Cours d"introduction en droit

Introduction au droit 08/09 Introduction : « Nul ne peut échapper au droit ». Selon dico historique de la langue fr, l'origine du mot introduction : introductio en latin signifie « enseignement & insert° », en parlant d'un chp dans un livre, mais aussi l' act° de faire connaître ds un milieu ce qui était inconnu. Ds un même tps, le mot désigne ce qui prépare qqun à la pratique d'1 chose (à la pratique droit). Ojdh, intro est un txt préliminaire & explicatif en tête d'un ouvrage. Ce cours est préliminaire à tt les autres enseignements. Ensuite, pour le mot Général : generalis (latin) est un terme philo au sens de « ce qui se rapporte à 1 genre, 1 espèce » s'oppose à specialis (singulier, particulier). Plus tard, mot reprend le sens de : ce qui s'étend a la majorité d'1 ensemble, de pers, de choses. Au 19e , son sens devient « qui intéresse tte les parties » ( vocat° d'intéresser tte partie du droit). Ce cours est l' occas° de poser les bases essentielles, qu'il faudra énormément Wer co gage de réussite. 15/09 Le mot « droit » : il n'existe pas de def unique définitive. On serait tenter d'assimiler le droit a ce qui est juste (idéal recherché). Le droit c'est l'ensemble des règles de droit. Ce qui est certain c'est que le droit imprègne, et imprègnera tte notre vie. Il inspire l'ho de loi, l'ho de l'art, de lettre… Pr les juristes eux m^ , écrire sur le droit n'est pas si simple. Ainsi, le + grd juriste du 20e s (Carbonnier) à l'origine des réformes majeurs en droit civile, disait, à la fin de sa vie, ne tjr pas savoir ce qu'était le droit, mais il disait a ses étudiants : « dites vous déjà que le droit est un métier et que ce métier, vous le définirez en l'accomplissant le + exactement possible ». G. Vedel, grd prof de droit, devant un convoi de déporté disait : «je ne sait tjr pas ce qu'est le droit, mais je sais ce qu'est 1 E sans droit ». G.Cornu disait « si tjr et en tt, tt le monde était bon, le droit existerait de ce fait, sans avoir besoin d'ê établi et sanctionné. Il n'y aurait ni loi ni transgress°, ni jugement ». C'est donc 1 bien grde diff pr les juristes que d'affronter la déf de droit. Ainsi, ds les ouvrage d'intro, svt vous pourrez constater que la déf du mot droit est pauvre. Cette ex de déf du mot est svt repoussée en 3e années ds cours « théorie gé du droit ». C'est d'ailleurs ds ce cadre que le mot « droit » a récemment reçu une def par un auteur : R. Libchaber (prof de droit qui a enseigné au Mans), publié ds le livre « l'ordre juridique et le discours du droit ». La déf, d'après R. Libchaber : « le droit est un discours émanant d'1 collectivité par lequel elle exprime ses va afin de garantir la cohés° sociale. ». Le droit c'est le politique, le juriste ne fait que en sorte que cela fonctionne. La déf du dico : l'adj droit est issu du latin directus, sans courbure direct. Au 11e s, qualifie ce qui est sans déviant°, ds 1 id de verticalité. Qd au nom masc « le droit », il est attesté au 10e s au sens gé de justice et d'app de la loi, puis au 8e s au sens de règles, d'ensemble des lois. C'est l'ensemble des principe moraux devant régir l'id de justice devant les ho. Peu a peu, il va entrer ds la locut° usuelle : avoir droit en/ à. Au 18e , le droit devient une science, raisonnement. Pr Littré, le nom masc « droit » désigne tt ce qui est fondé sur rectitude du sens ou de la loi, ce qui est conforme a la loi, ce qui a rapport a la loi. Il désigne aussi l'ensemble des lois et coutumes qui régissent chaque peuple ou encore la connaissance, la science des lois. D'après l'Encyclopedia Universalis et de l'auteur A. Tunc, le « droit » est associé a un grd régulateur de la vie sociale (recherche de la cohés°de la société). C'est une technique de l'organisat° de la vie en société. Il faut croire au droit, son rôle n'est pas seulement d'assurer la paix mais il faut promouvoir + de J et donc l'H lui m^. Le droit est donc créateur d'avenir. Ds les dictionnaires juridiques : ds le voc juridique de Capitant, il est rappelé la ref au latin directus, et toute suite après : l'opposit° est présenté le Droit objectif (= l'ensemble des règles de droit) et droits subjectifs (=prérogatives indiv reconnu et sanctionnées par l'esemble des règles). → cela se passe a l'étranger ? Ce cours d'intro au droit est propre au droit fr→ ds autre pays, parte direct ds les ≠ matière de droits. En fr, parce que le droit s'est très démocratisée, pas de sélect°. Alors qu'en Grèce, sélect° a l'entrée des universités de droit. → Historique : Cette chaire d'intro gé au droit a été crée en Fr en 1840, à la fin du règne de Louis Philippe. Ce cours a été crée afin d'imprimer ds la pensée et le coeur des étudiants, le sentiment et le respect du droit. → Perception de ce cours : Selon Carbonnier : guider les 1er pas des étudiants en droit car ce n'est pas enseigner en lycée. Pr faire le pont avec ces lycéens, utilisat° de philo ds cours d'intro au droit. Selon Pascale Deumier : dit qu'il s'agit d'une initiation a la discipline basé sur sa présentat° gé, son intérêt, sa déf, son origine afin d'aider l'apprentis juriste a faire ses 1er pas. → Pbt : Ct faire pr nous guider au mieux ? L'ensemble des enseignent chercheurs en droit ont décidé d'adopter cette distinct° entre la présentat° du Droit objectif et la présentat° des droits subjectifs qui découlent des règles du droit objectif. Pr préciser on peut définir Droit obj co l'ensemble des règle de conduite socialement édicté et sanctionnée qui s'impose au membre de la société. Ce st règles destinées a régir les rapports des ho en société, à organiser la vie en société. Les règles de D ont une fonct° humaine. Le DO c'est donc la règle en elle -m^. ex : art 1382 du Code Civil. Les droits S st eux définis co des prérogatives indiv reconnues et sanctionnées par le DO et qui permettent a leur titulaire de faire, d'exiger ou d'interdire qqchose. Le titulaire du D.S. est donc un sujet de droit. Ex : en fr, depuis qu'il n'y a plus d'esclavage → tt pers en Fr est sujet de droit. Ex de DS : le droit subj d'invoquer en J la réparat° d'1 dommage causé par la faute d'autrui. Partie 1 : Etude du Droit objectif : Lumière sur la règle de droit. Lorsque que l'on étudie le D.O., on met la lumière sur la règle de droit. Or, la règle de droit se définit (Capitant) co tte norme juridiquement obligatoire et normalement assorti de la contrainte étatique, quelque soit sa source, son degré de généralité et sa portée. De cette def, il apparaît qu'il convient d'étudier la règle de droit autour de 2 points. Tt d'abord : il conviendra de l'identifier (ch 1) et ds un 2e tps, il conviendra d'étudier ses sources (chap 2). Chap 1 : L'identification de la règle de droit La règle de droit peut ê envisagé co règle de conduite en société. Plsr auteurs font ref a l'ouvrage Robinson Crusoé. R Crusoé, seul sur son île n'avait nul besoin de règles de droit. Lorsque Vendredi arrive, la règle de droit devient nécessaire pr org micro-société. Il va rédiger une Constit, code Pénal… mais pr certain, il ne suffit pas d'ê 2 mais ê 3 (le 3e = juge) ds la société afin de servir d'intermédiaire. La règle de D apparaît co solut° pr contrer une violence, un arbitraire, sécurise les ho. Pourtant, ce regard + porté sur règle de droit à longtps été propre aux sociétés occidentales. Ainsi la société chinoise/ japonaise ont longpts ignoré la règle de droit : celle ci considéré co aveu de faiblesse ds société où le sens de l'honneur suffisait à régir la société. La règle de droit perçu co étant devant remplacer règles d'honneur. Ce n'est qu'en 1986 que la société chinoise s'est dotée d'un code de 156 art. => occidentalisat° de ces sociétés. Aujdh, l'expr m^ de règles de droit est contestée en Fr. Pr Denys De Béchillon qui a consacré tte 1 ouvrage a la règle de droit (qu'est ce qu'une règle de droit?), « je crois que la règle de droit n'existe pas, qu'il n'existe nul par une definit°... ». Pr identifier la règle de droit, il convient tt d'abord, de distinguer la règle de droit de d'autre règle de conduite en société (règle morale, religieuse, courtoisie… → Sect° 1). Ensuite l'identificat° de la règle de droit passera par sa caractérisat° (sect° 2). En dernier point, on conviendra quepr l'identifier tenter de mieux la comprendre = compréhens° de la règle de droit (Sect° 3). Section 1: La distinction de la règle de droit et les règles morales/ éthique et religieuses. En tant que règle régissant vie en société, la règle de droit doit ê distinguer de d'autres règles (bienséance, courtoisie, morale, religieuse, honneur, civilité…). Si l'on voit bien la ≠ entre la courtoisie et la règle de droit, la frontière est svt bcp + ténu avec les règles morales et religieuses. Des critères de distinct° ont longtps été posé, et considéré co non déterminant et contestés aujdh. Il en est ainsi du critère de la finalité sociale, de l'extériorité de la règle de droit et du critère de la coercit°. Ces critères st contestés aujdh. § Préliminaire :L'évolut° historique de la distinct° Historiquement, l'opinion courante des juristes du 19e était que le droit devait ê séparer de la morale et de la religion. Or, l'ouvrage de G. Ripert « la règle morale ds les oblig° civiles » a profondément renouvelé cette vis°. Pr Ripert, le D est nécessairement vivifié par la sève morale, la règle de droit doit ê pénétrer de règles morales (interpénétration). De m^, Louis Josserand « l'esprit des droits et de leur relativité », propose de reconnaître la th de l'abus des D, selon laquelle un droit ne peut pas ê exercer ds le but de nuire a autrui. Pourtant, ds années 60, la thèse de Hans Kelsen, dev ds la th pure du droit et selon laquelle la règle de droit ne doit ê etudier ds sa pureté, découplé des règles morales, connaît 1 grd succès. Dès lors, réapparait l'id d'1 strict séparat° entre ses règles a laquelle ont peut associer à la décriminalisat° de comportement par ex de l'avortement, de l'adultère, le divorce, des filiat°. Des auteurs co Herbert Hart (20e) : « le concept de droit ») estimait que la morale devait ê laisser a la sphère de l'indiv. Depuis 80's, co 1 effet de mode, retour offensif de la morale constaté sous terme d'éthique. La créat° en 1983 du comité consultatif des sciences de la vie et de la santé en est l'un des ex. Des codes de déontologie se multiplie, l'éthique envahie tt les domaine. Ds les ouvrages d'intro au droit, l'évolution très net, alors que les ouvrages classiques (Aubert & Savaux) dev les distinctions, les auteurs contemporains affirment que le droit est ds la morale et la morale ds le droit. Dès lors, on comprend que la distinct° classique entre règle de droit et morale devenu si délicate. §1 : Le critère non déterminant de la finalité sociale de la règle de droit. La 1ere distinct° entre règles de droit et règles morale et religieuse visait les finalités propre de chacune de ses règles. Alors que la règle de droit vise a organiser la vie en société, les règles morales et religieuse, si elle permettent de vivre en société, concernent plutôt l'indiv en lui m^ ; la règle morale tendrait a la perfect° de la pers. On parle aussi d'épanouissement de sa conscience. La règle religieuse veillerait au salut de l'ê humain. La règle de droit apparaît co un régulateur de la vie sociale de l'indiv et non de l'ê humain en lui m^. les règles morales et religieuse aurait une finalité humaine surpassant la règle droit. De cette ≠ de finalité, il peut donc résulter des contradict°. Ex : La prescription extinctive → vise l'extinct°/ l'arrêt en droit de la dette d'une pers envers une autre simplement après l'écoulement d'1 certains tps. => un créancier ↔ débiteur → après qqe années, le créancier ne pourra plus réclamer sa créance. Le débiteur ne sera plus obligé de rembourser sa dette. Moralement, sa conscience ne sera pas trql. Il reste que si ,après l'extinction de la dette, le débiteur qui n'avait plus a payer a qd m^ payer, alors le systm juridique va lui empêcher ensuite de se faire rembourser (si découvre qu'il ne devait plus payer). => obligation naturel Il reste qu'il existe bien d'autre cas où la morale, l'éthique n'est pas étrangère a la règle de droit ex : qd le systm juridique créé le comité consultatif nationale d'éthique des sciences de la vie et de la santé → miss° : éclairer progrès de la sciences en posant un regard éthique sur les évolut° par ex : a l'origine d'un rapport du 23 oct 2014 sur la fin de vie. On constate que le critère de droit n'est pas si déterminant que cela. §2 : le critère non déterminant de l'extériorité de la règle de droit Une distinct° entre règles de droit et règles religieuse visait la source. Alors que la règle de droit peut ê considéré co une émanat° de la société donc extérieur a chacun, la règle morale se trouverait co étant le produit de la conscience de l'indiv. Kant distinguait entre « la morale qui est autonome » et le droit qu'il qualifiait « d'hétéronome » , la loi est alors imposé a l'indiv. Pourtant, si l'on reprend l'ex du CCNE, qui rend avis et rapport, il y a bien extériorité de la règle éthique (comité ext qui rende avis). La loi éthique peut aussi venir de l'ext. De m^, concernant les règles religieuses, elles st extérieur a chacun (on ne fait pas sa religion a soi m)→ extérieur a l'indiv. La règle religieuse provient le + svt d'1 commandement de Dieu soit de l'oeuvre de l'église (ex le pape)= ext à l'indiv. Ainsi, ds la relig° catho, il existe un code de droit canonique = c'est un code de droit canonique qui s'impose a tt les catho, pers baptisé ayant + de 7 ans. Ex : ds ce code, il existe règle proche du code civil co une qui porte sur la possibilité de demander la nullité de son mariage en cas d'erreur sur la pers. La relig° accepte cette nullité. => pas que de l'intérieur mais aussi de l'ext. Ce critère de l'extériorité n'est pas plus déterminant que celui de la finalité. §3 : le critère contesté de la coercition étatique de la règle de droit Pdt longtps, le critère qui demeurait était celui de la coercit° étatique =celui en lien avec la sanct° que peut apporter l'E/ la force exécutoire de l'E => la violence légitime de l'E. La règle morale qd a elle, emporte plutôt une sanct° de la conscience, ce qu'on appelle aussi le remors/ culpabilité. La règle religieuse connaitrait plutôt une sanct° de Dieu (jugement divin), ou encore une sanct° des autorité religieuses . Ex : le refus actuellement pr la relig° catho de donner la commun° divorcés/ remariés. Ds tt les cas, il ne peut s'agir d'1 sanct° étatique qd on vit ds un E de droit, laïque. Il reste qu'aujourd'hui, l'on reconnaît le caractère de règles de droit a des règles qui ne st pas sanctionnées par l'E. Ex : les avis ou les rapports du CCNE → certains estime qu'il porte en eux m^ une règle de droit car suivi et respectée par grdes instances de l'E, que l'on va retrouver ds la loi ces proposit°, ces avis...alors m^ que tt ces rapports ne st en rien obligatoire (aucune sanct° étatique). On parle aujdh de droit souple, mou qui inclus les avis, les modèles… Dès lors, la coercition étatique devient un critère contesté. Conclu => Il apparaît très difficile aujdh de donner critères précis et définitif entre règles de droit et règles morales et religieuses, du fait de la définit° m^ des règles de droit qui est en plein bouleversement. Carbonnier qui écrivait «  le droit est + petit que l'ensemble des relat° entre les ho. Donc le droit ne peut pas ê le seul a régir la vie en société ». Pr lui, » il y a forcément de la morale en chacun de nous, par notre éduc, expérience passé… il y a peu ê aussi un petit peu ou bcp de religion, il y a aussi un petit peu ou bcp de courtoisie... » Ce sont là toute des règles de vie en société qui st nécessairement imbriqué. Section 2 : la caractérisation de la règle de droit. Classiquement, règle gé et abstraite, obligatoire et coercitive. Aujdh ces 4 caractères st remis en cause. §1 :La règle de droit générale et abstraite ? A.Les caractères classiques Traditionnellement, la règles de droit présenté de façon casi unanime co une dispo gé, cad, qui se rapporte a un ensemble de cas ou d'indiv qui s'étend a la maj des cas/indiv. La règle de droit considéré co impersonnelle en visant 1 grd nb de pers. Dans la m^ id, la règle de droit était considéré co étant abstraite, cad, correspondant a un certain degré de généralité, s'oppose a concret, tangible, réel. Autrement dit, la règle de droit n'avait pa a tenir compte des situat° particulière. Alros que la généralité renvoie a l'id de quantité et donc a l'id de champ d'app de la règle, l'abstract° renvoie a l'id de qualité, de concept, d'id. Il reste que la généralité et l'abstract° ne peut pas signifier que règle univ. le plus svt règle formulé pr cat seulement. Par ex : règles pr les consommateurs ne s'app que pr les conso mais pr tout les conso. Cette importance de la généralité et de l'abstract° a lgtps été défendu. Elle ne pouvait ê que gé et abstraite. Certain disait que la gé et l'abstract° étaient l'essence de la règle de droit. (Marcel Waline). B. Des caractères ajhd contestée De + en + d'auteurs s'élèvent contre cette caractérisat° de la règle de droit. Ainsi, D. de Béchillon, ds son ouvrage « qu'est ce qu'une règle de droit ? », prévient qu'il ne faut pas confondre la règle de droit et la loi. Si la loi doit ê gé et abstraite, il n'en va pas de m^ pr tte les règles de droit. Il y a donc une assimilat° qui est discutable pr D. de B. Désormais, les auteurs d'ouvrages d'intro au droit évoque le caractère douteux de la gé et de l'abstract° (Christian Larroumet). Il devient clair que l'on ne peut plus caractérisé la règle de droit co règle générale et abstraite. Ainsi, une décis° de J vise les pers au procès mais pose bien qd m^ une règle de droit. Il ne faut pas confondre la loi et la règle de droit. §2 : La règle de droit obligatoire et coercitive A. La présentat° classique : la règle obligatoire et coercitive Alors que le caractère obligatoire renvoie au caractère impératif de la règle de droit en elle m^, le caractère coercitif lui, renvoie au caractère de contrainte, de sanct° , de press° extérieur (de force contraignant étatique). 1.L'Etude des caractères a)Le caractère obligatoire On a déjà vu que la règle de droit visait a org la vie en société. Sa vocat° naturel est d'ê respecter, voir imposer contrairement a une société dite anarchique ou chacun fais ce qu'il veut. Mais on comprend aussi que ds l'ensemble des règles de droit, il existe des règles vital pr la société qu'il faut absolument respecté et d'autre qui sont – vital et qui vise l'organisat° commode de la société. La distinct° porte sur des règles impératives et sur règles supplétives. 1)Les règles impératives Def : ces règles st celle qui st vital pr la société et qui s'impose donc strictement a ses membres/ au sujet de droits. Ils ne peuvent donc pas les écarter et st obliger de les respecter au risque d'ê sanctionné. Par ex : tte celle qui relève du droit pénal. La législat° sur le droit du W, le droit de filiations 2)Les règles supplétives Def : règles qui complètent, qui se borne a une organisat° commode de la société, pas vital. Ne s'impose pas de la m^ façon. On parle de règle supplétive de volonté, des règles qui peuvent ê éluder par la simple manif de volonté. (si on ne veux pas respecter on n'est pas obliger). Ex ; les règles légales (ds code civil) sur le régime matrimonial (sur les biens). Le régime légal des biens ne s'app que si les époux n'ont pas manif des volontés contraires (si les époux n'ont,pas signer un contrat de mariage devant un notaire). Il reste que le caractère oblig existe bien ds l'app m^ de la règle supplétive ; c'est le déclenchement de son applicat° qui n'est pas obligatoire. b) Le caractère coercitif Cette violence légitime peut prendre 3 formes : 1)La sanct°-exécut° Def : La 1ere façon de sanctionner le non respect d'une règle de droit en imposant étatiquement son exécut°. Ex : un créancier qui ne parvient pas a se faire payer et qui sait que ds qqe tps, il y aura la prescript° extinctive. Il va pw saisir la J. 2)La sanct°-réparat° Def : 2e façon de sanctionner étatiquement le non respect d'une règle de droit. D'1 part, il est possible de demander au juge de fixer des dommages et intérêts pr réparer un dommage subi par une pers (somme d'argent). D'autre part, lorsqu'un acte a été conclu en violat° d'1 règle de droit, il est possible de demander la prononciat° de la nullité de cet acte. Ex : vente d'un ordi a un mineur, le mineur sait que c'est interdit donc peut ne jamais payer → ne va pas invoquer a J pr récupérer argent car mineur mais peut invoquer la nullité du contrat en disant ne pas connaître l'âge. 3)La sanct°-punition Def : 3e sanct° du non respect de la règle de droit. Alors que la réparat° visait la victime, la punition vise l'auteur du non respect. Cette sanction se réfère essentiellement au droit de la peine. On a la peine privative de liberté ou encore les amendes (qui vt ds les caisses de l'E). 