qu’on ne transmet pas la lettre, on ne la signe pas !

 

L’endossement c’est la transmission par excellence, mais il existe d’autres modes de transmission comme la remise de la main à la main…

Cette transmission cambiaire va être évoquée à l’article L511-8 du code de commerce qui dispose que « toute lettre de change même non expressément tiré à ordre est transmissible par la voie de l’endossement. Il n’y a donc que si une clause non à ordre, ou non endossable, a été stipulée, ce qui est extrêmement rare, que la lettre ne pourra donc pas être transmise par endossement ».

Si une telle clause a été stipulée, la lettre reste transmissible, mais transmissible selon le droit commun de la cession de créance et donc revient à écarter l’article 1690 du CC.

Il faut soit une signification de la cession du tiré soit le débiteur (le tiré) accepte la cession dans un acte authentique.

 

Il y a 3 types d’endossements différents : l’endossement peut constituer une vente, on va parler d’endossement translatif, on transmet la propriété de la lettre de change. Puis il peut correspondre aussi à un mandat, quelqu’un récupère l’argent pour nous, l’endossement est alors qualifié d’endossement de procuration. Et enfin l’endossement pignoratif, c’est une mise en gage de la lettre de change.

 

Paragraphe 1 : l’endossement translatif

 

L’endossement translatif c’est celui qui transfert la propriété de la lettre de change elle-même.

Elle transmet la propriété de la lettre avec tous les droits qui y sont attachés.

L’escompte est une application fréquente de ce type d’endossement. Le bénéficiaire de la lettre endosse cette lettre au profit d’une banque généralement qui accepte de lui avancer la somme inscrite sur la lettre, diminuée de la rémunération du service représenté par l’escompte.

En contrepartie de cette avance, la banque devient endossataire et donc porteur de l’effet, elle en devient propriétaire et se voit transmettre tous les droits qui y sont attachés.

Elle sera remboursée à l’échéance par le paiement de la lettre de change, par le tiré normalement.

 

1. A.      Les conditions de cet endossement

 

1. Les conditions de forme

 

C’est l’article L511-8 du code de commerce qui les énonce.

L’endossement peut figurer sur la lettre de change elle-même ou sur une feuille qui lui est attachée que l’on appelle l’allonge.

Il est bien signé par l’endosseur, signé mais cette signature peut prendre deux formes : elle eut être apposée soit à la main, soit par tout procédé non manuscrit, ca veut dire qu’un cachet apposé sur le titre constituerait un endossement valable.

L’endossement peut désigner le bénéficiaire c’est la formule « payé à l’ordre de … » ou « pour transmission à l’ordre de … » et on va appeler d’endossement nominatif ici mais on peut aussi avoir un endossement en blanc ou l’on tait le nom du bénéficiaire (hypothèse la plus fréquente) car en pratique l’endosseur se contente souvent de signer la lettre au dos sans rajouter la moindre indication. On peut aussi avoir une mention « payé au porteur », on va alors parler d’endossement au porteur, endossement au porteur qui est assimilé à un endossement en blanc.

Dans les deux derniers cas, c'est-à-dire endossement en blanc ou au porteur, le porteur aura finalement plusieurs possibilités. Il pourra soit faire circuler la lettre sans rien inscrire et la remettre de la main à la main, il pourra aussi indiquer son nom et prendre ainsi la qualité d’endossataire avant soit de faire circuler à nouveau la lettre soit même de la conserver jusqu’à l’échéance.  Il peut enfin y inscrire le nom d’une autre personne et c’est cette autre personne qui sera endossataire. L’intérêt pour lui est que dans ce dernier cas la lettre continue à circuler mais notre bénéficiaire ne la signe pas donc il ne s’engage pas cambiairement.

 

L’endossement doit être pur et simple il ne peut pas être conditionnel. Une éventuelle condition serait donc réputée non écrite et un endossement partiel serait nul. Puisque la créance est incorporée au titre on ne peut pas la diviser.

 

1. Les conditions de fond

 

Elles concernent 3 choses l’endosseur, l’endossataire et le moment de l’endossement.

