UNIVERSITE MONTESQUIEU - BORDEAUX IV ECOLE DOCTORALE DE DROIT (E.

UNIVERSITE MONTESQUIEU - BORDEAUX IV ECOLE DOCTORALE DE DROIT (E.D. 41) DOCTORAT en DROIT Marie Cresp LE TEMPS JURIDIQUE EN DROIT PRIVE, ESSAI D’UNE THEORIE GENERALE. Thèse dirigée par M. Jean HAUSER, Professeur Soutenue le 23 novembre 2010 MEMBRES DU JURY M. Nicolas MOLFESSIS Professeur à l’Université Panthéon-Assas Paris II, rapporteur. M. Rémy LIBCHABER, Professeur à l’Université Sorbonne Paris I, rapporteur. Mme Claudie LAVAUD Professeur à l’Université Michel de Montaigne Bordeaux III. M. Jean HAUSER, Professeur à l’Université Montesquieu - Bordeaux IV, directeur de la recherche. M. Guillaume WICKER, Professeur à l’Université Montesquieu - Bordeaux IV. 1 2 Le temps juridique en droit privé, essai d’une théorie générale. Résumé : L’étude des rapports du temps et du droit privé, menée dans une perspective juridique, consiste à élaborer une théorie générale du temps juridique, c'est-à-dire à définir les caractéristiques et les fonctions de la dimension temporelle juridique. Le temps juridique correspond soit au milieu temporel dans lequel se succèdent les situations juridiques, soit à l’espace temporel qui compose les situations juridiques. Comportant un double aspect, l’un relevant de l’ordre, et l’autre de la durée, le temps juridique est une notion unitaire correspondant à une seule et unique dimension. Le Droit doit construire sa propre dimension temporelle s’il veut atteindre la multitude des finalités qu’il poursuit. L’existence conceptuelle du temps juridique se fonde sur deux principes philosophiques complémentaires : celui de l’autonomie du Droit par rapport aux faits et celui de la soumission du Droit aux faits. L’existence substantielle du temps juridique se fonde sur deux techniques, la chronologie et la chronométrie, c'est-à-dire la science de l’ordre des dates et la science de la mesure de la durée. La justification de l’existence du temps juridique permet alors d’étudier ses caractéristiques, qui ne concernent que l’espace temporel juridique, c'est-à-dire la durée du temps juridique, à l’exclusion du milieu temporel juridique, contenant unique dans lequel les situations juridiques se succèdent selon le même ordre. En revanche, l’espace temporel juridique comporte une pluralité de caractéristiques, l’analyse du droit positif faisant apparaître que la durée du temps juridique peut être illimitée ou limitée, déterminée ou indéterminée. La construction d’une théorie générale du temps juridique permet ainsi d’affiner la connaissance portant sur cette dimension juridique particulière. Legal time in private law, attempt of a general theory. Summary: The study of the relation between time and private law, conducted in a juridical perspective, is to develop a general theory of legal time, that is to say to define the characteristics and functions of the temporal dimension of law. Legal time corresponds either to the temporal environment in which succeed each other legal situations, either to the temporal space that makes up legal situations. Featuring a dual aspect, one under the order and the other within the duration, legal time is a concept that responds to a single dimension. Law must build its own temporal dimension in order to reach the multiplicity of aims it pursues. The existence of a conceptual legal time is based on two complementary philosophical principles: that the autonomy of Law to the facts and the submission of Law to the facts. The existence of a substantial legal time is based on two techniques, chronology and chronometry, that is to say science of the order of dates and science of duration measurement. The justification for the existence of legal time allows then the study of its characteristics, only referring to the legal space of time, that is to say the duration of legal time, ruling out temporal environment of law in which legal situations always follow one another in an identical order. However, legal space of time has a plurality of characteristics, the analysis of positive law showing that the duration of time can be unlimited or limited, definite or indefinite. The elaboration of a general theory of legal time allows then an improvement of the knowledge of this specific legal dimension. Mots-clés : Temps. Date. Report. Anticipation. Rétroactivité. Durée. Suspension. Interruption. Prorogation. Durée illimitée. Perpétuité. Durée limitée. Durée déterminée. Durée indéterminée. Keywords : Time. Date. Report. Anticipation. Retroactivity. Duration. Suspension. Adjournment. Extension. Indefinite period. Perpetuity. Limited period. Definite duration. Indefinite duration. Laboratoire de rattachement : Institut Européen de Droit Civil et Pénal (I.E.D.C.P.) 3 4 Remerciements Je remercie le Professeur Jean Hauser pour m’avoir offert ce sujet d’une infinie richesse qui lui tient tant à cœur, le Professeur Guillaume Wicker pour sa générosité, ses qualités humaines et intellectuelles, le Professeur Bernard Saintourens pour son accueil au sein du CERDAC, ma famille et mes amis pour leur soutien fidèle et constant. Enfin, je suis gré à tous ceux qui, de près ou de loin, ont rendu ce travail possible. 