2.Le fondement des caractères L'étude du ou des fondements de ses caractères oblig et coercitif appartient + au philosophe. Il s'agit donc de dire pk la règle est oblig et coercitive. On va distinguer les th de droit naturel et th de droit positif. a)Les théories de droit naturel Caractérisé par le postulat qu'il existe un droit immuable et universel au dessus des lois des ho(droit des ho) : une loi naturelle = droit naturel. Ex : tu ne tueras pas, tu ne voleras pas… En haut serait donc le droit naturel, en dessous le droit des ho/ droit positif. Pr les tenants de cette théorie du droit naturel, le droit positif serait obligatoire et coercitif que ds le cas où il serait conforme au droit nat. C'est sa conformité qui fait qu'elle est obligatoire et coercitive. Ex : GPA ; on s'est donné une loi en Fr, mais des lois ≠ a l'étranger. Existe-t-il loi nat a cette pratique ? Ex : lire Antigone de Sophocle L'existence de ce droit nat au dessus des droits positif, défendu par Aristote, Platon ou encore Cicéron. Ce son coté, St Thomas D'Aquin ds «  somme théologique » ajoutera une loi divine au dessus de la loi nat. Il va combiner la philo grec avec la religion chrétienne et va distinguer la lex humana de la lex naturalis de la lex divina Pr St T, si loi + contraire a la loi nat, cela ne suffit pas pr se rebeller. En revanche, si la loi des ho/+ est contraire a la loi divine, alors il faut évidemment se rebeller. Au 17e, dev du droit nat laïque avec Grotius (Hugo de Grout) et pose les bases du droit internle sur le droit nat. Pr lui, le droit nat pas lier a Dieu mais a l'Humanité. C'est d'ailleurs l'ho qui se lie a la loi, qui accepte la règle obligatoire et coercitive. Plus tard, la DDHC du 26 aout 1789, qui évoque le droit nat ; la déclarat° univ des droits de l'ho (1948) ; la Convention Européenne des droits de l'Homme de 1950 ; art 211-1 code pénal contre crime contre l'Huma. Pr toute ces th la loi est oblig et coercitive que si elle est juste par rapport a la loi nat. b)Théorie positivistes Au cours du 19e, l'attent° va se polariser sur l'ho vivant en société en tant qu'ê sociale. 2 th peuvent ê distinguer : 1)Le positivisme juridique Pr ce courant de pensée, la règle de droit tire son caractère coercitif de son existence m^ et de sa source en tant qu'émanat° de la société. Montaigne disait « nos lois se maintiennent en crédit non parce qu'elles sont juste mais parce qu'elles sont lois ». C'est une loi, on la respecte pr les positivistes j. Pour Ihering (juriste all du 19e), il est ds la nature m^ de la règle de droit d'ê contraignante car fruit d'1 combat permanent entre les indiv que l'E est le seul a pw arbitrer. Pr Kelsen (20e), pense que c'est parce que la règle de droit est imposer par l'E qu'on pense que c'est obligatoire. Pr lui, une règle de droit est obligatoire, lorsqu'elle est conforme a la règle qui lui est supérieur. Au sommet de la pyramide : la Constit. Par ex : la loi est oblig et coercitive si conforme a la constit. 2)Le positivisme sociologique La règle de droit tire son caractère coercitif du fait de la société elle-m^ car le droit est nécessairement le reflet de l'état des mœurs. Durkeim estimait que la règle de droit est obligatoire tt simplement parce qu'elle vise a améliorer la vie de la société → donc forcément coercitive et obligatoire. Léon Duguit (juriste droit public) estime que c'est la masse des consciences indiv qui font l'autorité de la règle de droit. Le positivisme peut ê critiquer. Il est tt de m^ difficile de nier l'existence d'1 norme supérieur, fondamentale qui serait au dessus des ho. D'ailleurs, m^ Kelsen qui est un des + grd positiviste, reconnaissait qu'il existait au dessus de la Constit une norme nat supérieur : la gründnorm, mais qui ne devait point intéressé le juriste. Aujdh la doctrine juridique ds son ensemble dit que les 2 th peuvent se compléter et que de tte façon aujdh, c'est le caractère oblig et coercitif qui est critiqué en tant que caractère essentielle de la règle de droit. B. La présentation renouvelé : la force normative 1.Critique de l'étude classique La plupart des ouvrages d'intro en droit reprenne cette critique du caractère obli et coercitif comme étant essentiel. 2 auteurs s'inscrivent + particulièrement ds cette critique : D. de Béchillon (en droit public, juriste publiciste) et Catherine Thibierge (juriste privatiste). Pr de B, le caractère de contrainte est essentiellement lié au droit pénal et dire que tte les règles de droits sont coercitives , c'est assimilé la règle de droit à la règle pénale → abusif.(cf TD). De son coté C.T, a proposé une recherche sur la force normative de la règle de droit, ainsi détaché du seul critère oblig et coercitif. Ds l'ouvrage publié en 2009, plus de 50 chercheurs participent a cette recherche, la contribut° de Paul Amselek qui intitule son article : Autopsie de la contrainte => ce ne st pas les seul critères de la règle de droit. 2.Proposition d'une étude renouvelée autour de la force normative C.Thibierge par de l'ex du décret du 22 sep 2004 qui consacre l'oblig d'étiqueter ses bagages ds les trains. Le fait que cet règle de droit émane d'1 ministre ou pdt de la rep, et qui prévoit une amende, présente donc ce décret co règle de droit coercitive et obligatoire. Mais la contravention n'a jamais été appliqué, personne ne l'applique → pas règle de droit coercitive. Il faut selon elle, étudier la règle selon 3 poles. a)Les 3 pôles de la force normative -La va normative de la règle (force conféré par la source) → se mesure en étudiant la qualité de l'auteur de la norme, de la qualité de l'émetteur -la portée normative de la règle (force exercé sur dest) → se mesure en déterminant l'effectivité de la norme sur le terrain -la garantie normative (force attribué par le systm juridique) → se mesure en déterminant la réact° potentielle et effective du systm juridique en cas de non respect de la règle de droit. Systm juridique= le législateur (si loi), 1er ministre/ pdt (si décret) → en cas de non respect de la règle : emprisonnement, amende, interdict° Ces 3 pole servent a notre raisonnement pr diagnostiquer une regle. b) Le diagnostic de la force de règle Grace a ce systm, chaque règle de droit pourra ê caractériser au plus juste. En ex : l'étiquetage des bagages ds train obligatoire (cf fiche) Recommandat° de l'AMF ou du CSA (instit qui conseille, recommande). En revanche peuvent faire des diagnostique que tt le monde suit (garantit juridictionnelle faible) => permet d'avoir du recul sur règle Section 3 : La compréhension de la règle de droit « compréhension » : emprunté au latin comprehensio signifiant l'action de saisir l'ensemble, on saisit aussi apr l'intelligence et la raison. Ds cette id de compréhension de la règle de droit, 3 § : -branches du droit -Science du droit -ce qui tourne autour de la règle de droit : science auxiliaire de droit §1 : Les branches du droit publiciste C'est parce qu'elle vise a org la vie en société que la règle de droit s'est peu a peu diversifié (évol des mœurs, pratique) et a du prendre en considérat° des aspects qu'elle ne prenait pas au départ (ex : le mariage, commerce…) → 70 codes aujdh. Cette diversificat° s'est accru au 20e s pr déboucher sur une spécialisat° de la règle de droit. « C'est une folie de vouloir tout prévoir » Rousseau. Cette spé de la règle de droit s'est faite autour d'une Summa divisio (la structure sur laquelle le droit se spé). Cette Summa divisio distingue le droit public et privé mais depuis qqe année existe droit mixtes → dépassant cette Summa divisio. A.Le droit public 1.Définition Le droit public vise a org l'E, les collectivités public, l'admin. Ce droit traduit donc la spécificité de la puissance public au service de l'intérêt gé. Les procès de droit public se déroule devant juridict° admin et assure a l'E certains privilèges (étatique). 2.Ex Le droit constit : ex de droit public réunissant les règles relatives à l'E. Ces règles majeurs se trouvent ds la Constit → règles suprêmes car org l'E. Le droit admin : détermine rapports entre particulier et l'admin ainsi que le rôles et l'org des admin et services publics. Ce droit admin ont essentiellement des règles de droit jurisprudentielles. Le droit internle public : l'ensemble des règles qui gouv les rapports inter-étatique. Cela peut ê des conv, traité internx… Il existe un contentieux internle qui relève de la Cour internle de J de la Haye (CIJ). B. Le droit privé 1.Def Rassemble les règles qui s'appliquent aux rapports entre particulier. Ce st des règles qui sauvegardent intérêt indiv. Le droit privé règlemente et s'intéresse au mariages, aux success°, … Les procès de droit privé se déroulent devant les juridict° judiciaire et opposent des particuliers en principe à égalité. 2.Ex Le droit civil : envisage l'indiv ds ses rapports les + fondamentaux. Ces règles st celle qui assurent l'individualisat° de la pers en tant que sujet de droit (ex : règle sur le nom, sur l'état civil… ces règles protègent aussi les rapports civils des indiv en société (ex : mariage, divorce…). Le droit civil organise aussi la propriété privé (ex droit des biens). L'essentiel de ce droit civil se trouve dans le code civil (1804). Le droit commercial : s'est détaché du droit civil en 1807 avec élabo du code de commerce. Ces règles visent l'opérat° accomplie par commerces (ex acte de commerce, droit des sociétés). Le droit internle privé : rassemble tte les règles régissent les pers privé mais de nationalité ≠ (ex mariage entre Grec et fr en 1955 → règle de droit posé). Ce droit devient essentielle avec l'internationalisat° du mde ; c' est un droit qui n'était plus enseigner en fac. C.Les droits mixtes 1. Def Ces droits mixtes visent les règles de droit qu'il est diff et m^ impossible de classer en droit privé ou public. Appelé aussi droit transdisciplinaire ou règle de droit unité du droit. Il apparaît qu'il est difficile de réduire aujdh la plupart des règles de droit a la distinct° droit privé et public. De + en + de règles de droit public se privatise. De + en + de règles de droit privé se publicise. 2. Ex Le droit pénal : droit de répression qui a pr objt de définir les comportements qui vont constituer des infract° ainsi que les sanct°. Sur cet aspect là de répression, il relève plutôt du droit public. D'un autre coté, le droit pénal est aussi la pr rééduquer la pers et sauvegarder les intérêt indiv de chaque pers. Sur cet aspect le droit pénal relève du droit privé. Il existe des juridict° spéciale : cour d'Assise. Le droit du travail : se droit se rattache au droit privé pr tt ce qui se rattache aux contrats de W. Pr tt ce qui concerne l'inspect° du W → plutôt droit public. Le droit rural : longtps considéré co public en ce qui concerne org de l'espace foncier. D'un autre coté, le droit rural = tte règles qui concernent l'entreprise agricole ainsi que l'entrepreneur. = droit des sociétés agricole §2. La Science du droit. Etudier la règle de droit co une science ayant un objet déterminer et une méthode. On trouve ici une id de la mise en œuvre de la connaissance, un ex => droit appliqué. A.Le langage du droit 1.Le voc juridique • Ce voc comprendrait env 10 000 mots. Le langage du droit comprend des mots purement juridique . Par ex : usucapion (= la prescription acquisitive : au bout d'1 certain tps j'acquiert un droit), l'emphytéose (= bail, location de longue durée qui peut atteindre 99 ans). La tendance aujdh est a la simplificat° du droit donc du voc . Ex : pdt des années, on a parler en droit de vente à réméré → c'était une vente avec faculté de rachat. Autrement dit, on vend sa maison et au bout de 5 ans on peut la racheter. Personne ne savait que ce que cela voulait dire donc suppress° vente à réméré → change en vente a faculté de rachat. Autre ex : l'antichrèse en 2009 est devenu le gage immobilier. • Le langage du droit comprend aussi des mots du langage courant qui peut ne pas avoir le m^ sens en droit = polysémie du mot. Ex : un meuble = un animal, une bague de fiançailles • Il existe aussi des notions floues : pas de définit° précises. Par ex : pdt des années ds code civil, il était fais réf au bon père de famille → pas simple de savoir ce qu'était un bon père de famille. Depuis 2014, le législateur a supprimé la not° de bon père de famille qui'ils ont remplacé par raisonnable. Ex : Abus de droit → pas simple. Comme le souligne Philippe Jestaz (« le Droit ») , « les mots du droit ne servent pas seulement à décrire mais ils servent à agir » → le mot que l'on va utiliser va permette recours en J. 2.Le discours du droit/ juridique La règle de droit s'énonce ds discours spécifique : ds son discours on retrouve ses caractères : -la généralité de la règle se traduit parfois par « chacun » -le caractère obligatoire se retrouve ds « il est interdit de... » Au delà, le discours juridique évolue selon les époques : il est + ou – clair, explicite. Ex : aujdh on constate que la loi est rédigé par énarques (législateur) → le discours est devenu très technique, redondant alors que l'on a besoin d'un discours juridique. Il faudra donc suivre avec attention la réforme du code civil concernant le droit du contrat mais là on sait que bcp d'art st issu de proposit° rédactionnelles de juristes. B.Le raisonnement juridique : le syllogisme C'est précisément a l'acquisit° et a la maitrise du raisonnement juridique que nos études de droit nous mène. En droit, le raisonnement le +courant est fondée sur le syllogisme (judiciaire ou juridique). 1. L'app simple de la règle de droit par le syllogisme Le syllogisme judiciaire est classiquement présenté en 3 proposit° : -Majeur : c'est la règle de droit (gé et abstraite). C'est la norme qui peut ê un art du code civil, un art de la Constit, une coutume/ usage, décis° de J -Mineur : c''est la situat° de fait, concrète => le pb qui a été soumis ex : Ce matin je me suis fais renverser par une voiture -Conclu : ou solut° = déduct° de la confrontat° entre la majeur et la mineur. Ex : cette pers va devoir réparer son dommage Autrement dit, ce qui est important c'est que tjr en droit, il faudra passer du concret a la règle de droit + abstraite. Il reste que ce raisonnement implique, le + svt au stade de la majeur et pr pw confronté avec la mineur, une interprétat° de la règle de droit. 2.L'interprétat° de la règle de droit La règle de droit a svt besoin d'ê interprété pr pw ê adapter a la réalité. Il existe ≠ méthodes d'interprétat°. Les principales st : -la méthode téléologique fondé sur la finalité poursuivi par la loi.c ette interprétat° peut se déduire de la lecture des Wx préparatoires de la loi, de l'ensemble du txt de la loi, d'1 titre préliminaire de la loi. Ex : la loi du 13 oct 2014 : loi d'avenir en agr →cette loi comporte tt un titre préliminaire, désormais inséré ds code rural, sur dev durable, l'agr durable/ biologique. → volonté de ce législateur de dév méthode durable. Ce titre pourra aider art du code agr. -la méthode analogique : appelé aussi « a pari ». elle repose sur l'id que des situat° voisine peuvent bénéf de solut° identique -méthode a contrario : conduit a considérer qu'une règle appliqué a une hypothèse ne pourra pas ê appliqué a une autre hypoth a l'opposé de la 1ere. Ex : art 1382 du code civil qui impose la réparat° de celui qui est en faute. A contrario, si il n'y a pas de faute, pas de réparat°. -méthode a fortiori : permet d'étendre une règle a une hypoth non prévu mais où elle se justifierait encore mieux. Par ex : une pers en curatelle n'a pas le droit de faire certains acte seul. A fortiori, une pers en tutelle ne peut pas faire ces actes là seul. Interdit ds le code de blesser → a fortiori, interdict° de tuer. C.La recherche juridique Il existe un recherche en droit. Il est possible d'aller plus loin ds la recherche en entamant la thèse en droit (doctorat). Ce doctorat est choisi de le faire en master (master 2 peut ê professionnel ou de recherche → mémoire préparant la thèse de doctorat. La recherche en droit se fait tjr autour et pr la règle de droit avec l'objf de tjr chercher une règle + juste, + efficace, + économe, + morale, + laïque. Cette recherche peut s'articuler avec les pass° de chacun. (ex : recherche sur droit du sport, droit de l'opéra, de la mode, du ciné, du régime gé des obligations…). La règle de droit n'est pas un hasard ; elle a nécessairement une fonct° sociale. La règle de droit est normalement là pr nous rendre tjr + libre. §3.Les sciences auxiliaires Le juriste s'intéresse aux sciences qui l'entourent. Parmi ces sciences, il existe des sciences aux du droit = se sont par ex : la philo du droit, la théorie du droit (reflex° du droit par des juristes), l'histoire du droit, la sociologie juridique (introduite par Carbonnier), le droit comparé (compare des systm juridiques), l'analyse éco du droit. Chapitre 2 : Les sources de la règle de droit Selon le dico historique de la langue fr, le mot source désigne l'eau qui sort de terre et l'issu par laquelle elle se déverse sur le sol. Le mot est svt employer par métaphore co « origine ». Ds le dico Capitant, l'ex source du droit est défini co : « forces d'où surgit le droit (droit objectif) », ce qui l'engendre. Ce dico distingue source du Droit et source de droits, défini co tt éléments générateur de droit subjectifs. Selon Capitant, la source du droit définit co tt éléments générateur du droit. L'origine de cette expression (source du Droit) est attribué à Cicéron, reprise ds ouvrages d'intro en droit, mais aussi ds ouvrage de droit de la famille, des biens.... Certains auteurs co Philippe Jestaz utilise l'exp de « pôle émetteur ». Or, ds la plupart des ouvrages d'intro en droit, les auteurs distinguent entre les sources créative de droit/ direct de droit et des sources interprétative de droit/ indirect de droit => c'est une summa divisio. Section 1 : Les sources créatrices de droit Ces sources st au nb de 2 : -La loi -La coutume Auparavant, il importe de s'attarder sur phénom de créat° du droit, qui est l'objt de critique virulente aujdh. §Préliminaire : la création de la règle de droit Aujdh, la créat°, l'émiss° de la règle de droit est en explosion (vient de partout). Il est courant de lire sur la profus° des loi, l'inflat° legislative qui conduisent a une indigest°. La critique est virulente. A.La product° incontrôlée La multiplicat° des règles de droit vise l'inflat° législative. Mais cela vise aussi la règle de droit ds son ensemble : il y a aussi de + en + de décrets, d'arrêtés, de txt europ, internx, de circulaire… Certains auteurs co Pascale Deumier, évoquent « une product° quasi incontrôlable des txt variés. » Cette multiplicat° est du a l'extent° des domaines d'intervent° (ex : droit de la conso, droit du W. La multiplicat° du aussi a des interv parlementaires, législatives inutiles. Ex : loi sur « architecture est une expr de la culture ». La multiplicat° est du aussi a l'évolut° de la déf de la règle de droit. La csqce malheureuse de cette profus° est la dépréciation → la loi n'est plus respecté ex : étiquetage des bagages ds le train du décret de 2004 => peut mener au chaos d'après Mallaury B. La réception empêchée Le droit + → plus pers ne connaît l'état complet des txt applicables. Il y a un adage qu'il faut connaître : « Nemo censitur ignirare legem » => nul n'est censé ignorer la loi. Autrement dis, malgré de cette profus°, le droit présume que nous devons connaître la règle de droit. C'est une présempt° sauf que m^ si vertigineux, en J on ne pourra jamais invoqué la non existence de la loi. => Une fiction → cette maxime est devenu un idéal inaccessible aux particuliers. P. Deumier a écrit tte un art sur le mythe de la connaissance du droit. Les juges commencent parfois a reconnaitre l'erreur de la pers C.Les solutions proposées 1.La simplification du droit Thème très dev aujdh. Des lois de simplifications st désormais votées régulièrement (2009, 2011, 2012, 2015). c'est ds ce cadre que la « vente à rémméré » est devenu la vente a faculté de rachat. Ex : loi n° 2015-177 du 16 fev 2015, ( → 177e loi de l'année.) relative a la modernisat° & simplificat° du droit...a habilité le gouv a procédé par vx d'ordonnance à la réforme du droit des contrats et de la preuves (Code civil). 