 

L’endosseur :

En ce qui concerne l’endosseur, l’endossement le conduit à s’engager cambiairement, on va donc vérifier les mêmes conditions que celles que l’on a vu pour l’émission de la lettre de change : consentement libre et éclairé, capacité et pouvoir de s’engager cambiairement. Puisque ca reste un acte juridique, il faut encore une cause licite à l’endossement.

 

L’endossataire :

En ce qui concerne l’endossataire, il faut lui aussi qu’il exprime son consentement. Mais il ne s’engage pas encore. Des lors son engagement n’apparait pas sur le titre, et il n’est soumis à aucune condition particulière.

Il peut s’agir d’une personne qui jusque la était totalement étrangère à la lettre de change, ou alors ce peut être quelqu’un qui était déjà signataire du titre y compris le tiré.

 

Le moment de l’endossement translatif :

En ce qui concerne ce moment, en général il s’agit d’une date qui se situe entre le moment de la création et il semble naturelle, l’échéance de la lettre de change. L’article L511-14 du code de commerce admet qu’il intervienne après l’échéance et dans ce cas l’endossement produit les mêmes effets qu’un endossement antérieur à l’échéance.

Malgré tout si à l’échéance le tiré ne veut pas payer, il faut en principe faire dresser un protêt, protêt faute de paiement. Si l’endossement intervient après que le protêt a été dressé ou après l’expiration du délai pour faire dresser ce protêt, l’endossement ne produit plus que l’effet d’une cession ordinaire.

L’endossataire ne bénéficie donc plus des protections du droit cambiaire, il peut en particulier se voir opposer tous les moyens de défense dont dispose le débiteur, en général le tiré, tous les moyens de défense dont dispose le débiteur pour ne pas payer.

Le code ajoute que lorsque l’endossement est réalisé sans date, on va considéré qu’il a été fait avant l’expiration du délai prévu pour faire dresser le protêt. Tout simplement parce que l’on veut donner la plus grande efficacité à la lettre de change. C’est une présomption simple donc on peut toujours apporter la preuve contraire et celui qui est actionné en paiement y aurait intérêt puisque s’il parvient à établir que l’endossement est postérieur, il pourra opposer au porteur tous les moyens de défense dont il dispose.

 

1. B.      Les effets de l’endossement translatif

 

Il y en a 3 qui ont tous un point commun : assurer la protection du porteur :

-          L’endossement transfert les droits de la lettre à l’endossataire

-          Il emporte l’application du fameux principe de l’inopposabilité des exceptions

-          Il oblige l’endosseur a garantir le paiement et l’acceptation de la lettre de change

 

1. La transmission des droits qui résulte de la lettre

 

L’article L511-9 du code de commerce dispose que l’endossement transmet tous les droits de la lettre de change, endossement qui équivaut donc à une vente et transmet la lettre elle-même et les droits qui en résulte.

L’endossataire devient propriétaire du titre, il devient donc titulaire d’une créance cambiaire à l’encontre de l’ensemble des signataires de la lettre de change. Si à l’échéance le tiré ne paye pas volontairement, immédiatement, il (endossataire) pourra agir cambiairement contre n’importe lequel de ses signataires.

Cet endossataire devient aussi propriétaire de la créance extra cambiaire de la provision (L511-7 alinéa 3) et de tous les accessoires qui l’assortissent.

On n’a plus la protection du droit cambiaire mais la créance peut être assortie de suretés qui vont s’avérer parfois très utile pour obtenir le paiement de sa créance.

Ce principe de la transmission de la créance de provision dès l’endossement trouve notamment à s’appliquer en matière de saisie. Si un créancier du tireur pratique une saisie après l’escompte, la saisie est sans effet. Car l’escompte a fait sortir la créance de provision du patrimoine du tireur pour la faire rentrer dans celui du porteur. Les droits du porteur priment ainsi ceux des droits du créancier saisissant.

 

1. L’inopposabilité des exceptions

 

En droit commun lorsqu’un créancier cède sa créance, le débiteur cédé ne doit en subir aucune conséquence. Le cessionnaire n’a pas plus de droit que le cédant, de sorte que le débiteur cédé pourra continuer à faire valoir contre le cessionnaire tous les moyens de défense qu’il aurait pu opposer au cédant. Si sa dette a par exemple disparue, parce que le contrat a été annulé ou qu’elle a été simplement réduite, la marchandise dont al créance représente le prix étant affecté d’un vice caché, le débiteur cédé pourra toujours se prévaloir de cet élément pour refuser de payer.