5 6 Première partie. Les fondements du temps juridique Titre 1. Les fondements philosophiques du temps juridique. Chapitre I- L’autonomie du droit par rapport aux faits, fondement de l’existence abstraite du temps juridique. Chapitre II- La soumission du droit par rapport aux faits, fondement de l’existence concrète du temps juridique. Titre 2. Les fondements techniques du temps juridique. Chapitre I- La chronologie juridique, fondement technique du temps juridique. Chapitre II- La chronométrie juridique, fondement technique du temps juridique. Deuxième partie. Les caractéristiques du temps juridique. Titre 1. La durée illimitée du temps juridique. Chapitre I- La durée objectivement illimitée du temps juridique. Chapitre II- La durée subjectivement illimitée du temps juridique. Titre 2. La durée limitée du temps juridique. Chapitre I- La durée limitée déterminée du temps juridique. Chapitre II- La durée limitée indéterminée du temps juridique. 7 8 INTRODUCTION Charles Péguy, Porche de la deuxième vertu, « C’est la petite espérance qui n’a l’air de rien du tout, elle est compatissante, elle veut du bien indissolublement à moi et à tous. C’est d’espérer qui est difficile, et le facile, la pente, est de désespérer, et c’est la grande tentation » « Par celle qui recommence toujours et qui promet toujours, qui garantit tout. Qui garantit demain à aujourd’hui et ce soir, et ce midi, à ce matin, Et la vie à la vie, et l’éternité même au temps. » A- L’objet d’une théorie générale du temps et du droit privé. 1. La construction d’une théorie générale du temps juridique en droit privé. Menée dans une perspective juridique et positive, l’étude portant sur le temps et le droit privé a pour but d’analyser le ou les liens qui existent entre le temps et le droit privé et d’en établir la structure générale. Autrement dit, cette recherche vise à élaborer une théorie générale1 des rapports du temps et du droit privé et, plus particulièrement, à construire une théorie générale du temps juridique en droit privé. 2. La circonscription de l’étude au droit privé. Pour des raisons de faisabilité, l’analyse des rapports du droit et du temps ne porte pas sur l’ensemble des matières juridiques mais uniquement sur l’ensemble des règles de Droit qui gouvernent les rapports des particuliers entre eux c'est-à-dire l’ensemble des règles de droit privé2. Le droit privé comprend le droit civil (le droit des obligations, le droit des biens, le droit des personnes, le droit personnel et 1 Théorie générale entendue comme « disposition générale applicable au même objet », (en l’occurrence le temps), mais aussi comme « approche savante » et non positive du droit ; voir Général, sens 1, G. CORNU, Vocabulaire juridique de l’association H. CAPITANT, PUF, Quadrige, 8ème éd., Paris, 2008, p. 441, « Par opposition à spécial ou à particulier, commun à tous les éléments d’un ensemble. Ex. : théorie générale des contrats, ensemble des règles communes à tous les contrats (par opp. au droit spécial à un chacun des contrats) ; dispositions générales applicables à tout jugement (NCPC a. 430 s.) » ; voir E. SAVAUX, Théorie générale du contrat, mythe ou réalité, préface de J.-L. Aubert, LGDJ, Bdp, tome 264, Paris, 1997, Introduction, p. IX et suivantes. 2 Droit privé, G. CORNU, Vocabulaire juridique de l’association H. CAPITANT, PUF, Quadrige, 8ème éd., Paris, 2008, Droit privé, p. 723, « Ensemble des règles de Droit qui gouvernent les rapport des particuliers entre eux : Droit civil, commercial, Droit social (en partie) », Fondamental, Droit privé fondamental, G.CORNU, Vocabulaire juridique de l’association H. CAPITANT, Paris, PUF, Quadrige, 8ème éd., 2008, p. 417, « Fonds des règles essentielles communes à l’ensemble des branches du droit privé (droit civil patrimonial ou extra-patrimonial, droit commercial, etc.). ». 9 patrimonial de la famille), le droit des affaires (le droit commercial, le droit des sociétés, le droit des entreprises en difficultés, le droit de la propriété intellectuelle et artistique, le droit des assurances), le droit de la procédure civile et pénale, le droit international privé mais aussi le droit pénal3 et le droit des relations de travail4 qui comprend le droit du travail et le droit de la sécurité sociale5. Si le droit public est en principe6 exclu du champ de la présente étude, il demeure tout à fait possible de l’étendre à cette matière7, la théorie générale des rapports du temps entre le droit privé n’étant finalement qu’une application particulière de la théorie générale du temps et du droit. 