2.La clarification du droit Le 2nd remède vise a donner un caractère normatif au droit (= créateur de droit.). Ainsi, des décis° du conseil constit invalide désormais des dispo législatives qui ne st pas normatives (qui ne créée pas de droit). Il en va de m^ pr ce qui est des lois mémorielles (celle qui vise a reconnaître les horreurs de l'hist). → est ce que par ex, la loi de janv 2011 où la fr reconnaît le génocide Arménien, doit ê ds une loi ? => loi purement déclarative avec aucune sanct°. Pr Badinter, « une loi mémorielle est une loi compationnelle », mais cela ce n'est pas a la loi de l'affirmer. Enfin, on peut citer la loi constit du 23 juillet 2008 : tte amendement devant Sénat ou AN doit présenter un lien avec la loi en discut°. Si bien que qu'avant lois devenait des monstres => cavalier législatif (désormais interdit). Ces remèdes st insuffisants, pas suivis. §1 : La loi Selon le dico histo de la langue fr, la loi est issu du latin « legem » avec un caractère religieux a l'origine → qui a disparut. Au 12e s, le mot désigne les règles d'1 société qui émane d'1 autorité souveraine et sanctionné par force public. La loi a la rev fr incarne la perfect° en tant qu'acte de souveraineté. La loi était placé « au Panthéon du droit ». Au 19e s, il y eu une fascinat° pr la loi, pr le Code. Aujdh, la loi est tombé de son pied-d'estale et apparaît co règle de droit parmi d'autres. Elle n'est plus considéré co œuvre de perfect° mais co approximation. A.Les définitions de la loi 1.La définition matérielle Le mot loi est synon de règle de droit ou normes, de tte dispo de caractère gé et abstrait oblig et coercitif. C'est le txt appelé ds la majeur. La loi peut désigner C, loi parlementaire, règlement… Cette def est reprise par la Cour EDH qui a rendu ds un arrêt Kruslin du 24 avr 1990. Selon cette arrêt, la loi est le « txt » en vigueur tel que les juridic° compétente l'ont interprété en ayant égard au besoin a des données technique new. 2.Une déf formelle Elle vise les dispo spéciale émanant des autorités ayant le pw législatif (Parlement) par opposit° aux dispo émanant du pw exécutif (pdt + le gouv). C'est ce parlement en Fr qui a le pw de voter les lois. Le gouv a le pw de prendre des règlements = pw règlementaire. Le txt fondateur : article 34 de la C « la loi fixe les règle », art 37 : « les matières autres que la loi sont dites règlementaire ». A ce stade, il importe de citer Portalis (1 des 4 rédacteurs du Code Civil 1804), auteur d'un discours préliminaire sur code civil : « l'office de la loi est de fixé par de grde vue les maximes gé du droit, d'établir des principes féconds en csqce et non de descendre ds le détail des q° qui peuvent naitre sur chaque matière ». B.La place de la loi ds hiérarchie des normes Le mot loi pris au sens matérielle. Ds tt ce sens mat, on y retrouvera loi au sens formel. La hiérarchie des normes a été schématisé par Kelsen (juriste 1881-1973, auteur de la « théorie pure du droit »). Il y propose l'id d'une pyramide des normes car selon lui, les normes juridique ne st pas placé aux m^ rang. Il existe des étages/ couches de normes juridique avec la C a son sommet. Cette représentat°est déterminante car la norme inf ne peut pas déroger a la norme sup. K reconnaît qu'il y a au dessus de la pyramide une grundnorm que les juristes n'ont pas a s'occuper => théorie pure du droit. En dessous de la C , se place les ≠ lois selon leur forme et notamment la loi parlementaire = bloc de légalité. En dessous, il place se qui relève du pw exécutif = règlement. K n'avait pas envisagé le droit internle (européen ni communautaire) → les traités, conv = bloc de conventionnalité. Le rapport de ces txt a la pyramide et a la C est encore débattu. De m^, il n'avait pas envisagé l'existence des « petites sources de droit étatique » qui ne st pas contraignante mais que l'on ne peut plus évincer de la pyramide (ex : avis de la Cour de cassat°, circulaire…). K avait prévu tout en bas de sa pyramide les contrats (normes privé entre particuliers) => lois contractuelles. 1.Les normes nationales a)La Constitution La C du 4 oct 1958 est la loi fond de la Ve rep. C'est la + haute norme émanant du référendum ou du Congrès qd les 2 chbres se retrouve a Versailles sur convoc du pdt de la rep. La C organise l'E et ses pw -Le préambule La C proclame son attachement aux droits de l'h et au principe de souveraineté nationale → DDHC 1789, le préambule de la C de 1946, la charte de l'environ 2004. => bloc de constitutionnalité = txt auquel se réfère le Conseil Constit pr ctrler la constit de tt les txt inf. -La structure 89 art, organisé autour de 16 titres : souveraineté, pdt de la rep… Le ctrl de constit s'opère au regard de l'ensemble de ses art. b)Les lois constitutionnelles Ce st les lois de révis° de la C qui en modifie, abroge ou complète les dispo. Elles doivent ê adopter par les 2 ass en terme identique puis st soumise a l'approbat° du Congrès a Versailles. Ex : la loi constit du 23 juillet 2008 de la modernisat° des instit de la 5e rep → a institué la QPC (art 61-1). c)Les lois référendaires Résulte d'un référendum et porte sur l'org des pw public (en gé)(cf art 11 de la C). Il n'y a pas de vote des ass mais qd m^ besoin de la promulgat° du pdt de la rep. Ex : le référendum du 24 sep 2000 → réduct° du mandat pdtielle a 5 ans, « 73 % de oui ». d)Les lois organiques Loi parlementaire voté par parlement mais placé au dessus des lois parlementaire en ce qu'elle complète la C en fixant des modalité d'organisat°, de fonctionnement de la rep (art 46 de la C). e)Les lois au sens formelles =La loi parlementaire. C'est la loi voté par le parlement, cad, en terme identique par le Sénat et l'ass nationale après gémt 2 lectures par chque ass, et par la saisine de la commis° mixte partitaire si pas d'accord. Après le vote de la loi, le CC peut pê saisi pr ctrl la loi= ctrl a priori. → voit si ce txt est conforme a la C. Puis ensuite décrêt de promulgat° du pdt de la rep. Il faut ensuite la publicat° au journal off. La loi doit entré en vigueur 1 jour franc après sa publicat° au journal off (art 1 code civil). Le txt fond est art 34 de la C → ds quel chp est compétente la loi. Ex : le projet de loi relative a la modernisat° et simplification de la loi a été adopté en lecture définitive par l'Ass le 28 janv 2015. Le 29 janv, le conseil constit est saisi et rend sa décis° le 12 fev 2015. Le pdt de la rep l'a promulgué le 16 fev 2015 et publié le 17 fev 2015. La loi aura la date de la promulgat° du pdt. Le CC s'appelle le ctrl a priori. S' il n'y a pas eu de dispo particulière, la loi est en vigueur le 18 fev. f)Les ordonnances C'est entre la loi et le règlement. Il s'agit d'une cat intermédiaire et la C vise les ordo a l'art 38 de la C. Il s'agit d'une mesure prise par le gouv ds les matière qui relève du domaine de la loi (art 34). Cela relève d'une procédure législative délégué. Ces mesures st prises en conseil des ministres après avis du Conseil d'E. Cet art 38 est le + utilisé pr ordo mais existe aussi art 47 et 47-1 (pr projet de loi de finance…). Il y a l'id d'efficacité et de rapidité des lois. L'ordo doit tt de m^ faire l'objt d'un projet de loi de ratificat° déposé devant le parlement avant expirat° du délais. Avant sa ratif par le parlement, l'ordo a donc une nature règlementaire = acte règlementaire. Mais après sa ratif, l'ordo prend la nature législative = loi. Ex : l'art 8 de la loi du 16 fev 2015 : le législateur habilite le gouv a prendre une ordo pr modif le code civil en droit des contrats , en régime gé des oblig et en droit de la preuves. Il est arrivé que le pdt en conseil des ministres refuse de signer ordo émanant du gouv (surtout en période de cohabitat°). g)Les règlements : décrets et arrêtés Art 37 qui fixe domaine d'intervent° du pw exécutif (d'édicter des règlements) et tout ce qui sort du domaine de comptce du pw exé. Décrets : acte exécutoire de porté gé ou indiv avec pr auteur soit le pdt de rep ou 1er ministre. Il peut s'agir de décrets d'app d'une loi ou de décrets autonome (indpt ). Ex : décret du 1er ministre du 22 sept 2004 : décrets sur l'étiquetage des bagages ds le train. Arrêtés : décis° de porté exécutoire, de porté gé ou indiv émanant d'un ou plsr ministre ou d'une autorité admin. Le pdt de la rep peut aussi rendre un arrêté ds le cadre de sa fonction de secrétariat gé de la présidence. Ex : arrêté préfectoral du 16 déc 2014 portant sur période de pêche en eau douche en Mayenne. h)Les petites sources de droit étatique non contraignante Ds sa hiérarchie des normes, K ne visait que normes coercitive. Or depuis qqe années, norme non contraignante. La thèse de ces petites sources de droit soutenu par Stéphane Gerry-Vernières. Ce petit droit a des colloques de consacré et commence a ê citer co étant du droit ds ouvrage. Cela vise les circulaires, les recommandat°, les avis de la Cour de cassat°, les réponses ministérielles, les discours préli des lois. Elles ont deux qualité : -la réactivité et - la technicité Mais 2 défauts : -elles st opaques : difficile d'accès il y a qque années -un peu précaire, peuvent changer + facilement C'est un droit imparfait mais c'est qd m^ un droit. i)Les contrats/ normes privés Tout en bas de la pyramide, K évoquait les contrats. K les présentait co normes infralégislatives (tt en bas, non étatique). Mais ce st des normes qui s'impose au contractant qui se st engagé. S'il y a non respect, le juge pourra obliger. => loi contractuelle. En fr, il y a un grd principe : le principe de l'autonomie de la volonté. 2.Les normes supranationales Pas prévu ds hiérarchie des normes. a)Le droit de l'UE Il existe ds droit de l'UE une distinct° entre droit primaire et dérivé. Ce droit dérivé est soumis au droit primaire. -Le droit primaire : Droit constitutif reposant sur 2 traité : le traité de l'UE et le traité sur fonctionnement de l'UE. Ce droit primaire issu des traités, a mis en place des instit (7) : le conseil de l'UE (Bruxelles), la commiss° européenne (Bruxelles), le Parlement europ (Strasbourg) → 751 députés européens, le conseil europ, la BCE (Francfort), la Cour des comptes europ, la Cour de J de l'UE. Ces instit vt sécrété du droit dérivé. -Le droit dérivé : Droit issu des instit europ : -règlement qui ont une porté gé et oblig ds tt leur éléments, directement applicables ds tt E membres. Ex : règlement UE n°216-2013 du conseil qui a secrété ce règlement du 7 mars 2013 -les directives : pas d'effet direct, mais fixe seulement aux E membres les buts a atteindre et un délais de transposit° -des décis° : adressé a une pers ou E → obligatoire. La commiss° europ peut rendre décis° co la Cour de J de l'UE. -des recommandat° : incitat° pr E a adopter un comportement. -des avis : opinions → commiss° donne son avis. Il n'existe pas de hiérarchie entre tt ce droit dérivé. b) Le droit du conseil de l'eurp = principale organisat° de défense des droit de l'ho : 47 membres. Tt ces E ont signer conv EDH qui est consigné ds déclarat° des droit de l'ho du 10 dec 1948. Cette CEDH s'appelle la conv de sauvegarde des droits de l'ho et des lib fond. A été ratifié 3 mai 1974 en fr et reconnaît a tte pers droit et lib civile (interdict° esclavage, torture, droit vie privé…). Afin de garantir respect de cette conv, la cour europ des droit de l'ho crée. Elle siège a Strasbourg et rend entre 1000 et 1500 arrêts par an. Ce st des arrêts contraignant devant ê respecter. Cette cour est aussi critiqué car va partout, ds tt domaine, parfois diff a comprendre. Ex : art 6 § 1 sur procès équitable. Cette cour rend chaque année un rapport d'act → ex : crise éco qui a un impact sur droit de l'ho. Il n'y a a priori pas de hiérarchie : certains droit pourrait néanmoins constitué un noyau dur : droit a la vie, interdict° a la torture. c)Droit des conseil internx Ce st les accords conclu entre E souverain et déterminant les règles applicables soit ds rapport des E entre eux (traité de coopé militaire) soit ds rapport de pers privé (traité sur contrat de vente internle de marchandise). Il existe des traité bilatéraux (2 E) ou multilatéraux (plsr) et st svt d'app immédiate. Ex : la conv de NY relative au droit de l'enfant du 26 janv 1990 peut ê directement invoqué par citoyens pr certains art. Il n'existe pas de véritable hiérarchie entre ses traités et partent de la vo de deux ou plrs E. 3.Le ctrl de la conformité des normes Comme le souligne Malory et Morvan, cette métaph exprime un triple rapport normatif. Tt d'abord, la norme inf s'efface en cas de conflits (moindre autorité → moindre valeur normative). La norme ne doit pas empiété sur norme sup. Un règlement ne peut pas régir une matière relevant du domaine législ ou alors il faut que le règlement demande au pw legisl (ordo). La norme inf doit ê conforme a la norme surp. K expliquait que la norme inf tirait sa légitimité de sa conformité a la norme sup. On va étudier ce pb de conformité : a)conformité des normes internes -Conformité des lois a la C : Ctrler par CC → ctrl de constitutionnalité des lois. Ce crtl peut s'opérer a 2 moments : -entre le vote de la loi par l'ass et la promulgat° par pdt de la rép : ctrl a priori. Le CC est saisi soit par pdt rep, de l'ass nationale ou Sénat, ou 60 députés ou sénateurs qui se réunissent. Réponse a une saisine sur conformité du projet. -après la promulgat° de la loi : ctrl a posteriori (possible depuis 1er mars 2010 art 61-1 de la C qui prévoit QPC). Cette saisine a posteriori se fait au cours d'1 procès lorsqu'une des parties soutient qu'une dispo portent atteinte a la C. La juridict° saisi soit conseil d'E ou cour de cass qui elle, va renvoyer au CC. Si CC déclare dispo inconstitutionnelle → sera abroger a partir de la publicat° de la décis° du CC au JO. Ex : corida -La conformité des lois aux traités : Le dev des règles internle a imposé ce ctrl : ctrl de conventionnalité des loi. Ds décis° de 1975, le conseil cosntit a considéré u'il ne lui appartenait pas de vérifier conformité d'une loi au stipulat° d'un traité ou conv. C'est ds arrêt de la cour de cassat° : Jacques Vabre qui a reconnu supériorité de l'ordre communautaire. Le conseil d'E a adopté m^ posit° ds arrêt Nicolo du 20 oct 1989. Plus tard ds arrêt Bouadais reconnaitra sup du droit communautaire dérivé par rapport a une loi interne. -La conformité variable des ordo : Tant qu'elle n'a pas été ratifié, ordo = acte règlementaire conforme a la loi => ctrl de légalité. En revanche, après ratificat° par parlement, l'ordo devient loi, il n'y a donc plus de ctrl de légalité mais de constitutionnalité. -La conformité des règlements : S'il s'agit d'un décret autonome → conformité par C => ctrl de constit. Si décret d'app d'une loi → ctrl de légalité. Concernant arrêté : conforme aux arrêté rendu par autorité sup. b)Conformité des normes supranationales =>Conformité par rapport a la C : Il faut distinguer entre les traités internx et le droit de l'UE. -La conformité des traités a la C : la conception dualiste Savoir si c'est la C sup ou traité sup. En fr, art 55 de la C qui prévoit que les traités ont dès leur publicat° une autorité sup des lois. Se pose la q° du sens matériel ou formel de la def des lois => interprétat° En droit Fr, considéré co supériorité sur bloc législatif mais pas sur C → sens formel. Cette supériorité a été reconnu par cour de cass arrêt en Ass plen du 2 juin 2000 Delle Fraisse, ainsi que par le conseil d'E ds arrêt Sarran du 30 oct 1998. Mais cette concept° fr pas partagé par les juridict° internle. Ainsi, la Cour EDH a condamné une loi fr alors m^ que le CC l'avait déclaré conforme a la C. on est alors ds concept°dualiste de l'ordre juridique. Ce st 2 systm indpt qui coexiste. Cette arrêt de Delle Fraisse est le 1er arrêt essentiel de jurisprudence, essentiel pr droit fr et commentateur dise que tt dépend du pt de vue ds lequel on se place -La conformité du droit de l'UE : la conception moniste Pr le droit de l'UE, la q° se pose ≠mt car le droit dde l'UE est intégré a la C. => concept° moniste et unitaire spécifique a ce droit européen. Il est d'app immédiate (pas besoin d'ê transposé), direct (les justiciables peuvent l'utiliser). L'arrêt fondateur est l'arrêt Costa contre ENEL (15 juillet 1964). La décis° du CC du 20 dec 2007 confirme la place de la C en haut de la pyramide mais consacre une place importante a l'ordre communautaire. => En conclu, certains auteurs vont jusqu’à laissé le terme hiérarchie en le remplaçant par hétérarchie. C.La codification des lois Le terme « code » vient de tronc d'arbre → tablette pour écrire. On vise donc un livre fait de page, relié par opposition au rouleau de Papyrus. Aujdh, ds langue du droit, code= recueil de lois, un systm de prescript°… Svt la codificat° d'un pays, domaine est liée a une crise de la société. 1.La notion de codification Ds voc juridique Capitant, défini co l'act° de codifier. Par extens°= résultat de cette act°. On distingue 2 codificat° ; sachant que la codification-compilat° qui aurait du rester exceptionnelle est devenu courante. a)La codification-création =vrai codificat°. Vise un changement profond du droit suite a une crise. Le code pose de new règle, créat° de droit. On parle de code systématique, réfléchi, cohérent. Le plus belle ex est le Code civil.→ 4 auteurs/ rédacteurs : Portalis, Maleville, Tronchet, Bigot de Préameneu, inspiré de Domat et Pothier. Ds l'ensemble les codes napoléonien st des code de créat° co code de comm, de procédure (1806).. b)La codification-complication Il s'agit d'une compilat° de txt qui existe déjà, qui porte sur m^ thème mais adopter a ≠ moment, qu'on va se contenter de regrouper. On parle de compilat° avec numérotat°. C'est une codificat° a droit constant/ codificat° administrative. On parle aussi de codificat° consolidat°. Pr Malaury, codificat° du pauvre. C'est par ex le code rural en 1955 (tout ce qui concernait le droit rural ds un m^ code), code des assurance 1976...La plupart de ces codes publié sous forme de décrets (décret qui a recodifié le droit). Il est diff de faire passer par vx législative tt les projets de codification. Le gouv a pris l'habitude de demander l'autorisat° au parlement de procéder par vx d'ordonnance. Cela limite le débat parlementaire (dénoncé). Début 2016, ordo qui réformera le code civil en droit des contrats, en régime des obligations, et en droit de la preuve. Pr demain, se pose la q° d'un code commun a tte l'Eurpe, cela n'est pas vraisemblable en droit de la famille (trop de ≠) mais tt a fait possible d'arriver un jour a un droit commun des contrats. 