On transmet la créance mais la créance dans l’état ou elle se trouve.

Il n’en va pas du tout de même en droit cambiaire, le principe y est au contraire celui de l’inopposabilité des exceptions au porteur légitime et de bonne foi de la lettre de change.

L’objectif du droit cambiaire est de favoriser autant que faire ce peut la sécurité du titre. Si l’on veut que le mécanisme fonctionne, que les lettres de change circulent effectivement, il faut que le porteur soit certain au moment ou il reçoit la lettre de change qu’il pourra en obtenir le paiement. C’est la raison pour laquelle l’article L511-12 du code de commerce (incontournable) précise que les personnes actionnées en vertu de la lettre de change ne peuvent pas opposer au porteur les exceptions fondées sur leurs rapport personnel avec le tireur ou avec les porteurs antérieurs.

Cette règle a pour effet que le porteur légitime et de bonne foi aura plus de droit que son endosseur. Il ne subira pas les exceptions dont le débiteur (tiré accepteur ou autre) aurait pu se prévaloir à l’égard du tireur ou d’un autre signataire.

Imaginons que la créance qu’a le tireur sur le tiré corresponde au prix de vente d’une marchandise, et que le contrat de vente soit résolu, en droit commun le débiteur peut refuser de payer, il oppose l‘anéantissement du contrat de vente et le fait qu’il ne doit rien pour refuser de payer le montant de la lettre.

L’inopposabilité des exceptions vient interdire au tiré accepteur et à tout signataire de se prévaloir de cette exception, de ce moyen de dépense, que constitue la nullité du contrat de vente, que constitue la disparition de la provision. Il devra payer quoi qu’il arrive.

 

Le principe de l’inopposabilité des exceptions ne joue qu’à certaines conditions :

Il faut que le porteur soit légitime (celui qui détient la lettre de change à la suite d’une chaine ininterrompue d’endossements c'est-à-dire que la chaine des endossements doit permettre d’aller du premier bénéficiaire du titre obligatoirement désigné sur l’effet, jusqu’au porteur et ce sans cassure).

Il faut que le porteur soit de bonne foi (le porteur de bonne foi est celui (L511-12) « qui n’a pas agit sciemment au détriment du débiteur ». Le porteur est de mauvaise foi lorsqu’il a eu conscience de causer un préjudice au débiteur, cette mauvaise foi étant appréciée au moment où on lui a remis le titre.

C’est la chambre commerciale de la cour de cassation qui est venue dire par 5 arrêts du 26 juin 1956 que le porteur est de mauvaise foi lorsqu’il a eu « conscience en consentent à l’endossement du titre à son profit de causer un dommage au débiteur cambiaire par l’impossibilité ou il l’omettait de se prévaloir vis-à-vis du tireur ou d’un précédent endosseur d’un moyen de défense issu de ces relations avec ces derniers ».

Le porteur sera de mauvaise foi lorsqu’il aura connu l’exception c'est-à-dire lorsqu’il aura connu le moyen de défense que le débiteur aurait pu opposer au tireur l’absence de contrat de vente, et qu’il ne pourra plus opposer du fait de l’endossement et de l’application du principe de l’inopposabilité des exceptions. Puis la deuxième condition est que le porteur savait que cette exception subsisterait à l’échéance. 

C’est la solution qui a été posée en 1956 et c’est la formule que l’on retrouve encore aujourd’hui. Certains arrêts récents semblent traduire une certaine évolution vers plus de rigueur à l’égard du banquier escompteur. Des arrêts semblent en effet déduire la conscience de ce dernier de ce que la provision ne sera pas fournie à l’échéance de la seule connaissance qu’il pouvait avoir du fait que le débiteur , son client, était dans une situation financière désespérée, irrémédiablement compromise (chambre commerciale 5 juin 2007 et 18 janvier 2011).

Cette sévérité vient du fait que le banquier escompteur entretient des relations privilégiées avec le tireur, et que le banquier est le mieux à même de connaitre les difficultés financières qu’il va rencontrer.

Un porteur légitime et de bonne fois pourra bénéficier de l’inopposabilité des exceptions.

 

Encore faudra-t-il que les exceptions que le tiré pourra opposer soit des exceptions concernées par le principe.

Ce qui permet d’identifier ces exceptions est très simple, le principe de l’inopposabilité des exceptions est la pour protéger le porteur à qui l’on a remis un titre apparemment parfait. Celui qui a remis un titre qui semblait pleinement efficace doit pouvoir obtenir tout ce que lui promettait le titre au moment ou il l’a reçu et ceux même si en réalité il était affecté d’un vice. Par conséquence sont exclus du domaine de l’inopposabilité des exceptions, et sont donc toujours opposables au porteur, les vices de forme qui sont nécessairement apparent puisqu’il suffit d’observer le titre pour les voir ainsi que les exceptions tirées des rapports personnels entre le porteur et la personne contre lequel il agit puisque le porteur en avait en principe connaissance. A ce titre, si le tireur est resté porteur, le tiré pourra lui opposer les exceptions nées de leur rapport personnel et notamment l’absence de provision. On exclut donc tout ce qui est vice de forme et tout ce qui est rapport personnel entre le porteur et le débiteur.

A ces deux hypothèses, on y ajoute deux autres,  dans lesquelles la protection de la personne actionnée en paiement (tiré accepteur ou autre signataire) a été jugée plus importante que celle du porteur. Il s’agit de l’incapacité de cette personne actionnée en paiement, et de son absence totale de consentement qui sont toujours opposables au porteur.

L’énumération étant limitative, toutes les autres exceptions notamment celle s tirées d’un vice du consentement de la personne actionnée en paiement, toutes les autres exceptions sont concernées par le principe et sont donc inopposables au porteur légitime et de bonne foi.

 

1. L’obligation de garantir

 

Tout signataire de la lettre de change endosseur inclus est garant à la fois de l’acceptation de la lettre et de son paiement. Ca veut dire qu’il garantie la solvabilité du tiré et qu’il peut devoir payer directement la lettre de change si le tiré refuse de l’accepter ou de la payer.

Le porteur est une nouvelle fois mieux protégé qu’un cessionnaire ordinaire puisque dans une cession ordinaire le cédant garantie en principe l’existence de la créance au jour de la cession, mais il ne garantie que cela. En outre, la garantie du porteur augmente au fur et à mesure des endossements puisqu’à chaque endossement à la garantie des précédents endosseurs, s’ajoute celle d’un nouvel endosseur.

C’est une garantie solidaire, ce qui signifie que le porteur pourra actionner en paiement n’importe lequel des signataires de la lettre de change.

L’article L511-10 admet malgré tout la clause contraire, mais alors que le tireur ne peut écarter sa garantie qu’en ce qui concerne l’acception de la lettre de change, l’endosseur lui, est autorisé à l’écarter pour le paiement comme pour l’acceptation.

Dans ce cas la stipulation ne profit bien entendu qu’à celui qui a écarté sa garantie. La garantie des endosseurs précédent et ultérieur reste valable.

La garantie est écartée sur la lettre de change elle-même, on a des conventions que l’on appelle extra cambiaire car pas sur la lettre par lesquelles le porteur renonce à tout recours contre l’endosseur. On appelle ces conventions, des conventions dites d’escompte à forfait.

Le banquier escompteur de la lettre de change renonce à tout recours contre celui qui la lui remet. C’est une renonciation valable, mais qui n’a d’effet qu’entre les parties en l’occurrence entre le banquier escompteur et celui qui lui a remit la lettre.

On transfert la propriété de la lettre et avec cette propriété tous les droits qui y sont attachés.

 

Paragraphe 2 : l’endossement de procuration

 

Ici l’endossataire est un simple mandataire de l’endosseur.

L’endossement est un mandat de recouvrement de la lettre de change. En pratique le bénéficiaire de la lettre l’endosse au profit de son banquier qu’il charge d’encaisser l’effet pour son compte.

Donc la banque est à la fois endossataire et mandataire.