2.L'exemple du Code Civil français cf photocopie de l'ouvrage de Rémy Cabrillac (Introduction en Droit). D.Les conditions d'application de la loi 1.L'entrée en vigueur Au sens matérielle, loi = tt txt gé . Or de façon gé, règle de droit entre en vigueur lorsque le txt qu'il apporte sur le plan formelle est régulièrement adopté. Le txt entre alors par principe en vigueur = droit +. De façon gé, pr droit fr, cf art 1 du Code civil, en ce qui concerne loi parlementaire, entrée en vigueur le lendemain publicat° au JORF, loi supposé connu de tous. En cas d'urgence, entrée en vigueur le jour m^ ds un dép, ou très lontps après (3, 4 ans après le txt → reporté). C'est la q° de l'app de la loi new lorsqu 'elle ente en vigueur = conflit de lois ds le tps. 2.Les conflits des lois dans le temps Ces conflits de lois (avec un s) ds le tps : lorsqu'une new loi entre en vigueur, importe de déter ds quel mesure elle va modif systm juridique existant, le droit antérieur. Il va donc falloir déter le chps d'app de la loi ancienne et le chp d'app de la loi new. Si l'E souhaite favorisé sécu juridique, loi ancienne aura place importante (continuera peut ê a s'app). En revanche, si l'E veut privilégier id de progrès, privilégiera loi new (la rendre m^ rétroactive). a)La référence première aux dispositions transitoires C'est la 1ere chose a vérif ds loi new : les dispo transitoire. Elles ont pr objt de fixer ds quel cond et a quel moment s'effectuera le passage de la loi ancienne a la loi new. Cela est indpdt de l'entrée en vigueur de la loi. Ex : la loi du 4 juillet 1974 a abaissé l'age de la maj a 18 ans ; cette loi contenait dispo transitoire selon laquelle « l'ancienne loi continuera a régir tt les contrats conclu avant cette date », cad, si un contrat en 1973 aurait été conclu avant avec un mineur de 20 ans était nul et le restera. Cf doc 1bis fiche TD b)Les précisions liminaires au raisonnement sur les conflits de lois dans le tps → précisions terminologique : Conflit de lois ds le tps (loi au sens matérielle) ; c'est ds tt les cas, un soucis entre ordo, arrêtés.. → Précisions légales : art 2 sur conflit de loi ds le tps : « la loi ne dispose que pr l'avenir ; elle n'a point d'effet rétroactif », art de 1804 → solut° équilibré → précisions jurisprudentielle : Cette art 2 éclairé, interprété par nbreuse décis° de J, jurisprudence. Les principales décis° retrouvé sous l'art 2 édité. Ds le code ou les grd arrêts de jurisprudence civiles. Ces ref jurisprudentielles seront a citer ds cas pratique après la loi. Cf doc 1 fiche TD → Précisions doctrinales : Un auteur a connaître : Doyen Paul Roubier → s'est distinguer ds étude des lois et a publié un ouvrage sur conflit de lois ds le tps en 1929 et reparu en 1960 : « le droit transitoire ». Ds son ouvrage, le doyen pose une distinct° majeur entre les « faits accomplis » et les « situat° en cours ». Les faits accomplis sont situat° légale ou contractuelle qui ont causé effet, ont été éteint sous l'empire d'une loi précédente, fait terminé. Ex : le mariage (accompli)→ effet de mariage : fidelité (en cours), contrat de vente, prescript°. Les situat° en cours= situat° légale ou contractuel en cours d'exécut°, d'extinct°, qui produise des effets. Ex : je me marie la semaine pro, publicat° des bancs, mariage prévue le lendemain et loi new qui intervient le 3 juin => situat° en cours. Ex : il s'est marié auparavant, mais pas fidèle (en cours). Cette distinct° entre les 2 est importante car la jurisprudence proposera des solut° ≠ suivant si c'est un fait accompli ou en cours. c)Les principes posés pr la résolut° des lois ds le tps → La non rétroactivité de la loi new : •Le principe de la non-rétro : le doyen le présenta co principe négatif selon lequel une loi new ne peut, sous peine de rétroact (interdit par art 2 code civil), au cond° de constitution et d'extinct° d'une situat° juridique légale (= faits accompli). De plus, la loi new ne peut pas remettre en cause les effets passé d'une situat° juridique antérieurement passé. Ex : d'un cas de constit d'une situat° juridique légale : le mariage → pr qu'il soit valablement constitué ils faut que les parties aient un age min. Avant 2006, l'ho devait avoir 18 ans accompli et la fe 15 ans (sous l'empire de la loi ancienne). La loi du 4 avril 2006 a relevé l'âge du mariage de la fe a 18 ans. La q° se pose si un mariage conclu en 2005 peut ê remis en cause → non car fait accompli (non-rétroactivité). Dès lors, on ne pourra pas remettre en cause le mariage. Ex : Le cas de constitut° d'une situat° juridique contractuelle → contrat de mariage devant notaire : si la loi change les cond de ce contrat → pas possible. Ex : Le cas d'extinct° d'une situat° juridique : prescript° d'une créance du a la négligence d'une pers pdt certain délais. → si loi new intervient et modif prescript°, fait accompli donc ne s'app pas (art 2). Ex : effet passé → un contrat de crédit passé entre 2 parties sur 2 ans avec taux de 20 % alors que loi new dis tx max de 15 % → pas de remise en cause car pas de rétroactivité. =>Ce principe de rétroact des loi est prévu a l'art 2 du code civil et art 8 de la DDHC → rang constitutionnel. •Les exceptions aux principes : -Visent les lois déclarées rétroactives par le législateurs. Ex: ordo de 1944 qui punit de crimes des fait commis pdt la guerre -Les lois pénales plus douces : qd une loi pénale new est considérer co + douce, elle a vocat° a s'app rétroactivement : rétroact in mitius. Ex : délit d'avortement : loi rétroactive. -Les lois interprétatives qui viennent préciser sens lois antérieurs : elles font corps avec lois antérieures. → L'effet immédiat de la loi new et la survit de la loi ancienne en matière contractuelle •principe de l'effet immédiat : art 2 dit que la loi dispose que pr l'avenir. Le doyen pose le principe de l'effet immédiat. La signification est qu'une loi new s'impose a tt les sujets de droits pr le présent et pr l'avenir. La loi new s'app pr situat° en cours : soit en cours de constitution, soit d'extinction ainsi qu'a tt les effets futurs des situations légales. La cour de Cass l'a confirmé ds arrêt du 29 avr … : une loi new s'applique aussitôt aux effets juridique des situations non contractuelle. Ex : obligat° de fidélité au long du mariage •Principe alternatif de la survie de la loi ancienne en matière contractuelle : Principe posé par le doyen ds son ouvrage et l'a intitulé le principe de survie de la loi ancienne en matière contractuelle. Selon ce principe, une loi en vigueur au moment de la conclus° d'un contrat a vocat° a s'app a tt les effets du contrats tant que dure le contrats, m^ si postérieur a la loi new. Ce principe s'explique par l'autonomie de la volonté. La jurisprudence a confirmé ce principe de la loi ancienne ds arrêt du 15 juin 1962. Ce principe pose soucis : ex : contrat de W en 1935 sans congé payé → un an plus tard qd congé payé, pas. •exceptions : l'effet immédiat des lois d'ordre public : Posé par la jurisprudence, vise les lois d'ordre public (W, santé) qui ont vocat° a s'app directement. Ex : arrêt de la chbre comm du 3 mars 2009 ds code sur considérat° d'ordre public (ex : congés payé) 3.Les conflits de lois dans l'espace → Conflits ds l'espace a l'internle : Les frontières intéressent le droit. On sait que le droit est essentiellement nationale ; il existe des ≠ entre ces droits nationaux → conflits de lois ds l'espace. Contrairement au conflit de lois ds tps, pas de lois qui régit conflits de lois ds l'espace. En l'abs de loi, c'est la jurisprudence qui va régir conflit de lois ds l'espace. Ex : arrêt Caraslanis, de la 1ere chbre civ de la cour de cass → grec orthodoxe s'était marié avec française devant l'off d'E civil. Mais qd l'épouse a demander le divorce, le mr a soutenu qu'ils n'était pas marié car d'après le droit grec, il faut passer devant un prêtre → pas de mariage → pas de divorce => ø lois ds le code civil. La Cour de cass a jugé que s'agissant d'un pb de forme du mariage, c'était la loi du lieu de célébration qui devait s'app (= jurisprudence). Il n'existe pas de juridict° spécifique pr conflit de lois ds l'espace. → Conflits nationaux: 3 dep n'ont pas le m^ droit nationale que nous (Bas-Rhin, Haut-Rhin, Moselle). Suite a leur annexion a l'All, ils ont garder certains droit all plus avantageux que le droit fr. On parle d'un droit local qui prime sur droit fr. Ex : Alors que ds le reste de la Fr, le droit ne reconnaît pas le délit de blasphème, en Alsace-Moselle, le délit de blasphème existe encore. Il y a eu une propo du 22 mai 2015 n°464 visant a abroger le délit de blasphème encore en vigueur (au nom de la lib d'exp). → La Fr d'outre mer : Elle bénéficie des m^ droits que fr métropolitaine sauf except° (en matière fiscale, …) 4.L'abrogation des loi Si la loi est faite pr durer, il y a des cas ou elle doit ê abroger, notamment qd elle ne correspond plus a l'évolut° de la société. Abrogat°= anéantissement de la loi pr l'avenir ; on ne remet pas en cause ce qu'elle a pu régir avant (≠ de l'annulat° qui remet en cause aussi pr le passé). Il existe des lois qui ont un caractère temporaire (ex : loi de finance 2014 pr 1 ans). → pas besoin d'ê abroger. De m^ pr les lois adoptée en période de guerre, ces lois n'ont pas besoin d'ê abroger. Ds tt les autre cas, une loi ne cesse d'ê app par principe que lorsqu'elle a été abroger par l'autorité compétente. Il existe 2 sortes d'abrogat° : expresse et tacite. a)L'abrogation expresse =Qd new loi voté et promulgué avec une dispo express signalant que la loi ancienne est abrogé. Ex : Code civ: loi du 21 mars 1804 qui a institué le code civil, disposait ds l'art 7 : a compté du jour où ces lois st exécutoire, les lois romaine, ordo royale et coutume cessent d'avoir force de loi gé. b)L'abrogation tacite Un txte peut ê abroger sans que cela soit dis expressément ; c'est le cas qd loi new est incompatible avec loi ancienne => contrariété entre les txte. Soit l'incompatibilité l'est entre 2 lois gé ou deux règles spé : la new règle abroge tacitement la loi ancienne. Incompatibilité entre règle gé ancienne et loi new spé: la loi new ne va abroger tacitement l'ancienne que pr le domaine spé. Incompatibilité entre règle spé ancienne & règle new gé : on peut considéré que la loi ancienne va rester une exception a la loi gé qui est new. Ex : ordo du 17 nov 1799 ou du 7 nov 1800 : cette ordo interdisait au fe de porter un pantalon a Paris. Ce txt n'a jamais été abrogé expressément. En 2013 une q° posé par un sénateur au ministre des droits de la fe. Par une pirouette, le ministre a dis que le txt était abrogé (en invoquant l'incompatibilité de l'ordo avec le préambule de la C de 1946, avec l'art 1 de la C de 1958 ainsi que la CEDH. Donc cet ordo est abrogé tacitement). c)La non abrogation par désuétude La q° se pose si un usage contraire a la loi pourrait permettre son abrogat°. Désuétude = plus appliqué. Le fait de ne plus app la loi ne permet pas d'abroger le txt. En Fr, il n'y a pas d'abrogat° par désuétude. Ex: le fait de ne jamais étiqueté les bagages ds le train ne va pas abrogé la règle. Un étudiant fr de l'IAE avait voulu épousé sa compagne d'amphi chinoise. Les parents de ce fr pensait que c'était un mariage blanc → les bancs avaient été publié → mais l'art 173 du code civil selon lequel les parents peuvent s'opposer au mariage de leur enfant. §2 : La coutume 2e source de créat° de droit : selon le dico histo, coutume vient de consuetudo, signifie habitude, manière d'agir d'un peuple. Ce mot a connu en droit une importance considérable au MA. Plus précisément, ds le voc Capitant, la coutume est définie co norme de droit objectif fondé sur trad populaire qui prête a une pratique constante un caractère juridiquement contraignant. Ex : lors d'un mariage, le fe prenait le nom de famille du mari → coutume trad. Il faut aussi signaler les adages= formule d'origine ancienne qui synthétisait une règle de droit coutumière. Ex : nul n'est censé ignorer la loi. Le voc capitant précise que la coutume est une véritable règle de droit m^ si certains pose la coutume ds règle interprétative de droit (cf François Geny → a fait de la coutume une véritable source de droit → « méthode d'interprétat° et source du droit privé positif ») A.La notion de coutume La coutume peut ressembler a certaines hab simple, de savoir vivre. 1.La distinction tenu entre les usages et la coutume De + en +, les auteurs utilisent usages pr coutume et vice-versa. Historiquement la coutume était une règle de droit et pas un usage. Il reste que aujdg cette distinct° est peu a peu abandonner, et on parle d'usage s'il constitue une régle. Ex : les usages locaux a caractère agricole qui constitue une règle. Ces usages s'impsoent de façon obligatoire au juridictions. Le justiciable peut saisir le juge pr non respect de l'usage. 2. l'élément matérielle de la coutume =Pratique qui est suivie de manière hab, F. Geny parlait d'une pratique constante, ancienne et gé. 3.l'élément psycho de la coutume =vise la croyance en l'existance d'une règle obligatoire. On obéit a la coutume co si c'était une loi obligatoire et tt le mde le respectait. 4.Nécessité d'une intervent° légale ou judiciaire ? Est ce que pr que cela devienne une vrai coutume, intervent° du législateur ? Xvier Labbée défend l'id que ce n'est pas la coutume en elle m^ qjui est oblig, mais c'est obligatoire qd le juge ou législateur la rend obligatoire. Ex : lorsque le législateur autorise ds une loi sur le divorce les fe marié a garder le nom de leur mari, il imprime le caractère oblig. Il reste que la plupart des auteurs pas d'accord. Pr F. Terré, la coutume existe en tant que règle de droit indépendamment de l'intervent° législative et judiciaire B. les fonct° de la coutumes 1.La coutume complète la loi La loi renvoie des fois a la coutume (ex : art 1135 du Code civ dispose que les « conventions obligent non seulement a ce qui y est exprimé mais encore a tte les suites que l'équité, l'usage ou la loi donne à l'obligat° d'après sa nature. » 2.La coutume comble l'abs de loi Il est des domaine ou il n'existe pas de loi, co en droit du comm internle. Ce st donc les usages des marchands qui st devenus règle de droit marchand => lex mercatoria (loi des marchand). La chbre de commerce a posé des incoterms (coutumes que les marchd respectaient et qui st devenus règles de droit). 3.la coutume s'oppose a la loi q° : Si une coutume peut aller s'opposer a une loi. Si ds les fait, possible ; on a déjà vu que cela ne pouvait pas conduire a abroger une loi par désuétude (ex : port du pantalon a Paris). Parfois la jurisprudence va admettre cette opposit° a la loi. Ex : art 931 du code civile qui impose d'aller devant notaire pour tte donat° → on a des donat° hors notaire → tellement pas respecter mais on ne peut pas l'abroger apr désuétude. La jurisprudence a reconnu l'existence du don manuel. Section 2 : les sources interprétatrice de droit §Préli : l'interprétat° de la règle de droit La règle de droit droit ê abstraite et gé pr s'app aux max de situat° concrète. Portalis disait « c'est au magistrat de descendre ds le détail des q° ». il faut donc aux juristes passer de l'abstrait au concret. P. Deumier parle du droit vivant par opposit° aux droits des txt. On passe de la créat° a l'interprétat°. Une distinct° a connaître entre le droit pénale et civil : en droit pénal qui constitut menace pr lib indiv (de celui qui commet infract°) → par principe soumis au principe d'interprétat° stricte (pas de lib d'interprétat°). En revanche la loi civile est d'interprétat° bcp + libre. Ds cette interprétat° on vx deux modes : A.L'interprétat° exégétique Au 19e s, suite au code civil, école de l'exégèse → vouait culte a la loi. Demolombe dispensait un cours de code napoléon. Duranton → cours de droit fr suivant le code civil (a été jusqu'au bout). Ces auteurs avaient une telle révérence pr le code que leur travail d'interprète se bornait a deviner la volonté du législateur. Ces techniques st de 2 ordres : -technique documentaire : se doc avec le droit romain, exemple, trvx préparatoire... -technique rationnelle : fondé sur raisonnement (cf raisonnement par analogie, a fortiori, a contrario) Cette interprétat° exégétique est un peu une sclérose, approche sacadé du droit art par art. B.L'école de la libre recherche scientifique 1899 : ouvrage fond de F.Geny → va dire qu'il faut chercher ds jurisprudence, principes, coutumes des sources d'inspirat° pr l'interprétat°. §1 : la jurisprudence D'après le dico histo, le mot jurisprudence est emprunté au latin jurisprudencia, la science du droit. Au départ, le mot vaut donc pr tt le droit. Ce n'est qu'au début du 17e s que le mot prend sens d'ensemble des décis° des juridict° ds une matière ou ds un pays. Aujdh en droit, la jurisprudence a pris une importance considérable. On ne peut plus étudier le droit sans jurisprudence. C'est la jurisprudence qui fixe sens et porté de la règle de droit. C'est en 1902 que la revue trimestrielle de droit civil a été créé. =>Appr cours d'instit juridictionnelle A.La notion de jurisprudence Ds le voc Capitant, il y a au moins 6 sens proposés : -ensemble des décis° de J -ensemble des solut° apporté -personnificat° de l'act° des trbnx -hab de juger ds certains sens… Il y a une polycémie du terme. Cette not° concerne en + les juridic° nationale mais aussi européenne (CEDH…). Il est + intéressant d'étudier l'oeuvre d'interprétat° que de se borner a constater l'ensemble des jurisprudences. L'accumulat° des décis° de J est vertigineuse. En 2011, la J civil a traité 2,6 m dossier et la J pénal 1,2 m. B.L'autorité de la jurisprudences Tte les décis° de J doté d'une force oblig relative limité aux parties aux litiges => la décis° du juge sera oblig qu'aux deux parties. Le risque est alors de ce retrouver avec une multitude d'interprétat° de droit suivant les conflits & juges. Pr palier cette difficulté, le systm juridique a mis en place cour suprême qui vont permettre une certaines uniformité de droit. Or sur ces cours suprêmes, il existe une opposit° entre les systm juridiques qd a leur autorité, a l'autorité des décis° quelle rende. Pr les pays du Common Law, il existe la règle du précédent qui reconnait autorité de droit a ces décis° de cours suprêmes, autrement dit, ces décis° s'imposent aux juges des juridict° inférieures. → droit + uniforme. Ce systm s'oppose au droit fr où les décis° des juridiction suprêmes n'ont qu'une autorité de fait, cad, que les juridict° inf ne st pas lié aux décis° des juridict° suprême → le juge de Laval peut décider de faço contraire a ce qu'a décidé précédemment la Cour de cass. La plupart des juridict° inf respecte décis° des cours suprême. Ds certains cas, ils s'émancipent : ex : Juges du trbnl de Tours qui autorise pers a ê de sexe neutre. Il reste que les décis° des juridict° suprême ont une autorité qui ne vient pas seulement de leur édict° mais aussi de leur récept°. 1.L'édiction de la jurisprudence Il convient de privilégier arrêt juridiction suprême. Pr le droit fr → cour de cass & conseil d'E. Ces juridict° suprême n'étudient pas les faits mais seulement l'app du droit par juridictions inf. La décis° d'une cour de cass aboutie a rejeter un pourvoi en cass qd elle estime que la juridict° précédente a bien app le droit ou a casser la décis° de la juridiction inf qd elle estime que le droit a été mal app. Ds grd arrêt de la jurisprudence civil, il n'y a pratiquement que des grds arrêts de la Cour de cass → comme juges unique dont la fonct° est de veiller a l'app exacte de la loi. Au sein m^ de tte les décis° des cours suprême, certaines ont une autorité sup a d'autres, co lorsque la cour de cass casse un arrêt (arrêt de cassat°) d'une cour d'appel → profite pr poser un principe. Il en va de m^ qd la cour de cass se réunit en Ass plénière. Par ex : l'arrêt du 31 mai 1991 de l'ass plénière de la cour de cass sur GPA. Il est possible que ds certains cas, la cour de cass reconnaissent une erreur d'interprétat° ou qu'une interprétat° new est possible → on dit qu'elle va opérer un revirement de jurisprudence, cad, juge ≠ de la fois précédente. Aujdh les cour suprême rende aussi des avis J sur interprétat° d'une loi. On rencontre aussi bloc de jurisprudence : décis° de J que le J ou doctrine va associé . Par ex : la Cour EDH cf GPA affaire Menaisson. 2.La réception de la Jpdce →La portée de la décis°/ arrêt → elle peut dépendre de plsr facteurs : -réact° de la doctrine -la réact° des juridict° du fond : si elles ont suivi ou resiste a ce que dit juridict° suprêmes -si la cour de cass a rendu plsr fois la m^ décis° Pr connaître portée d'une décis° → Wer avec les notes d'arrêt. Parfois, la décis° est tellement médiatisé, qu'on a l'impress° qu'elle fait jurisprudence. 3.La précarité naturelle de la Jpdce Aubert et Savaux → ils ont parlé de précarité nat de jpdce : l'interprétat° faite des juges a un moment donné peut a tt moment ê changée. Le juge peut décider tt seul de changer jpdce. 2 arts : -art 4& 5 du code civil : P. Deumier évoque les deux bornes pr l'interprétat° du juges. On a d'un coté l'art 4 et l'art 5. L'art 4 : « le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l'obscurité… de la lois pourra ê poursuivi co coupable de déni de J » => obliger de juger ex : ds arrêt du 6 fev 2002 de la Chbre civ a sanctionné un appel qui a refusé de juger un dommage. L'art 5 : vient poser limite au juge « il est défendu au juge de prononcer par vx de dispo gé et règlementaire sur les causes qu'ils leur sont soumises ». L'art interdit de juger sous forme de règlement => interdict° des arrêts de règlements, cad, des arrêts qui existaient ds l'ancien droit et qui posait un principe casi législatif. Autrement dit, qd le juge juge, cela ne vaut de droit que pr les parties au procès. Contrairement au législateur, le juge ne peut donc pas se lier pr l'avenir. 4.La rétroactivité de la Jpdce Inventé il y a peu, cette délicate q° a été mis en lumière ds le traité Ghestin Goubeaux et Fabre Magnan. L'id est que le juge ne pouvant pas se prononcer par vx de dispo gé règlementaires, ne pouvant donc pas se lier pr l'avenir, il ne pourrait donc faire naitre une interprétat° de la règle de droit qu'au travers d'une décis° qui statut nécessairement sur des faits antérieurs. Alors que la norme législative connaît principe de non rétroact, la norme jurisprudentielle semble donc fondé sur principe de rétroactivité. Co le précise les auteurs, le juge, en énonçant la règle ds sa décis° l'app nécessairement rétroactivement. Le pb s'est posé au sujet des décis° qui opèrent ds revirement de jpdce. On comprend alors la décept° du justiciable qui avait peut ê calquer son comportement sur l'ancienne jurisprudence. C'est pk les auteurs proposent que les revirement de jurisprudence soit d'abord annoncé ds une décis° mais app ds décis° ultérieure mais contraire a l'art 5 du code civ. => on appelle cela « une modulat° ds le tps des effets du revirement ». Un grpe de travail dirigé par N.Molfessis avait été lancé sur cette q° là → ont proposé que la cour de cass reconnaissent les revirements qui ne vaudrait que pr l'avenir, autrement dit, on appliquera l'art 2 du code civ. Mais cette posit° a été critiqué a cause de l'art 5 du code civil qu'il viole. D'autre auteurs ont souligné qu'a partir du moment ou le revirement était favorable au justiciable (co rétroact des lois + douces), pk pas l'app. C.Les fonctions de la jpdce Il existe une controverse autour de la q° de savoir si la jurisprudence est elle ou non source de droit. En d'autre terme, le juge est il un serviteur de la loi ou un réformateur de la loi ? Est ce qu'il est la bouche de la loi ? Ou est ce qu'il va crée du droit ? Ajdh, en Fr, vis° classique du juge serviteur de la loi (interprète). La jurisprudence est donc présenté co source ≠ de la loi, qui ne fait qu'executer la volonté du législateur. Il reste que la vis° américaine dév ds 30's (courant réaliste) selon lequel le droit serait passé sous monopole du juge. Cette vis° commence a percé en fr. CO ds bcp de domaine, il n'y a pas de réponse exclusive. Il y a un dialogue qui s'instaure entre juge, législateur, doctrine… ex : GPA 3 fonct° principales : 1.La fonction de l'interprétat° de la loi On comprend comment le juge qui doit app une loi abstraite a un cas concret doit passé par l'interprétat°. Ex : lorsqu'il doit app l'art 1382 du code civ → doit déter qu'est ce qu'une faute, un dommage ? C'est ds cette fonct° d'interprétat° que Portalis écrivait : « l'office de la loi est de fixé les grde vue … et c'est au magistrat, pénétré de l'esprit gé des loi d'en faire une app. » (cf discours préli). Ds tt les cas, l'interprétat° du juge ne vaut que pr les parties d'un litiges (art 5). 2.La fonction de suppléance de la loi On a déjà vu que l'art 4 obligeait le juge a juger, m^ ds le silence de la loi. Cette fonction de suppléance de la loi est la plus troublante. Au moment de la rev fr, lorsqu'il n'y avait pas de loi, les trbnx pouvait s'addr directement au pw législatif => le référé législatif. Ce systm est resté en vigueur → 1807. Aujdh, le juge ne peut s'adr directement au législateur (séparat° des pw) mais ne peut pas non plus le remplacer ds l'édiction d'une règle gé et abstraite. Le code civil précise ds art 1351 l'autorité de la chose jugé n'a lieu qu'a l'égard de ce qu'a fait l'objt du jugement. 3.la fonction d'adaptation de la loi La loi existe mais est dépassé : ne correspond plus au mœurs, besoins de la société. Le juge a donc le pw d'adapter la règle a l'évolut° de la société ; son interprétat° de la règle se fera grâce a l'évol de la société. Ex : art 1482 code civ impose qu'il y ait une faute pr qu'il y ait réparat°. Or, en 1804, rédacteurs n'avait pas prévu machinisme et donc accident liés aux machines. Les juges ont donc interprété en posant principe de responsabilité sans faute. Ex : le droit des contrats n'a pratiquement pas bouger depuis 1804 or la société a évolué. Le droit des contrats a été adapté depuis 200 ans par le juge → c'est pr cela qu'il a été décidé de réformer le droit des contrats pr tenir compte des évolut° jurisprudentielle. Ce droit des contrats va ê réformer début 2016 via ordo. §2 : La pratique Mot pratique emprunté au latin practice qui désigne la vie active et en opposit° a la contemplat°. A partir du 14e s, la pratique s'est opposé a la théorie (abstract°, reflex°). Qd au mot praticien, désigne la pers qui connaît la procédure. Au sein des sources du droit, la pratique désigne ceux qui ont pr focnt° de mettre en œuvre la règle de droit et de l'interpréter. Des lors, les juges et magistrats st des praticiens, mais co ils st doté d'un pw de décis°, on les a étudié a part (avc la jpdce). Qd au juriste qui enseigne le droit, ils le font de manière pratique. Mais classiquement, l'enseignement du droit relève de la doctrine. Mais ces praticiens peuvent tt a fait relever de la doctrine et vice versa. A.La notion de pratique Ds le voc Capitant, la pratique est défini co l'app du droit mais aussi co un comportement de fait. Pr l'app du droit, le dico précise que cela vise la mise en œuvre du droit. Cela vise aussi l'ensemble des act qui tende a la réa (ex act de notaire…). C'est aussi la façon d'app le droit, une pratique particulière (co les notaires ds Sud fr). Cela peut ê aussi les usages et coutumes d'une profession. Qd au comportement de fait, le dico précise que cela peut viser une façon d'agir, une manière de procédé → on vise là les usages. Lgtps la pratique a donc été étudier co la jpce et la doctrine en tant que source interprétatrice de droit. Mais de + en + de manuel étudie la pratique en lien avec les usage et la coutume co source créatrice de droit. B.La fonction d'interprétation de la pratique En app la règle de droit, les praticiens vt donc l'interprété pr le compte des sujets de droit. Alors que le juges interprète la règle de droit ds le cadre d'un litige, la pratique interprète la règle de droit m^ hors procès. On va étudié cette pratique autour de trois tps : 1, 2, 3. 1.La pratique civiliste a)La pratique notariale La pratique notariale qui a tjr eu un pds très important, fond en droit civil et pas tjr reconnu. Ex : ds le code civ de 1804, certains art était des clauses d'act crée par notaire. En 2001, le législ a inséré ds le code civ l'acte de notoriété => créat° des notaires. Leur influence est considérable. Profess° qui œuvre en souterrain (cf Badinter). Les notaire st des officiers public qui ont un rôle ds la mise en œuvre non contentieuse du droit, en dehors du procès. Ils ont le pw de délivrer des actes authentiques → monopole de l'authenticité. Le recours au notaire est oblig en Fr pr certains acte : mariage (pr contrat de mariage), pr la donation, pr les hypothèques… cette pratique notariale utilise ds son quot des formules notariale (clauses de contrat). Le notaire est a l'écoute de son client → clause qu'il doit adapter au client. Il s 'agit d'une des profess° règlementé par la loi Macron du 6 aout 2015. Il y a notamment possible avec cette nouvelle loi de créer office ds zone rurale. b) La pratique contractuelle En droit privé, la pratique prof se manifeste bcp en matière contractuelle. C'est le cas de tt les praticiens qui créé des contrats pr leur clients. Ex : les banquiers, ds le domaine immo (créat° de contrat de multi-propiété : locat° → invent° de la pratique). La pratique importe des fois contrats de l'étrangers. Ex : contrat de franchise importé des USA. 2.La pratique administrative La pratique admin consiste en l'app direct de la règle de droit par l'admin. C'est le cas par ex des circulaires admin (instruct° de service établie par ministre) → interprétat° par ministres d'une règle de droit. Depuis 1er mais 2009, circulaires a la dispo des citoyens. Ex : les réponses ministérielles au q° posé, écrite, formulé par parlementaires → moyens de ctrl de l'act° du gouv par le parlement. Ds sa réponse, le ministre donne son interprétat°, source de droit. 3.La pratique des auxiliaires de J Cette cat réunit les praticien du droit qui sont mêlé a l'act des juridiction, cad, ceux qui aident les magistrats sans ê des magistrats. Parmi ces praticiens : a)Les avocats (à l'exception des avocats aux conseils) Les avocats devant la 1ere I et Cour d'appel st des auxiliaires de J contrairement aux avocats devant le Conseil d'E et la Cour de cass qui st des officiers ministériels. C'est une prof libé. Ils ont deux fonct° : -fonct° contentieuse : représentat° devant le trbnl, qd ils vont postuler : acte de postulat° (acte de procédures) -fonct° non contentieuse qui vise la rédact° d'acte co notaire avec pw moindre, la délivrance de conseils. Si les avocats non pas le pw d'authentifier acte, ils ont en revanche la possibilité de contresigner actes. La loi Macron élargie leur chps de postulat°, cad, qu'ils pourront faire les actes de postulat° devant tt les TGI du ressors d'une m^ cour d'appel. De m^, cette loi les oblige a conclure des conventions d'honoraires (vt décider du prix conseil, acte avec le client). b)Les officiers ministériels Pers qui disposent, en exécut° d'une décis° des autorité de l'E, d'un privilège pr exercé une act juridique. C'est le cas des notaires mais aussi des huissiers, des avocats aux Conseils (D'E et C de Cass), des greffiers des trbnx de comm, des commissaires priseurs. Ces officiers bénéficie d'un monopole, du droit de présenter leur successeurs aux gardes des sceaux, de percevoir le prix de la charge qu'il revend. Certains ont la qualité d'officier publics, cad, qu'ils peuvent recourir a la force public ou requérir l'exécut° direct de certains droit (ex : huissier). La loi Macron vise aussi les avocats aux conseils → facilite l'installat°. De m^ pr les huissiers, ils bénéficie du monopole de la significat° des actes (= notificat° des actes judiciaires ex : somat° de paiement). Ils st aussi visé par loi Macron qui créé une new prof, celle de commissaire de J (ce qui regrouperait les huissiers et commissaires priseurs judiciaire). Les huissiers peuvent aussi donner des conseils juridiques. Certains huissiers ont la charge ds trbnl : huissier-audiencier. c) Les autres auxiliaires de J Il s'agit des administrateur judiciaire, des mandataires (lors de liquidat° d'entreprise). Il existe actuellement devant le parlement le projet de loi Taubira, un projet de loi organique sur indpce et impartialité des magistrats et un deuxième projet portant app des mesures relative a la J du 21e s. §3 : La doctrine Le dico historique de la langue fr indique le mot doctrine est emprunté au latin doctrina qui désigne l'enseignement, la format° juridique par opposition a natura qui signifie la nature et a usus la pratique. Le + svt, le droit est enseigné par des docteurs en droit. Depuis 1840, le mot doctrine est aussi employé a propos des trvx qui expose le droit en complément de la loi, de la jpce. Ces trvx peuvent ê l'oeuvre d'universitaire mais aussi de magistrats, notaires, avocats qui publie a un moment leur opinion sur le droit. A.La notion de doctrine Ds le voc Capitant, la doctrine défini co opinion communément professé par ceux qui enseigne le droit, ceux qui sans enseigné écrive sur le droit (chercheurs). Le voc Capitant défini aussi co l'ensemble des œuvres, ouvrages juridiques. L'opinion du chercheurs s'exprime parfois oralement. Tte ces publicat° forment une masse d'info. Ex : thèse forme opinion d'un auteurs, les mélanges (articles personnalisé), les notes de jpce. Ds un sens plus restreint, la doctrine peut aussi visé l'opinion exprimé sur q° de droit particulière. Ex : on peut parler de la doctrine sur la gestat° pr autrui. Ex : doctrine sur affaire Perruche : q° de l'indemnisat° des parents d'enfants qui naissent handicapé alors que le médecin n'avait pas décelé le handicap avant. B.Les fonctions de la doctrine 1.L'interprétation au service de la compréhension et de l'app du droit positif Le droit + c'est le droit de maintenant, d'aujdh. La règle de droit, co le corps humain, une fois qu'elle est crée va avoir une vie, peut ê l'objt de recherche. L'id est de faire des recherche en droit et de trouver une société + juste, pr que tt le mde puisse fondée une famille, société idéalisé… Cette méthode se sert de l'analyse critique du droit + et de l'analyse prospective ex : le projet de réforme du droit des contrats la doctrine a bcp publié, proposé plein de choses. 2.Les propositions d'ordre prospectif Si la doctrine n'a pas de pw institutionnel, en revanche, elle a un rôle essentiel d'investigat° qui en fait une autorité de fait. Ex : Carbonnier a lgtps réfléchi sur le droit de la famille. La réforme de 1970 du droit de la famille lui sont du. Catala et Terré ont fédéré plein d'universitaire pr proposer le droit prospectif du droit des contrats, proposé une réforme du droit des contrats. Conclusion : sur tte cette 1ere partie il existe donc de multiple interact° entre source de droit . Ct imaginer que le législateur soit indifférent a une jurisprde qui résiste. Il faut que les auteurs de sources et sources dialoguent et se mettent d'accord (cf TD6) Dès lors, la maitrise sur l'ensemble de cette 1ere partie doit permettre d'aborder sereinement a la q°. Cette maitrise permet d'aborder dernier ex comm d'arrêt. Seconde partie : étude des droits subjectifs Lumière sur les prérogatives individuelles L'étude du droit objectif ne suffit pas. Il faut voir qui est sujet de droit, qui a des prérogatives indiv. En effet, ses règles de droit ont vocat°a ê utiliser, a ê invoqué en J par les sujets de droit, cad, les titulaires de droits subjectifs. Ces droits subjectif st défini co des prérogatives indiv reconnu et sanctionné par le droit objectif. Exercer un droit subj c'est mettre en œuvre la règle de droit objectif. Ex : art 1382 du civ → règle de droit objf → donne et représente un droit subj que la victime d'un dommage pourra invoqué en J pr demander réparat° a celui qui est en faute. Sur ce sujet, il existe 4 q° fond : -identifier ces prérogatives -étudier les sources : ct ils viennent ces droits subjf ? -preuves : il n'y a de droits subjf que si on peut en rapporter la preuve. Autrement dit, avoir un droit sans pw le prouver, ce droit n'existe pas. -l'exercice des droits (abusif ou frauduleux) Chapitre 1 : L'identification des prérogatives individuelles Ds le dico histo, le mot prérogative est emprunté a praerogativa cad qui vote le 1er, avec l'id d'un privilège accorder aune fonction. Par extens° → avantage, faculté dont jouisse certaines pers. Ds le voc capitant, 4 sens sont donnée au mot prérogative : -compétence ou droit reconnu a une pers suivant sa fonction -attribut d'un droit, chacun des moyens des pw qui appartiennent au titulaire d'un droit. -tt droit subjectifs, tt pw de droits, tte faculté d'agir fondé en droit -compétence du monarque. Pr identifier ces droits subjf, 2 sect° : Section 1 : Les titulaires des prérogatives indiv autour de la notion de personne Ces titulaires sont des sujets de droit. Pr certains auteurs, le droit subjf est la rencontre de la règle de droit obj avec une pers, qui elle aura un droit subj d'aller en J. La q° s'oppose de savoir quelles sont ces personnes envisagés sous l'angle juridique ? On dit aussi que les sujets de droit sont des personnalité juridique. §1 : la notion de personne, sujet de droits Ds le dico, le mot personne issu du latin persona qui désigne d'abord un masque de théatre, puis un rôle attribué au masque. Le dico précise qu'en droit le mot se réfère a la pers la capacité d'ê sujet de droit. Le voc capitant précise que la pers est l'ê qui jouit de la personnalité juridique. En droit, ces pers, sujets de droit, sont traditionnellement opposés aux choses (plutôt objt de droit). Ces choses visent plutot les objt qui ont une existence palpable. Au sein de ces choses, on peut distinguer les choses appropriables (biens : meubles, immeubles) et les choses inappropriables (choses communes ex : air...). A.L'exclusion de l'animal en tant que personne L'animal est définit co ê vivant, mobile, et doté du souffle vital. Mais qui reste traditionnellement opposé a la pers en tant que ê humain. L'actu était brulante l'année passé. Aujdh, l'animal est protégé par le droit pénal. L'art 521-1 du code pénal dispose que « le fait publiquement ou non d'exercer des sévices graves, ou de nature sexuelle, ou de commettre un acte de cruauté est puni de 2 ans d'emprisonnements et de 30 000 € d'amende ». Le code rural avec l'art L214-1 protège aussi les animaux : « toute animal étant un ê sensible doit ê placé par son propriétaire ds des cond° compatible avec les impératifs biologique » des animaux. Le code civ a tjr placé les animaux ds la catégorie des meubles (appropriable) →c'était art 528. Depuis qqe années, le débat est vif pr voir reconnaître aux animaux le statut de pers. On peut tout a fait invoquer une 3e cat (animaux). En oct 2013, une pétition de la fondation 30 m d'amis, 600 000 signatures (dont aucun juristes) sont d'accord pr dire que l'animal ne doit plus ê consacré aux biens meubles → mais devrait ê placé ds les personnes. Le pdt Hollande qui avait dit que l'on ne changera pas le statut sauf que des propo de lois ont été déposé et co la société fr a été ému, malgré tt il y a eu au cours d'un projet de loi un amendement (Glavany) pr voir reconnaître non l'animal co sujet de droit mais pr reconnaître que l'animal est un ê doué de sensibilité. Aujdh, le code civ contient art 515-14 qui est ds le deuxième livre (consacré aux biens) « les animaux st des ê vivant doué de sensibilité. Sous réserve des lois qui les protègent, les animaux sont soumis aux régimes des biens. » Cette art est issu de la loi n° 2015-177. B.La distinction personne physique et personne morale En droit, il existe deux types de pers titulaires de droit : il s'agit de la pers phy, humaine, de la pers morale (la société, l'assos= grpement de pers/biens)… ces pers sont doté de la person juridique, elles vont donc pw défendre leur droit en J mais il existe une ≠ fond entre ces 2 pers ds l'attribution de la person. Alors que la person juridique est reconnu d'emblée aux pers phy, l'attribut° est + restrictive et controler pr les pers morales. 