Cette faculté est prévue à l’article L511-13 du code de commerce.

 

1. A.      Les conditions de l’endossement de procuration

 

Ces conditions sont de forme et de fond mais on va passer sur les conditions de fond puisqu’il suffit juste que l’endosseur ait la capacité et les pouvoirs de conclure un mandat ce qui ne va pas poser de problème.

En ce qui concerne les conditions de forme, on a vu que l’endossement translatif peut être réalisé par l’apposition de la signature au dos de la lettre. Mais une telle signature ne peut plus suffire à réaliser un endossement de procuration pour y parvenir. L’endosseur doit indiquer clairement son intention, il doit inscrire au dos du titre une mention non équivoque telle que « valeur en recouvrement » « pour encaissement » « par procuration » ou toute autre mention afférente au mandat.

En pratique surtout lorsque l’endossement est fait au profit d’une banque, l’endosseur se contente souvent de signer la lettre au dos et la remet à son banquier sans précisé à quel titre il le fait, et ce alors même qu’il entend lui donner mandat de le recouvrer pour son compte. Se pose des lors la question de savoir s’il est possible de rapporter la preuve de ce que l’endossement était en réalité un endossement de procuration.

La JP l’admet mais elle fait jouer ici la théorie de la simulation, cela veut dire 3 choses :

Entre l’endosseur et l’endossataire, la preuve de ce qu’il s’agissait d’un endossement de procuration peut être rapportée par tous moyens.

Quant aux tiers à l’endossement, ils peuvent toujours rapporter la même preuve s’ils y ont intérêt. Par contre ils sont fondés à s’en tenir à l’apparence, à ce qui est ostensible et considéré qu’il s’agit d’un endossement translatif.

Enfin troisième précision si on a un conflit entre les tiers, certains qui  ont intérêt à se prévaloir de l’apparence (endossement translatif) et d’autres qui invoquent la réalité (endossement de procuration) on donne préférence à ceux qui se prévalent de l’ostensible c'est-à-dire que l’endossement est translatif. Application de la théorie de la simulation.

 

Si on a véritablement un endossement de procuration, il va emporter des effets spécifiques.

 

 

1. B.      Les effets de l’endossement de procuration

 

L’endossataire est ici investi d’un mandat de recouvrement, l’endosseur reste donc le seul propriétaire de l’effet. A ce titre, il pourrait le revendiquer si l’endossataire venait à faire l’objet d’une procédure collective.

Puis si à l’inverse, c’était l’endosseur qui subissait la procédure collective, l’endossataire devrait restituer à la procédure les fonds qu’il aurait encaissés après le jugement d’ouverture.

Quoi qu’il en soit les effets de l’endossement de procuration varient selon que l’on se situe dans les rapports entre l’endosseur  (donne l’ordre, mandant) et le mandataire (reçoit l’ordre d’encaisser, endossataire) ;  ou entre l’endossataire (mandataire) et les tiers.

 

Dans les rapports entre le mandataire et le mandant, on applique ici les règles du mandat ca veut dire que le mandataire va accomplir sa mission avec diligence et il doit faire tout ce qui est nécessaire pour recevoir le paiement à l’échéance voire pour préserver les droits du mandant en cas de non paiement.

Le mandataire a aussi une obligation de reddition des comptes, il doit rendre compte à son mandant c'est-à-dire ici l’endosseur de tout ce qui survient et être de nature à  mettre en danger le titre ou même son encaissement et notamment du défaut de paiement à l’échéance.

 

Dans les rapports entre le mandataire et les tiers, l’article L511-13 précise que le mandataire peut exercer tous les droits qui dérivent de la lettre de change. Il peut dresser un protêt voir exercer les recours cambiaires dans les délais prévus à cet effet, il peut encore endosser la lettre simplement à titre de procuration. Il n’on n’est pas propriétaire il ne peut en transmettre la propriété juste l’utilisation.

De son coté celui qui va être actionné en paiement de la lettre par l’endossataire se retrouve dans la même situation que s’il était actionné par l’endosseur (mandant). Il ne peut dons pas lui opposer les exceptions, il bénéfice du principe de l’inopposabilité des exceptions à nouveau.