1.Les pers physiques a)l'attribution générale et absolue de la personnalité juridique La perso juridique est reconnu a tt les ê humains de façon gé et absolue (en fr et ds maj des pays). Cela s'est traduit par la disparition d'esclave… → la disparit° des esclaves et mort civil L'émancipat° des esclave en 1848 → il n'y a plus de cond° d'esclaves juridiquement accepté mais il existe encore de l'esclavage moderne, pr la fr. La convention européenne énonce ds son art 4 (CEDH) que nul ne peut ê tenu en esclavage ni en servitude. Une loi du 25/07/2013 a introduit le crime d'esclavage et de délits de servitude et de W forcé. Concernant la mort civil, condamné pénalement a ê considéré co mort → mort juridiquement ds les prisons… Tt les ê humain en fr ont la person juridique → L'attribution indépendante de la conscience Le niveau de pers est indépendante de l'attribution → tjr perso juridique a n'importe quel age. Person juridique de la naissance a la mort. b)Le commencement de la person juridique La perso juridique s'acquiert a la naissance m^ si la vie humaine. → L'enfant né vivant et viable Pas de capacité juridique mais personnalité juridique car enfant est une pers→ représenté par ses parent. Il n'existe qu'une seule cond° pr acquérir la person juridique : que l'enfant soit née vivant et viable. Aujdh, on dit que l'enfant doit ê né ds un état de dev suffisant et doté des organes propre a sa survie. Ce pose donc la q° de l'enfant qui décède alors qu'il n'a pas été considéré co vivant et viable. → pdt des années, cette enfant né non vivant et non viable était considéré co déchet hospitalier→ mise a la poubelle → ce n'est qu'en 2008 que la a jurisprudence a évolué → un décret a été pris pr reconnaître un acte d'enfant sans vie (droit d'organiser obsèques) → La conception présumé ds l'intérêt de l'enfant Pr un enfant née et viable, on va poser une présomption : on va présumer que l'enfant est née avant s' il y va de son intérêt => fiction juridique. On va lui permettre cela si son père meurt avant la naissance pr la succession. Il reste que l'embryon et le fœtus n'ont pas la qualité de sujet de droits. c)La fin de la person juridique → A la mort Admis que la perso juridique cesse avec la mort de la pers. En droit, le droit + se fonde sur le constat de décès du médecin. Cette acte va notifié la fin de la pers juridique. Pb du corps sans vie mais qui doit bénéf statut, respect :art 16-1-1 civ vise le respect du corps humain → disparition Ds le cas où une pers disparaît ds circonstance d'une nature a mettre sa vie en danger (ex : tsunami), ds ce cas, on est pratiquement sur qu'il est mort mais pas de corps. L'art 88 civ prévoit la possibilité de déclarer judiciairement (le juge) le décès d'une pers → ce qui va permettre d'ouvrir la success° → Absence Il est des cas où il est impossible de savoir si une pers est morte ou vivante. Ex : affaire de Ligonnès : le père n'est pas retrouvé ni vivant ni mort. Ds le cas d'absence, c'est l'art 112 s civ qui précise que ds un 1er tps on va constater judiciairement la présomption d'absence, on gère ses biens et 10 ans après, il sera possible de prononcer un jugement déclaratif d'absence qui aura les m^ effets que la mort. 2.Les pers morale Selon Capitant, les pers morale visent un grpement de pers ou biens doté sous certaines cond d'une perso juridique + ou – complète. Il existe des pers morale de droit public ex : E, établissements public… et puis il existes des pers morale de droit privé : société, syndic, assos… a)La reconnaissance spécifique Il n'y a pas d'attribut° gé et absolu de la person juridique. La reconnaissance de la pers juridique est + sélective, restrictive a cause mouvt sectaire par ex. Le législateur reste maitre de l'org juridique des pers morale. b)Le commencement de la person juridique L'E opère un ctrl par la vx du législateur. Ainsi, ds certains cas, il faut une publicat° au JORF. Il faut ds certains cas ê reconnu d'utilité public. Pr syndic, doit ê déclarer en mairie. c)La fin de la person juridique Le pb d 'une pers morale est qu'elle peut exister indéfiniment. Il revient au membre du grpe d'y mettre fin par liquidat°, dissolut° ou de mettre délais ds statut. §2 : L'individualisat° juridique des pers Quel soit phy ou morales, les pers doivent etre identifié juridiquement selon 4 pricpe : - au regard de la nationalité -le nom ou dénominat° -le domicile -état civil Ces éléments relève du cours des droits des pers. A.La nationalité C'est l'appartenance juridique et po d'une pers a la pop constitutive d'un E. le voc capitant évoque un « lien juridique et po unissant un indiv a son E ». la nationalité concerne les pers phy et morale. 1.La nationalité des personnes physiques C'est ds le code civ au titre 1 bis aux art 17 a 33-2 de la nationalité française. Cette nationalité est atttribué soit par lien de filiat° de parents fr ou soit par naissance sur territ, ou par attribut°...elle peut etre perdu sur déclarat° d'une pers, par décret ou par jugement. Etre reconnu de nationalité fr implique csqce : -est de faire accéder la pers phy au statut réservé par l'E à ses nationaux. 2.La nationalité des pers morales La nationalité dépend du lieu du siège sociale, lieu du principal établissement. De façon exceptionnel, elle peut etre attribué en fonct° de la nationalité des dirigents ou des pers qui la compose. Il y a une grde souplesse pr pers morale car csqce sont moindre. B.Le nom ou dénomination Si l'on parle de nom pr pers phy, on parle de dénominat° pr pers morales. 1.Le nom des pers physiques Le nom des pers phy comprend deux éléments : -le nom de famille : le nom de famille (depuis 2002) depuis loi du 4 juillet 2005, on peut choisir, pr un enfant ou une fratrie, le nom du père, de la mère ou les noms accolés. C'est vraiment le m^ qui doit ê choisi pr l'ensemble de la fratrie. Ce nom est obligatoire et doit ê utilisé ds act juridique. On dit que le nom de famille est indisponible (que l'on ne peut pas vendre ou léguer). Il est immuable, cad, que l'on ne peut pas décider de le changer. En revanche, on peut de façon exceptionnel le changement. La demande doit ê porter devant la garde des sceaux qui prendra un décret s'il accepte uniquement, s'il y a un accès légitime. Ce nom de famille est imprescriptible, cad qu'il ne va pas s'éteindre. La jpdce accepte parfois mais au bout d'1 siècle de s'attribué un nom, de changer un nom. (ex qd on s'ajoute une particule). Le nom est un élément d'ordre public et de sécu juridique. -prénom : depuis 1993, les parents pouvait choisir le prénom qu'il souhaitait, avant il devait ê sur le calendrier. La seule cond que doivent respecter les parents c'est le respect de l'intérêt de l'enfant. Si le père donne des prénoms mauvais, il va accepter mais saisir le proc de la république → puis juge des aff familiale. Ex : des parents avaient appelé leur fils Périphérique. Un autre Assedic, Titeuf, Patriste et Joyeux, Canta, MJ. Parfois, on peut ajouter un pseudo, un nom d'emprunt qu'une pers s'attribut. Cela peut ê un surnom donné aux parents. Tout cela aux art 311-21 s. On peut demander de changer de prénom → passer devant juge. 2.La dénomination des personnes morales On parle de dénomination commerciale ou de raison sociale pr société. On parle de titre pr une assoc. Le chx est + libre pr pers morale de changer car peu important. C.Le domicile ou siège Le domicile vient de domus la maison. Il est définit ds voc capitant co le lieu ou la pers a son principale établissement. 1.Le domicile des pers physiques C'est le siège légal de la pers, sa situat° géo sur territ donné. Le procès est fait au trbl du domicile du défendeur. Les règles sont exposé aux art 102 et s. du code civ. On distingue le domicile de la résidence. En principe le chx du domicile est libre mais doit ê unique. Tt le mde a un domicile : si mineur, celui de nos parents...le domicile ne change pas aux gré des voyages. 2.Le siège des pers morales On parle de siège sociale. Il peut ê fixé librement et les pers morales peuvent avoir autant de sièges et domicile que d'établissement. D.L'Etat des pers physiques C'est l'ensemble des caractéristiques de la pers qui déterminent selon la loi des effets de droit. Certains auteurs parlent de silhouette juridique. C'est par ex l'état individuel de l'individu : son age, son sexe,… cela peut donner ou non certains droits. L'état indiv peut ê celui ds la famille : époux, conjoint, célib, pacsé, père et père, enfant d'une pers décédé. L'état ds la société : le fait d'ê fr, étranger, l'act pro, cela peut donner droit et oblig. Il existe un moyens de constater les principaux éléments de cet état = acte d'état civil. Ce st des actes authentique qui st réuni ds un livret de famille. Ds ce livret sont reproduit les 3 actes majeurs : la date de la naissance, la date du mariage, et la date du décès → 3 sortes de registres. Ces éléments échappent a la vo. Ex : pas possible de changer de sexe si pas d'opé… Sur cet état, il n'existe pas d'équivalant pr pers morale → n'existe que des acte de publicité. Section 2 : La classification des prérogative indiv autour de la notion de patrimoine La principale classificat° des droit subjf est celle qui oppose les droits subjf patrimoniaux des droits subjf extra-patrimoniaux. §1:La notion de patrimoine Ds le voc capitant, le mot patrimoine dérivé de pater est défini co l'ensemble des biens et des oblig d'une pers, ses droits et charges appréciable en argent. On parle aussi de l'actif et du passif envisagé co formant une universalité de droit, un tout comprenant les biens présents et les biens a venir. Une th du patrimoine a été proposé par 2 Charles : Aubry et Rau. Ils sont l'auteur d'un imposant traité de droit civil et ont posé th que le patrimoine se déduit de la pers juridique. Cette concept° emporte 3 règles : -l'impossibilité de patrimoine autonome (sans qu'il soit attaché a une pers). Il résulte que seul les pers phy et morale peut avoir un patrimoine. -l'intransmissibilité du patrimoine entre vifs. : ne peut pas ê transmis a une autre pers car tjr lié a la pers. En revanche on peut transmettre un bien de ce patrimoine a une autre pers. -l'unicité du patrimoine : le patrimoine est unique. Chaque pers n'a qu'un seul patrimoine. Sauf que cette 3e regle a subi except°: par la loi du 15 juin 2010 qui a crée le statut de l'entrepreneur indiv a responsabilité limité (EIRL). Cette loi permet a une pers d'affecter une partie de son patrimoine a une act pro. §2:La distinction des droits patrimoniaux et des droits extra-patrimoniaux A.Les droits patrimoniaux Ce st les droits qui peuvent ê évalué pécuniairement. L'on oppose classiquement parmi les droits patrimoniaux : -droit réel : c'est un pw juridique reconnu a une pers sur une chose par ex : le droit de propriété qui porte sur un bien. Parmi ces droits réels on distingue les droits réel principx et droits réels accessoires. → le droit réel principaux : droit de propriété. Ce droit confère a son titulaire le droit de disposer d'une chose : l'abusus, le droit de l'utiliser : l'usus, le droit d'en percevoir les fruits : le fructus. → les droits réel accessoires : ont vocat° a renforcer droits perso. Ainsi, les deux droits réel accessoires les + important : l'hypothèque (= qui porte sur un immeuble) ou le gage (= qui porte sur un meuble). Ces droits vont bien conférer a leur titulaire un droit de préférence et un droit de suite leur permettant d'ê payer par priorité en cas de concurrence avc d'autre titulaire de droit perso. -Ces deux droits (hypoth et gage) renforce le droit perso (= le droit de créance, droit qu'une pers a à l'égard d'une pers, c'est le lien de droit qui existe entre 2 pers en vertu duquel, le créancier ou titulaire du droit de créance est en droit d'exiger qqchose d'une autre pers, le débiteur qui est tenu d'une dette envers le créancier. Ces droits patrimoniaux sont ces cessibles, transmissibles saisisable par la J et prescriptible. B.Les droits extra-patrimoniaux Ce st des droits qui ne peuvent ê évalué pécuniairement : ex : Droit de l'ho, de vote, à la dignité, à l'honneur, à l'intimité de la vie privé… en revanche, l'atteinte a ces droits va pw ê évaluer pécuniairement. Les trbnx évaluent l'atteinte en fonct° du comportement antérieur de la pers. Ex : DSK qui avait présenté sa vie privé aux journalistes. Puis affaire du Sofitel → intrus° des journalistes ds vie privé →DSK dit qu'il y a atteinte à l'intimité de la vie privé. Non évaluable en argent, ces droit ne sont pas cessibles, transmissible, et sont donc imprescriptible. C.Les droits mixtes ou intellectuels Ce st des droits qui visent une act de l'esprit tel que la propriété industrielle (ex : droit d'un inventeur sur son œuvre). De m^ un droit d'auteur sur son œuvre, ou un droit sur sa clientèle… Ce ne st pas des droits entre deux pers. Et contrairement aux droits réel, il ne sont pas perpétuelles. Ce st des droits de nature incorporel qui confère un monopole d'exploitation. Est-ce qu'on ouvre cat de droit intellect ? Chapitre 2 : Les sources des prérogatives individuelles Ces sources du droit subjf est un événement. Il s'agit donc de savoir quel sont les événements de la vie qui vont provoqué l'attribut° des droits subjf, prérogatives indiv. Ex : accident… Il s'agit tjr d'un événement qui touchent la vie de l'indiv. Or, il existe 2 cat d'événement : -les actes juridiques -les faits juridiques La distinct° entre les 2 reposent sur le rôle ou abs de rôle de la vo de la pers ds la déterminat° des effets de droits de l'événement. Parce que ces deux événements vont avoir des effets voulus ou non voulus. Lorsque la volonté est exprimé c'est un acte juridique sinon c'est un fait juridique. Section 1 : Les actes juridiques Selon le voc capitant, actes juridiques est une opérat° juridique constituant en une manif de volonté ayant pr effet une csqce juridique. Parmi les actes juridiques, 3 cat : §1 : Les conventions Cette cat regroupe les actes juridiques qui s'appuient sur accord de vo, entre 2 ou plsr pers, destiné a produire des effets de droits. Ex : un contrat de vente, un contrat qui crée une hypothèque. Cette cat représente la source la + importante des actes juridiques, de droit subjf. Peut créer droit perso et réel. §2 : Les actes juridiques unilatéraux Une seule pers exprime sa vo pr déterminer des effets de droits. Ex : en droit public : le permis de conduire = acte juridique unilatéral, le classement des candidats émi a un concours, l'arrêté de nominat° d'un fonctionnaire. En droit privé : un testament, une reconnaissance de dette, une reconnaissance d'enfant. §3 : Les actes juridiques collectifs C'est une not° + incertaine. Cela vise par ex un faisceaux de déclarat° unilatéral ex : ds une société, les décis° des associés → décis° maj d'associé (pas accord) → mais collectifs. Cela vise aussi les convent° co de travail qui st des accords conclus par syndic de salariés et employeurs avec des effets pr salariés. Section 2 : Les faits juridiques Selon le voc capitant, le fait juridique est un fait quelconque auquel la loi attache ou détermine une csqce juridique. Les faits juridiques se caractérise donc par l'impuissance des pers a moduler les effets et csqce de fait. Ce st donc des événement vo ou pas qui engendre des effets déterminés par la loi. §1 : Les faits involontaires Fait involontaire car événements naturel ou fruit du hasard. Ex : la naissance d'une pers, le décès, un incendie, naufrage, act° du tps… §2:Les faits volontaires Ce st les faits que la pers a voulu mais dont elle n'a pas voulu les csqce. Parmi ces faits, il existe des faits volontaires qui sont licites et d'autre illicites. Parmi les faits licites, ex : le chgement de domicile → chgement de trbnl pr le procès, la gest° des affaires d 'autrui = quasi-contrat (qd une pers engage des W ds propriété voisines et a l'abandon → demande de paiement). Certains faits sont illicites : ex délit (fait volontaire mais peine déterminer par loi), quasi-délit (=ds le cadre d'une faute de négligence, d'imprudence → faute vo mais pas intentionnel → loi va déterminer effets juridique). Chapitre 3 : La preuve des droits subjectifs Les droits subf sont des prérogatives indiv dont les indiv peuvent se prévaloir en J. Pr se prévaloir d'un droit, il faut ê en mesure de prouver l'existence du droit et qu'on en est titulaire. Il faut donc en rapporter la preuve. Cette q de la preuve est capitale et on se réfère classiquement a un adage romain idem est non esse et non probari = ne pas ê ou ne pas ê prouver c'est un tout. Le mot preuve désigne ce qui est susceptible d'établir la vérité d'une chose, spécialement ds 1 contxt juridique (la vérité juridique). Prouver en droit, c'est tenter d'établir qu'une chose est vrai. La vérité juridique n'est pas la m^ que la vérité bio… Ainsi le grd Domat écrivait que la preuve est « ce qui persuade l'esprit d'une vérité ». On va persuader l'esprit que c'est la vérité. La preuve viserait donc moins la recherche de la vérité que la convict° du juge sur un fait allégué. Ds le voc Capitant, la preuve peut ê la démonstrat° de l'existence d'un fait ou d'un acte, dans les formes admises par la loi. Le droit ne va pas nécessairement de prouver n'importe comment. Ces formes ont évolués depuis les ordalies. Historiquement, pr connaître la vérité, une personne était plonger dans l'eau, attaché et si elle ne remontait pas elle était coupable. Aujdh, le droit fr se trouve ds le code, il existe un systm juridique mise en place autour de la preuve. Ce systm peut se présenter dans 2 hypothèses : -non contentieuse : ex : pr mariage, preuve que l'on a 18 ans, pr participer a des concours : preuves que l'on entre ds les -contentieuse : se passe devant un juge : il faut les convaincre du bien fondé de la prétention. Ex : si une pers ne vous a pas payer la dette envers nous et qu'on décide d'aller en J réclamé la dette, le juge va vouloir des preuves pr ê convaincu. La q°de la preuve est régit par deux Codes : le code de procédure civil qui vise les q° de procédure (q° du droit processuel), code civil (q° de valeur de la preuve). Ds le code civ, c'est le livre IIIe « des ≠ manières dont on acquiert la propriété ». Ds ce livre, ds le titre 3 : « des contrats et des oblig conventionnelle » , chap 6 « de la preuve des oblig et de celle du paiement ».Ce chap va des art 1315 a 1369-11. Il s'agit donc du régime légal de la preuve en droit civil qui se trouve ds un titre consacré au contrat alors m^ que le régime dépasse le cadre stricte des contrats. Or ce droit de la preuve du Code civ co le droit des contrats est aujdh en cours de refonte. En effet, la loi n°2015-177 du 16 fev 2015 relative a la modernisat° et a la simplificat° du droit des procédures dans le domaine de la J. Cette loi ds l'art 8 a habilité le gouv a procéder par voix d'ordo a modif le Code civ. La réforme : Sur le fond, certains art vont se retrouver tel quel : art 1315 mais a l'art 1354 du Code civ. D'autre en revanche vont apparaître comme l'art 1358 qui va renvoyer au code de procédure civil. Ds l'ensemble, le titre sur la preuve est donc moyennement modif. Par ailleurs, il existe aujdh une difficulté supplémentaire qui est liée aux créat° jurisprudentielle en la matière. La Cour de cass a reconnue le 5 avril 2012 un droit a la preuve qui peut entrer en conflit avec le secret pro. De m^, on doit faire aussi avec l'évolution de la technique de preuve (analyse de sang) qui implique des csqces. La preuve soulève 3 q° principales : -qui doit prouver et rapporter la preuve : sur qui pèse la charge de la preuve (section 1) -que doit-on prouver : l'événement créateur de droit → q° de l'objt de la preuve (section 2) -Ct doit-on prouver, par quel mode de preuve ? → les modes de preuves (section 3) Mais un point doit être vu avant : Section préliminaire : le régime légal supplétif de la preuve Le droit d'aujdh donne la possibilité par contrat de changer les règles = droit supplétif. Le droit de la preuve est assez supplétif. D'entrée, le systm de la preuve/ probatoire n'est pas d'ordre public, c'est un régime supplétif car les règles de preuves sont essentiellement d'intérêt privé. Autrement dit, la preuve peut relevé de la vo indiv des partis concerné. §1 : le systm supplétif initié par la jpce C'est la jpce qui ds ≠ arrêt a reconnu que les partis concerné par des pb de preuves pouvait aménager les règles légales. Ainsi, ds un arrêt de la chbre comm de la cour de cass du 8 nov 1989, les partis a un contrat avait pu accorder la va probatoire a un doc dénué de tte signature alors m^ que le code l'exigeait. Les partis ds cette affaires s'étaient mise d'accord sur le fait que pr prouver l'utilisation d'une carte bancaire, il suffisait que son titulaire tape un code. Ds d'autre affaire, il est possible de se mettre d'accord pour dire qu'un simple mail suffira co mode de preuve. Cette lib ds le choix du mode de preuve, de la charge de la preuve, entraine que les règle de preuve ne peuvent pas ê invoqué pr la première fois devant la cour de cass. La jpce a cepdt posé des exceptions dans des cas ds lesquels on ne peut pas se mettre d'accord : ds le cas d'E des pers (filiation), procédure... §2 : le systm supplétif confirmé par le législateur de 2016 L'avant projet d'ordo de réforme du droit des contrats et de la preuve consacrent la lécéité à charge de la preuve ds un new art 1357 : « les contrats de la preuve sont valables lorsqu'il porte sur des droits dont les partis ont la libre disposit° ». Ce trouve donc exclu : l'E des pers, … Le principe de lécéité est posé ds l'alinéa 5 et la limite ds l'alinéa 2. On ne peut contredire les présompt° établis par la loi ni modif la foi attaché a l'aveu ou au serment. Ces contrats ne peuvent davantage établir au profit d'une des partis une présomption irréfragable attaché a ses propres écritures. Section 1 : La charge de la preuve C'est un W, un effort que l'on impose a un parti ce qu'il a prouver. On appelle cela le fardeau de la preuve. On doit emporter la convict° du juge. Autrement dis, il faut qu'une partie se procure la preuve requise, qu'elle la produise en instance et qu'elle emporte la convict° du juge. Si la partie sur laquelle repose la charge de la preuve ne parvient pas a prouver, a emporter la convict° du juge, sa prétention sera rejetée. Il perdra son procès. Comme le dis Carbonnier, la charge de la preuve désigne le perdant éventuel ds le cas de doute sur le fond du droit. Autrement dis, c'est ce qu'on appelle l'imputation du risque de la preuve. Ce n'est donc pas tant qui doit prouver qui intéresse mais a qui le juge va donner raison : il donnera raison a celui qui a mieux prouver. Ainsi, ds un arret de la cour de cass du 31 janv 1962 : l'incertitude et le doute subsistant a la suite de la prod d'une preuve doivent nécessairement ê retenu au détriment de celui qui avait la charge de la preuve. §Préliminaire : les systèmes processuels et la charge de la preuve Pr savoir qui doit supporter la charge de la preuve, il faut connaître le systm processuel du pays, matière, domaine en cause. Or il existe 2 systm : -accusatoire : ce sont les parties qui accusent, qui ont l'exclusivité de l'initiative de la charge du procès. Elles ont aussi la charge de la preuve. -inquisitoire : c'est le juge qui a l'initiative du procès et qui a donc la charge de la preuve (ex : juge d'instruct°). En droit fr, les 2 systm se retrouve. En matière pénal et admin : systm inquisitoire qui domine. En revanche, en droit civil, privé, comm → systm accusatoire. §1 : Le rôle du juge dans la charge de la preuve A.En matière pénale 1 grd principe régit : présompt° d'innocence. Ainsi l'art 9-1 du code civ : chacun a droit au respect de la présompt° d'innocence. La charge de la preuve va revenir au proc, juge d'instruct° et la police. Si on n'arrive pas a prouver, ne sera pas coupable. Toutefois, si cette pers invoque une cause d'irresponsabilité pénale, alors ce sera a la partie qui invoque la irresponsabilité de le prouver. B.En matière administrative En droit admin, il existe des privilèges au profit de l'admin, notamment celui du préalable, cad, en cas de résistance d'un administré : ce ne sera pas l'admin de rapporter la preuve mais a l'administré. C.En matière civile Systm accusatoire → neutralité que doit avoir le juge en matière de preuve. Bartin (1860-1948) précisait que cela ne signifie pas que le juge doit ê impartiale au regard de la preuve mais que celui-ci doit ê inactif : ne doit pas rechercher les preuves. Autrement dis, seul les parties par leur propre moyens doivent trouver la preuve. L'art 9 du code de procédure civil dispose : qu'il incombe a chaque partie de prouver conformément a la loi les faits nécessaire a sa prétention. L'art 10 tempère en autorisant le juge a ordonner d'office la prod de preuve. → pw du juge dénoncé par auteurs. §2: le rôle des parties dans la charge de la preuve en matière civile Un art a savoir : 1315 du code civ « celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ». L'alinéa 1 est relatif a la charge initiale de la preuve. « Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ». La charge est renversé a celui qui se prétend libéré. Cette art 1315 sur la charge initial et le renversement de la charge est repris casi intégralement ds l'avant projet d'ordo a l'art 1354 new. Le 1er alinéa ne change pas. Ensuite, changement de ponctuation. A.La charge initiale de la preuve L'art 1315 pose cette charge : le principe de la charge de la preuve incombe au demandeur au procès. Ex : celui qui veut voir exécuté un contrat de vente, demande au juge . Celui qui veut chassé qqun de sa propriété, devra donner la preuve qu'il est proprio. Ds un arrêt du 28 mars 1995, france télécom réclame une facture. La Cour de cassation a rappelé que la charge de la preuve reposait sur le demandeur : l'existence et le montant de la créance devait ê prouvé par france télécom. B.Le renversement de la charge de la preuve C'est l'alinéa 2 de l'art 1315 du code civ, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement. 1.La charge de la preuve sur celui qui se prétend libéré La charge initiale pesait sur celui qui voulait faire établir un droit. Lorsque le défendeur devient lui m^ demandeur en se prétendant libéré, en demandant a ce que cela soit reconnu. En tant que new demandeur, pèse sur lui la charge de la preuve car devient lui m^ demandeur. Terré parle d'un jeu de raquette : le demandeur a la charge de la preuve mais le défendeur se prétend libéré → new demandeur. Malinvaud parle d'un jeu de ping-pong. Le juge donnera raison a celui sur qui ne pesait pas la charge de la preuve qui n'a pu être rapporté. Ex : arrêt du 27 oct 1995 ? 2.Le jeu des présomptions légales Il existe en droit des présomptions : consiste a considéré co prouvé un fait qui n'est pas connu sur le seul fondement de la constatation d'un fait distinct, cad que le législateur sur la seul constatation d'un fait distinct va considéré co prouvé un autre fait. Ainsi, l'art 1349 du code civ actuel vise les présomptions que la loi ou le magistrat tire d'un fait connu a un fait inconnu. Ces présomptions légales sont régis aux art 1350 et s. Cette définition que certains auteurs considèrent co parfaite n'est pas reprise dans l'avant projet d'ordonnance. Les présomptions légales ds le futur code se retrouve a l'art 1355 → le deuxième art. « la présomption légale qu'une loi spéciale attache a certains actes oua certains fait dispense de preuve celui au profit duquel elle existe ». a)La présentation des présomptions légales L'une des + célèbres présomptions en droit de la famille est la présomption de paternité précisé a l'art 312 du code civ actuel : « l'enfant conçu ou né pdt le mariage a pour père le mari ». Cette enfant n'aura donc pas a rapporter la preuve qu'il est le fils de cet ho. Ce sera au mari qui a un doute de rapporter la preuve qu'il ne peut pas ê le père de cet enfant. Le fondement le + courant de ce type de présomption c'est la probabilité. Ces présomptions légales ont une force probante variable. b)Les variations de la force probante des présomptions légales Il existe des présomptions simple, mixte ou irréfragable. En fonction de cela, la force probante varie. -la présomption simple : celle qui peut ê combattu par la preuve contraire par tout moyens. Ainsi le défendeur a l'allégation peut établir par tt les moyens possible la preuve contraire ex : il existe une présomption prévu a l'art 311 du code civ : « la loi présume que l'enfant a été concu pdt la période qui s'étent du 300e jour au 180e jour inclusivement avant la naissance ». Le législateur pose ces cond° → a mis a 6 mois : « la preuve contraire est recevable pr combattre ces présomptions → si on arrive a prouvé co si médicalement assisté -la présompt° mixte : ne peut ê écarté que par des moyens limitativement prévu par le législateurs ex : écrit -la présomption irréfragable: ne peut ê renversé par aucun moyen de preuve sauf l'aveu judiciaire ou serment décisoire. Ces 3 types présomptions avec leur force probante variable sont précisément visé a l'alinéa 2 de l'art 1335 du new code. c)Le rejet des conventions contredisant les présomptions légales Il s'agit là d'un simple rappel sur le régime légal supplétif. Ds l'art 1357 new alinéa 2 : les conventions ou aménagement sur la preuve ne pouvait contredire une présomption établie par la loi. S'il y a une présompt° établie par la loi, on ne peut pas dire par contrat la façon dont on veut. Section 2 : l'objet de la preuve Celui sur lequel pese la charge de la preuve (demandeur) doit prouver qu'il est titulaire d'un droit subjectif. Ct ce droit subjf a-t-il pu naitre ? D'un événement (cf sources du droit subjf) créateur de droit. La réponse a que doit-on prouver : on doit prouver l'événement qui a créer le droit. Or, il existe deux sources possibles : les actes et les faits. On se souvient que l'acte juridique est une opération consistant en une manif juridique ayant pr objet et pr effet une csqce juridique, alors ue le faits est quelconque auquel la loi attache une csqce juridique. Si la preuve porte sur acte juridique, il faudra rapporter la preuve de la manif de vo, donc d'un contrat par ex… Si c'est un fait, on devra rapporter la preuve de l'événement créateur. Ex : une averse de grêle : prise de photos. Autrement dis, l'objt de la preuve s'étudie autour de la distinction entre les actes et faits juridique mais il s'agit tjr d'événement créateur de droit. Le principe est que la règle de droit n'a pas a ê prouver par les parties (juge censé connaître). Il reste que ds des cas exceptionnels, les partis vont devoir rapporter les preuves aussi de la règle de droit. §1 : La preuve des événements créateurs de droits subjectifs A.Le principe de la preuve des événement juridique déclenchant l'app d'une règle de droit Les faits et les actes juridiques sont bien des éléments générateurs de droit subf, ils en st la source. Lorsque l'art 9 du code de procédure civile dispose qu'il incombe a chaque parti de prouver, cela vise les faits et les actes juridique. Ce qui doit ê prouvé est l'élément qui va déclencher l'app de la règle de droit. Ex : un accident par la faute de qqun → cette événement va déclencher art 1382 du code civ → il va falloir prouver qu'il y a eu un dommage, une faute.. Le non paiement d'une dette suite a un contrat, si la pers arrive a le prouver, il va déclencher une règle de droit qui impose le respect des contrats : art 1134 du code civ. Il reste que certains événement sont diff a prouver. B.La preuve impossible de certains événements Il est parfois impossible ou très difficile de prouver la réalité d'un fait positif( qui a eu lieu). Ex : la date précise de conception d'un enfant. Dans ce cas, la preuve peut porter sur des faits proches desquelles on va pouvoir présumer l'existence d'un fait approuver → art 311 civ. Il existe aussi des faits négatifs (fait qui ne s'est passé ) difficile a prouver => probatio diabolica : on surmonte la diff par la preuve d'un fait positif opposé . Ex : en matière d'assurance, il est parfois demander de rapporter la preuve que la pers ne s'est pas suicider. La diff est surmonter en rapportant la preuve plus aisé co par ex un accident. Diff de prouver qu'une pers n'était pas présente sur la scène de crime. En revanche, on surmonte la diff en rapportant la preuve que l'on était ds un autre endroit. C.La preuve interdite de certains événements L'interdiction peut viser l'objt m^ de la preuve. Par ex : un fait qui serait couvert par un secret pro, l'avocat ou le médecin peuvent se retrancher derrière ce secret → preuve interdite. Ds le cas où la loi interdit l'établissement de certaines situation juridique, le juge doit alors refuser la preuve des faits qui prouverait cette situat°. Ex : les cas d'incestes. L'art 310-2 civ dit : « s'il existe entre les père et mère de l'enfant un des empêchement a mariage prévu par les art 161 et 162 pour cause de parenter... » Si la filiation est établie avec la mère, on ne pourra pas rapporter la preuve de la filiation avec le père ds le cas d'inceste. Il se trouve que ds la maj des cas d'inceste, les pers ne vont pas en J → tabou, alors que cela permettrait de se reconstruire. Il reste qu'un cas s'est présenté ds les années 2010, un ho de 40 ans, sa mère lui annonce que son grd-père ou son oncle serait son père car elle avait été abuser 40 ans avant et par son père et par deux de ses frères. Cet ho a décidé de porter l'affaire en J pour se voir reconnaître cette filiation. Or, l'art 310-2 civ interdit cette preuve. La filiation n'a pas été reconnu mais en revanche, les dommages et intérêts ont été donné pour le refus de cette filiation (décision du 15 déc 2011). c'était une première en Fr car très peu ose aller en J. §2:La preuve exceptionnelle de la règle de droit Le juge est supposé connaître la règle de droit : jura novit curia . Il reste que ds certains cas, les juges ne peuvent tt connaître et notamment les règles des autres pays. Les partis peuvent donc ê appeler a prouver et appeler la preuve de certaines règles. A.La preuve des usages et des coutumes Ce st des règles de droit que le juge n'est pas censé connaître puisqu'a l'usage, une coutume peut ê attaché a une seule profess°, dep,… => usages locaux. C'est pk, les partis qui invoque un usage ou coutume en J doivent le + svt en rapporter la preuve. Ex ; en rapportant un certificat de coutume pouvant ê délivrer par chbre de comm. De m^, pr les usages locaux en matière agricole, ces codifications d'usages sont délivré par chbre d'agriculture. B.La preuve des lois étrangères ? Cette q° est controverser. Il y a une opposit° doctrinale (M1). Pr certains auteurs, la loi étrangère doit ê considéré co un fait juridique dont la preuve doit ê rapportée par les parties. Pr d'autres auteurs, m^ si elle est étrangère, la loi doit rester une règle de droit : elle n'aurait donc pas a ê prouver par les parties mais compliqué puisque seul la Cour de Cass bénéficie d'un service recherche pr faire des recherche en droit internationale. Ds la maj des cas, les parties sont solicité par les juges pr demander une preuve de la règle de droit étrangère. Il demande que cette preuve soit traduite en fr par un trad off. Il s'agit d'une présentat° objve du droit étranger. Ex : art étranger du code civ sur mariage. Mariage franco-marocain entre 2 pers de m^ sexe → la q° était de savoir comment la preuve du droit étranger allait ê rapporter en Fr. Il se trouve qu'avec le Maroc, le certificat de coutume du droit étranger n'est plus objf → qui est m^ nominatif (sorte de certificat de célibat). Si on doit rapporter la preuve d'un droit étranger → on doit rapporter un certificat. Section 3 : Les modes de preuve De façon gé, les q° de preuve porte sur des éléments passés. Pr parvenir a cette reconstitution, il existe plsr mode de preuves prévus par le code civ mais tt ces modes ne sont pas obligatoire puisqu'on a tjr le régime supplétif. Tt ces modes restent supplétif puisqu'on a tjr un contrat possible. Ces conv sur la preuve ont été initié par la jpce et consacré par la réforme. En l'abs de tel contrats, conv, il convient alors de se référer au systm légale (prévu par code civ). Sous-section : La présentation des modes de preuve Les 5 modes de preuves sont énoncés par l'art 1315-1 civ. Ces modes de preuves : -les règles qui concerne la preuve littérale, par écrit. -la preuve testimoniale : preuve par témoin -les présomptions judiciaires : présomption du juges -l'aveu -le serment Le projet de réforme a supprimé cette art 1315-1 d'énoncer ces modes de preuves. Mais, il a conservé 5 sous-sections ds une section 3, consacré aux ≠ modes de preuves. §1:La preuve littérale Littéral est emprunter au latin literalis formé de lettre. Mais les progrès techno on fait évolué la def de preuves littérales et le code civ actuel, ds son art 1316, une preuve par écrit résulte d'une suite de lettre, de caractère, de chiffre ou de tout autre signes ou symbole doté d'une signification intelligible quelque soit leur support. La réforme du code civ reprend cette art a l'art 1365. il n'est donc plus q° de preuve litt mais par écrit. A.L'écrit sur support papier 1.Les actes authentiques Ou acte publique → est celui qui est reçu par off publique ayant le droit d'instrumenter ds le lieu où l'acte a été rédigé et avec les solennités. Cette acte est prévu ds l'art 1317 et s. Cet acte peut aussi ê dressé sur support électronique (2000). La réforme sur la preuve reprend cette m^ définition. Ex : L'acte notarié. Cela peut ê aussi l'exploit de l'huissier. Cela peut être aussi le procès verbale de vente d'un commissaire priseur, l'acte de l'E civil d'un off d'E civil. a)La rédaction des actes Il existe des formalités très strictes d'un acte authentique. Ainsi, l'acte doit ê rédigé en fr, ds 1 seul contxt (le m^ jour), sans blanc ni interligne. Tte les modif ou renvoi doit ê parapher et compté en fin d'acte. Ds les cas où tte les formalités non pas été respecté, l'acte sera nul co acte authentique mais valable co actes sous signature privé. Il aura – de va probante. b)La signature La signature est nécessaire car manifeste le consentement des parties. Qd elle est apposé par l'off public, elle confère l'authenticité à l'acte. La signature est perso. Se pose la q° de la signature électronique, qui consiste en un procédé d'identification : la cryptographie asymétrique. c)La force probante =La force de l'acte en tant que mode de preuve. Les actes authentique sont les règles des preuves. Ces actes font foi jusqu’à inscript° de faux. Pr contester un acte authentique qui a été rapporté co acte de preuve, il faudrait saisir le trbnl pr cause de faux. Autrement dis, il y a alors mise en accusation. 2.L'actes sous signature privé Cette acte sous signature privé = acte sous seing privé. C'est l'acte rédigé par des particulier ou encore par un mandataire mais qui ne sont pas rédigé devant notaire, devant officier public. La va de l'acte réside dans la signature. Par principe,l'acte sous signature privé n'est soumis a aucune cond de rédact°. Seul 2 formalités spéciale sont prévues par 2 art actuels : art 1325, 1326 civ. a)La formalité du double : art 1325 civil Cette formalité du double vise les actes qui comprennent des conventions synallagmatique (qd il y a un échange de vo, comprenant des oblig réciproques entre les partis). Si deux pers s'engagent, il faut au moins deux exemplaires. Chaque exemplaire doit contenir la mention du nb d'originaux. C'est ce qu'on appelle la formalité du double ou l'originale multiple. Il existe une except° a cette formalité : c'est lorque l'exemplaire originale est remis par l'ensemble des partis par un tiers. Ex : notaire chargé de le tenir a la dispo de tous. Chaque partis soit en situat° égal par rapport a la situat° de preuve. L'acte qui ne respecterais pas cette formalité alors que c'est une conv synallagmatique ne vaudrait pas co actes sous signature privé mais co commencement de preuve par écrit qu'il faudra nécessairement compléter par un autre mode de preuve. Pr les actes dressé sous forme électronique, on ne parle plus de la mention du double puisque cette exigence est réputé satisfaite lorsque le procédé électronique permet a chaque parti de disposer un exemplaire ou d'y avoir accès. b)La formalité de la mention écrite : art 1326 Cette formalité vise les actes qui constate des promesses unilatéral de payer une somme d'argent ou de livrer qqchose. En revanche, ds cette hypothèse, il importe que l'acte contienne mention écrite par celui qui s'engage de la somme qu'il s'engage a verser ou de la quantité en toute lettre et en chiffre. => mention écrite de la somme écrite en chiffre et lettre. Depuis 2000, on n'exige plus qu'elle soit manuscrite. Cf arrêt doc 5 TD. L'acte qui ne respecterais pas cette formalité ne vaudrait pas co acte sous signature privé mais co u commencement de preuve. c)La force probante On se réfère a l'art 1322 civ, lorsque l'acte sous signature privé est reconnu par celui qu'on oppose, il a la m^ force probante qu'un acte authentique. En revanche, lorsque dans 1 procès, le défendeur ne reconnaît pas l'acte, se pose la q° de la force de l'acte. Il est certains que cela a – de force que l'acte authentique, cette acte peut donc ê remis en cause sans passer par la procédure de faux. Il suffit ds ce cas, a la parti a qui l'acte est opposé, de désavouer l'acte. Autrement dit, le défendeur dis qu'il n'est pas l'auteur de cette acte. Ds ce cas là, le juge doit vérifier en J la signature. Une fois qu'il y aura vérificat° du juge et si l'acte est valide, il vaudra co un acte authentique car validé par juge. d)La particularité de l'acte contresigner par l'avocat C'est un acte qui se situe entre l'acte authentique et celui sous signature privé simple. C'est la loi du 28 mars 2011 de modernisat° des profess° juridique qui a créer cet acte, qui n'a pas la m^ force probante qu'un acte authentique mais qui interdit au partis qui ont signer avec l'avocat de désavouer leur signature. Il ne pourra pas y avoir ds ce cas là des procédures de vérif d'écriture. L'acte contresigner par l'avocat a donc la m^ va authentique uniquement en ce qui concerne la signature mais concernant le contenu de l'acte, cela vaut co simple acte sous signature privé. La réforme sur la preuve introduit cette acte contresigner ds le code civ, a l'art 1374 new, ce qui pourrait avoir co effet de concrétiser l'acte 3.Les autres écrits a)La désuétude de la taille C'est un acte particulier qui se trouve a l'art 1333 civ. La taille est ce qui permettait de constaté des ↔ réguliers de fournitures entre les parties. Cela se faisait ds une société peu alphabétisée. La taille marquait la qu de fourniture livrée. Ces morceaux de bois pouvais valoir de preuve en cas de contestation. La réforme supprime cet art. b)Les lettres-missives Ce st les lettres que l'on s'écrit peuvent ê invoqué en J si l'expéditeur n'en a pas manif la volonté contraire. La jpdce admet ces lettres co un acte sous signature privé. c)Les registres, journaux intimes → art 1331 Cela vise les notes, livres de compte, journaux intimes. Ces écrits peuvent faire foi contre celui qui les as écrit. Il reste qu'une partie de la doctrine reste opposé a la prod en J de ces écrits intimes. Pr ces q°, on ne devrait pas permettre qu'ils soient invoqué en J, surtout qd ils ont été pris a l'insu (loyauté de la preuve). d)Les mentions portées sur un titre ou sur une quittance Art 1332 e)Les livres de commerce Les livres de commerce doivent ê tenu et conserver pdt 10 ans. Ils valent co mode de preuves contre le commerçant. La réforme du code sur la preuve font les art 1329 & 1330 => 1378 new civ. 4.Les copies La copie est devenu importante avec le dev des techniques de prod. Pr avoir force probante, la reprod doit ê fidel et durable. Autrement dit, il doit s'agir d'une reprod indélébile de l'originale et qui entraine si on veut modif, une modif irréversible du support. La réforme vise les copies ds art 1379 new selon lequel la copie fiable durable a la m^ force probante que l'orginal. 5.Les actes récognitifs L'acte récognitif est un acte signé par les partie et qui constitue un titre qui reconnaît l'existence d'un titre antérieur appelé l'acte primordial (le plus souvent perdu). Le code précise que cet acte, pr valoir preuve tt seul, doit relater spécialement la teneur de l'acte primordial. B.L'écrit sur support électronique 3 intervent° législatives ont portés sur l'écrit sous formes électroniques : la loi du 13 mars 2000 qui a adapter le droit de la preuve aux techno de l'info, la loi du 21 juin 2004 pr la confiance ds l'éco numérique (contrat), l'ordo du 16 juin 2005 relative a certaines formalité électronique. => les dispo du code civ sur la preuve ont été modif. Ds l'ensemble, le régime mis en place par ces 3 interventions est un régme de transposit° : l'écrit électronique a la m^ force probante qu'un écrit. Ex : Le 1er acte authentique dématérialisée a été signé a Paris le 28 oct 2008. Désormais, la signature du notaire est sécurisé, elle peut ê certifié électroniquement. Chacun dispose d'une clé usb spécial avec un code détenant les éléments d'identification. Le notaire inscrit sa signature a l'ensemble de l'acte. L'acte est transmi au minutier centrale électronique dans le Sud de la France. Pr les autres écrits, ceux entre les usagés et autorité admin, les autorités admin ont une signature sécurisé. En procédure civil, les envoies de pièces se font par voies électroniques. Les huissiers peuvent effectuer leur signification par voies électronique, on a aussi le courrier recommandé électronique, le courriel... §2:La preuve par témoins Enoncé à l'art 1315-1 et dev ds section 2 ds art 1341 à 1348 et la réforme ds l'art 1381 new. Le code civ ne définit pas vraiment le témoignage. C'est une déclaration que fait une pers d'un événement dont il a eu personnellement connaissance. Puisque c'est d'un événement dont on a eu personnellement connaissance, c'est une preuve subjve. Le témoignage est recueilli oralement ou par écrit (attestation). La force probante des témoignages est laissé a l'apréciat° du juge. Le new envisagé art 1381 précise que ces déclarations sont laissé à l'appréciat° du juge sauf si une conv a été faite avant. §3 : Les présomptions judiciaires Aux art 1349-1353 actuel du code civ. New : art 1382. Alors que la présompt° légales dispensait de tte preuves celui au profit duquel elle existait. La présompt° judiciaire / de l'ho/ du magistrat n'est admise co mode de preuve que si elle est grave, précise et concordante. Ds ce cas, la preuve par présomption judiciaire = la preuve par témoignage. Ex : le juge peut présumer un adultère lorsque l'un des époux a été surpris au domicile d'une tiers personne, ce qui a été constaté par huissier au petit matin. Le juge peut présumer l'accord d'un client sur un virement bancaire du fait que le client n'a pas réagit suite après réception de son relevé de banque. La réforme prévoit et conserve ces 3 cond. §4 : L'aveu L'aveu est régit ensuite par section 4 de l'art 1354- 1356. Cet aveux est aussi envisagé ds une réforme du code art 1383, 1383-1, 1383-2. L'aveux est la reconnaissance par le plaideur de l'exactitude d'un événement qui lui est reproché. C'est donc la reconnaissance d'un événement qu'il lui est défavorable. Ds le new art, il est d'ailleurs défini co une déclaration par laquelle une pers reconnaît pr vrai un fait de nature à produire contre elle des csqce juridique. -aveux extra judiciaire (art 1355) qui ne lie pas le juge et qui a la m^ force probante qu'un témoignage. => preuve imparfaite, juge souverain ds son appréciat°. -aveux judiciaire/ aveux fait en J (art 1356). Il lie le juge, il a alors la m^ force probante qu'un écrit. On dit que c'est une preuve parfaite. §5 : Le serment Art 1315-1, section 5 Art 1357 et s. La réforme retient le serment aux art 1384 à 1386-1. Le serment est l'affirmation d'un fait/ acte favorable au déclarant. Le serment tire sa force probante de la crainte d'une sanction. On distingue deux types de serments : -le serment décisoire : le serment qu'une partie au procès défère à l'autre parti, cad lorsqu'une parti demande à l'autre de jurer. Cela équivaut à un aveu judiciaire. Autrement dis, ds le cas où l'autre partie refuse de jurer, elle perd le procès. Si l'autre partie acceptent de jurer, elle va gagner le procès. Mais elle peut aussi cette partie là référer le serment. Dans ce cas, il renvoie à celui qui avait demander de jurer. Si celui-ci jure, il gagne le procès. Sinon il le perd. => art 1357. La réforme le conserve alors m^ qu'il est critiqué. -le serment supplétoire : ce n'est pas la partie qui défère le serment, c'est le juge. C'est donc une simple mesure d'instruct°. La partie jure ou refuse de jurer mais ne peut pas référer à l'autre. La réforme vise ce serment co étant le serment déférer d'office. La va probante est laissé a l'appréciat° du juge. Mais ce recours est rare car ils préfèrent ordonner une enquête ou expertise. Sous-section 2 : L'articulation des modes de preuves. On parle aussi d'admissibilité des modes de preuves ; la réforme prévoit cette q° d'admissibilité (section 2), prévu ds la réforme aux art 1359 à 1363 new. De façon gé, il existe 2 systm de preuves : celui de la preuve moral (pr lequel tt les moyens peuvent ê utiliser. C'est au juge que revient la charge d'apprécier et de garder. Le 2e systm : celui de la preuve légale. C'est la loi qui indique le mode de preuve précis. Ds le code civ, la dispo essentiel sur l'articulat° des modes de preuves est l'art 1341 qui dispose. Il doit ê passer acte devant notaire ou sur signature privé de toute chose excédent une somme ou va par décret. Ainsi la preuve des actes juridiques sup a une certaines somme doit ê passé par écrit. Ce décret visé porte cette somme à 1500€ (depuis 2005). A contrario, pr les actes inf a 1500€ mais aussi pr les faits, on peut dire que la preuve est libre. On retrouve le systm de la preuve morale. A ces deux principes posé par la loi, la jpdce ajoute aujdh de new principes. §1:La preuve libre des faits juridiques et des actes portant sur une somme inf à 1500€ Ce principe est donc issu a une interprétat°. En revanche, la reforme du droit de la preuve a prévu ds une sect° spécifique a l'admissibilité des modes de preuve art 1359 new : « la preuve des faits est libre ». Concernant la preuve des acte inf a 1500€, il n'y a rien ds le code civ et le projet de réforme continu de porté sur l'acte sup a 1500 €. Ainsi un fait ou acte juridique inf a 1500€…elle peut ê prouver librement, par n'importe quel moyen de preuve. Concernant les faits juridiques, il est diff qd il s'agit d'un fait imprévisible. On fait au mieux avec des témoignages. Concernant l'E des pers. §2 : La preuve règlementée des actes juridiques portant sur une somme sup à 1500€ A.Le principe de la preuve littéral Le principe de la preuve par écrit. Art 1341 pose deux règles. Il doit ê passer acte devant notaire ou . Cette va planchée a été fixé par voies de décret, elle appartient au pw règlementaire. Cepdt, l'éval de l'acte peut poser des diff parce que parfois, on ne connaît pas la somme de l'acte. En cas de doute sur le montant de l'acte, la preuve écrite est requise. Si en revanche, le demandeur fixe a 1500€ la va de cette acte, il va ê tenu de prouver par écrit. Il n'est reçu aucune preuve par témoin contre et outre le contenu aux acte. Cela signifie que lorsqu'un écrit a été dressé, m^ pr une opé d'une somme inf a 1500€, la preuve contraire ne peut pas se faire par témoin. Ex : si un écrit énonce que le prix de vente est de 1000€ mais si il y a eu un accord (verbal) entre les partis sur un autre prix → que cela provoque un litige, il devra ê prouver par un écrit modifiant. Un contrat de prêt de 100€ qui n'avait pas prévu la stipulat° des intérêt. Si le prêteur de la somme veut prouver que les intérêt était prévu. S'il y a eu un écrit au départ, il faut un autre écrit pr la modif. B.La reconnaissance de la va probante des copies Loi du 12 juillet 1980 qui a reconnu une va autonome aux copies dans art 1348 alinéa 2 civ qui dispose que la copie doit ê une reproduct° fidèle et durable. C.L'équivalence de l'aveu judiciaire et du serment décisoire Lorsqu'un écrit est exiger pr la preuve d'un acte, il est tjr possible de suppléer cet écrit → par un aveux judiciaire, celui qui a été produit en J, ou par un serment décisoire. L'id est de tjr conserver la possibilité de mettre fin a une contestation. D.Les exceptions à l'exigence de preuve littérale Il existe deux types d'except° : 1.L'exception conventionnelle Le systm probatoire n'est pas d'ordre public, les parties peuvent librement fixé leur modes de preuves m^ pr les actes sup a 1500€. Par convention, on peut admettre qu'un acte sup a 1500€ pourra ê prouver par témoin par ex. 2.Les exceptions légales a)Les exceptions relatives à l'opération (negotium) Le négotium est l'opération en elle -m^ ex : vente, location… -La liberté de la preuve d'une opé commerciale : Dès lors qu'il s'agit d'une opé comm, la preuve des actes m^ sup a 1500€ est régit par le code de commerce. Le code de comm à l'art L110-3 dispose que les actes de comm peuvent se prouver par tous moyens. Cela veut dire que l'acheteur d'un commerçant pourra prouver librement ces dires contre le commerçant. La preuve n'est libre que pr le client à l'égard du commerçant. Le commerçant doit prouver par écrit => ex d'un acte mixte. La réforme ne reprend pas cette exception (alinéa 2 art 1341 civ). Pr autant, cela ne signifie pas qu'elle n'existera plus mais qu'on a simplifier. -La liberté de la preuve d'une opération frauduleuse : Prévu par l'art 1353 civ, c'est la 2e exception. Ds les cas où un écrit était exigé, co acte sup à 1500€, les présomptions et témoignages si cette écrit est considéré co frauduleux, dolosif. La fraude corrompt tout. Tout les moyens sont bon pr prouver fraude. On retrouve ici le systm de la preuve morale. La fraude élude la preuve oblig, dans l'intent° de nuire. -La lib de la preuve d'une opé lorsqu'elle est invoqué par un tiers. Les tiers, ce st les pers qui ne st ni partie a l'opé, ni ayant cause des parties. Ces tiers qui n'était pas partie a l'acte n'ont donc pas d'acte écrit. Ces tiers se trouvent donc ds l'impossibilité de prouver par écrit. Mais si elles ont un intérêt a prouver que l'acte existe, elles pourront alors le prouver par tt moyens. b)Les exceptions relatives à l'acte instrumentaire (instrumentum) -le commencement de preuve par écrit : Cette limite est prévu a art 1347 civ, « les règles ci dessus reçoivent exceptions lorsqu'il existe un commencement de preuves par écrit ». A l'aliné 2 : « on appelle ainsi tt actes par écrit ... ». C'est un écrit qui émane a celui qui oppose. Cela rend vraisemblable le fait allégué. Ex : Mail Cette notion de commencement de preuve par écrit, le législateur l'a encore précisé ds l'art 1347 alinéa 3 → la jpce a interpréter largement cette notion et considère qu'un acte raturé, un cheque, un txt pas signé → tout cela vaut comme commencement de preuves par écrit. Dès lors qu'il y a commencement de preuve par écrit, il faut que cela soit complèter par témoignages, présomption… -l'impossibilité de produire un écrit (matérielle et morale) : Prévu par l'art 1348 civ. « Les règles ci dessus reçoivent encore exceptions lorsque l'obligat° vient d'un fait ou lorsque l'une des partie a eu l'impossibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve littéral ». Cette art vise l'impossibilité de se procurer un écrit : -matérielle : ex la vente d'un animal ds une foire, le dépôt d'une voiture ds un parking -morale : ds le cas de relation de confiance, d'affection entre famille & amis. Ex : prêt fait a des concubins, compagnon. Un arrêt concernant les usages en matière agricole où les relations d'honneur et de confiance st encore très présente. Par ex : qd on achète des aliments pr le bétail, c'état sans contrat. Jusqu'au jour où l'agr ne voulait pas payer. Cet usage agricole a été considéré co une impossibilité morale de se préconstituer un écrit. Ds ces cas là, la preuve redevient libre. Autrement dis, on peut présenter un commencement de preuve par écrit… Art 1348 alinéa 1 évoque l'impossibilité de présenter en J un écrit qui avait été préconstitué. Ex : la maison avec les papiers qui ont bruler. La preuve redevient libre. La réforme du droit de la preuve vise tjr ces deux impossibilité mais semble exigé de façon cumulative que soit prouver qu'il était d'usage de ne pas établir d'écrit. §3 : La consécration de nouveaux principes par la jpce On a des new principes posé par la jpce : A.Le principe de loyauté ds la recherche de la preuve L'exigence de loyauté ds la recherche de la preuve n'est ps posé ds le code civ ni ds la réforme. C'est un principe posé par la jpce en ref a d'autre art que le code civ. Les visas des juges pr poser le principe de loyauté sont varié. Tout d'abord il vise l'art 9 du code civ : « chacun a droit au respect de sa vie privée ». Autrement dis, aller chercher des preuves en violant l'intimité d'une pers, ça serait violer le principe de loyauté. L'art 9 du code de procédure civil qui ne parle pas explicitement de loyauté, mais les juges en déduise que cela doit se faire en toute loyauté. Art 6 § 1 de la CEDH → droit a un procès équitable. Ce qui est souvent visé en terme de loyauté sont les enregistrements de conversations téléphoniques (cf doc 8 TD : ds cette affaire, les juges ont estimé que les messages vocales d'une messagerie étaient un procédé loyales puisque l'auteur du message savait qu'il était enregistré. En J, les messages sur des messagerie vocales peuvent ê retenu. En revanche, une conversat° enregistré a l'insu d'une pers, il s'agit d'une preuve déloyale selon la jpce. En matière criminel, une distinct° est apparu entre la provocat° à la preuve de l'infract° qui est admises. En revanche, la provocation à l'infraction est un procédé déloyale B.Le principe d'un droit La reconnaissance d'un droit a la preuve pourrait avoir pr csqce d'obliger le juge et le défendeur à aider le demandeur ds la recherche de la vérité. Or, la maj de la doctrine y était défavorable car cela va considérablement augm les pw du juge. Qd a la jpce, elle n'avait jamais consacré un tel droit. Mais ds un arrêt du 5 avril 2012 de la cour de cass (doc 9), les juges ont consacré ce droit a la preuve en tant que principe gé de droit processuel rattaché au procès équitable. Ds cette aff du a la vie privé a du cédé devant le droit a la preuve de la pers, la nécessité probatoire. Il s'agissait d'une preuve rapportée par une lettre dont la prod n'avait pas été autorisé par son auteur. La cour de cass a posé deux cond : -la product° litigieuse doit ê indispensable a l'ex du droit à la preuve (que si un seul élement) -la prod litigieuse doit ê proportionné aux intérêts en présence. Ds une affaire + ancienne, en 2004, le droit a la preuve n'avait pas été admis sur la preuve rapportée d'un ancien conjoint qui avait fait épier, surveiller et suivre pdt plsr mois son conjoint afin d'appuyer une demande de suppress° compensatoire. Cela n'avait pas été retenu. Une jpce s'est dev autour de la q° de la prod en J par un employeur de fichiers ou de courriels contenus ds l'ordi d'un salarié. La cond° ici posé par la Cour de cass, il faut que ces courriels soit expressément personnel → ils ne pourront pas invoquer en J ces doc. La seul dénomination de mes documents ne suffit pas. Ce droit a la preuve trouve une limite ds le secret médicale et pro mais les conflits st tjr trancher au cas par cas. Chapitre 4 : L'exercice des droits subjectifs entre la lettre et l'esprit En marge de la violat° d'une règle de droits, il existe des cas limite de l'ex licite de la règle de droit. Ce st les cas ds lequel les pers se conforment a leur droits mais en réalité, ds un but contraire a celui qui est poursuivi par le droit. Ce st les cas des sujets de droit qui respecte la lettre mais en viole l'esprit. Ex : le propriétaire d'une maison qui construit une fausse cheminé juste devant la fenêtre de son voisin. De tel comportement en droit fr se sanctionne. Section 1 : L'abus de droit D'après Carbonnier : « si sans en dépasser les limites matérielles, un indiv se sert de son droit pr nuire a autrui, si tout en respectant la lettre il en viole l'esprit, on dit qu'il abuse de son droit. Cet abus ne peut pas ê protéger par le droit fr ». Autrement dis, l'ex de tt les droit subjf est sous le ctrl de la J. §1 : La discussion doctrinale autour de l'abus de droit En doctrine, débat vif sur le pt de savoir s'il fallait une intention de nuire ou simplement que le droit soit détournée de sa fonction sociale. Planiol estimait qu'un acte ne pouvait pas ê conforme et contraire au droit a la fois => c'était une logomachie, vide de sens. Il estimait qu'il n'y avait pas d'abus de droit possible. Josserand estimait que l'acte abusif était un acte qui était accompli en vertu d'un droit subjf mais qui était contraire a l'ensemble des droits subjf. Ils disaient qu'on pouvait avoir pr soi un droit déterm mais contre soi le droit collectif. §2 : L'oeuvre de jpce A.L'arrêt fondateur L'affaire Clément Bayard. Il s'agit d'un ho fan de ballon dirigeable. Son voisin, Coquerel, ds la partie de son terrain il a installer des carcasse de bois avec des pointes en fer pr délimiter les deux terrains. L'art 544 civ permet au voisin de mettre ses pique. Mais un des ballons a crevé. Bayard est donc aller en J et la chbre des requête du 3 aout 1915 a condamné le voisin a détruire la ferraille au bout de ses bois → car là pr nuire. En revanche, la suppress° des carcasses en bois n'a pas été invoqué par le juge. => on ne peut pas abuser de son droit. B.Les arrêts ultérieurs Il n'y a pas tant d'arrêt que cela, mais 1 arrêt récent du 15 juillet 2012. Ds cette affaire, une pers avait une maison donc un coté où il ne peut y accéder pr réparation car mitoyen a un terrain. Pdt des années, il existait une coutume appelé la tour d'ech. On avait le droit de pw faire le tour de toute sa maison même si terrain de quelqu'un d'autre pr au moins poser une éch (avant 1804). Le tour d'ech a été abrogé. Ds cette affaire là, le voisin a dit non. Le proprio s'est donc renseigner pr d'autre moyens mais très cher. Il est donc aller en J et la cour de cass a estimait qu'il y avait abus du droit de propriété du voisin alors m^ que c'était le moyen le – cher et le + eff pr réa les Wx. Pr certains auteurs, il ne s'agit pas d'un abus de droit mais d'une servitude qui n'a pas été respecté. Pr d'autre, il y a bien un abus de droit, ce qui valide l'abus de droit de 1915. Section 2 : La fraude C'est un comportement qui consiste a éluder une règle obligatoire par un moyens efficace qui va rendre le résultat inattaquable sur le terrain du droit positif. C'est par ex l'id de transférer des B ds un autre E pr éviter règles de droit fiscale. Ex : GPA interdite en Fr → vont y avoir recours ds d'autre pays → inattaquable. Mais qd ils reviennent → pose pb (transcript°…) Qd il y a fraude, elle corrompt tout au sujet de la preuve : fraus omnia corrumpit → la fraude corrompt tout et entache de nullité tt actes qui a été accomplit sous son couvert. Cette th est particulièrement étudier en M1