3. La justification de l’étude du temps et du droit privé, entendue comme l’étude du temps juridique en droit privé. Le rapport8 existant entre le droit privé et le temps pourrait être analysé dans deux perspectives différentes : l’une intellectuelle et abstraite, c'est-à-dire philosophique, l’autre matérielle et concrète, c'est-à-dire technique. Dans une perspective intellectuelle et abstraite, l’étude des rapports entre le temps et le droit privé consiste à 3 Même si le droit pénal entretient des liens étroits avec le droit public, et même s’il est souvent considéré comme un droit autonome, il est ici considéré comme faisant partie du droit privé, en ce qu’il entretient des liens étroits avec ce dernier ; dans ce sens voir P. CONTE, P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pénal général, 7ème éd., Dalloz, Paris, 2004, n°31, « Il se rapproche du droit public, dans la mesure où il tend à définir les relations entre l’Etat et les particuliers. Mais il entretient des liens très étroits avec le droit privé : l’atteinte à l’intérêt général que postule une infraction, suppose la plupart du temps la lésion d’un intérêt purement privé (…). La victime joue pour cette raison un rôle important dans le procès pénal (…). Enfin, et surtout, le droit pénal, libéral, est garant des libertés individuelles (…). » ; voir aussi B. BOULOC, Droit pénal général, 21ème éd., Dalloz, Précis, Paris, 2009, n°31, F. DESPORTES, F. LE GUNEHEC, Droit pénal général, 16ème éd., Economica, Paris, 2009, n°34 et suivants. 4 Même si le droit du travail entretient des liens étroits avec le droit public, en ce qu’il prévoit l’intervention de nombreuses personnes de droit public, il sera considéré, à l’instar du droit pénal, comme faisant partie du droit privé, en ce qu’il régit principalement des relations entre personnes privées, voir J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, 24ème éd., Dalloz, Précis, Paris, 2008, n°35, A. MAZEAUD, Droit du travail, 6ème éd., Montchrétien, Paris, 2008, n°26 et suivants. 5 Par ailleurs, si le droit fiscal est rattaché au droit public, les liens qu’il entretient avec le droit privé, dans ce sens, F. DEBOISSY, La simulation en droit fiscal, thèse Dijon, LGDJ, 1997, n°31, 32, 42 ; la vocation « généraliste » de la recherche menée, rendent possible le recours à des illustrations fiscalistes des rapports du droit et du temps. 6 Il pourra cependant y être ponctuellement fait référence, le droit public pouvant constituer une réserve d’illustrations du temps juridique, comme par exemple dans le cas des concessions funéraires à perpétuité, voir infra n°285 ; voir infra n°382, pour la coutume, infra n°406 pour la révision pour imprévision. 7 Ainsi par exemple, la question du durée du droit de propriété, dite perpétuelle, mais qui est en réalité éternelle ou objectivement perpétuelle, concerne tout aussi bien le droit privé que le droit public ; dans ce sens, C. POURQUIER, Propriété et perpétuité. Essai sur la durée du droit de propriété, thèse, PU Aix-Marseille, 2000, n°36. 8 Rapport, sens II, 1, in Le nouveau Petit Robert de la langue française 2008, éd. 2007, Paris, p. 2120, « Lien, relation qui existe entre plusieurs objets distincts et que l’esprit constate. ». 10 comparer les caractères de ces deux entités telles qu’elles sont pensées9. Dans une perspective concrète, l’étude des rapports entre le temps et le droit privé vise à déterminer les liens de dépendance et d’influence réciproques entre ces deux entités telles qu’elles existent10. Dans la première perspective, c'est-à-dire dans une comparaison intellectuelle du droit privé et du temps, l’analyse consisterait à déterminer les différents types de relation existant entre la notion de temps et la notion de droit privé. Ainsi, on aurait pu rechercher l’existence de relations d’analogie entre d’un côté, le temps compris comme la donnée interne ou externe rythmant la vie de l’homme et, de l’autre, le Droit défini comme l’ensemble de règles créées par l’homme dans le but de le faire vivre avec ses pairs11. En effet, au-delà de leurs différences fondamentales, un certain nombre de ressemblances peut être établi. L’un comme l’autre sont des préoccupations essentielles de l’homme. Le temps comme le Droit entretiennent une relation indissociable avec la vie de l’homme. Toutes les notions temporelles que sont la mort, la vie, l’âge, la jeunesse, la vieillesse, le passé, le présent, le futur témoignent du lien fondamental entre le temps et la condition humaine qui est intrinsèquement liée au temps12 . Et si le temps est ce qui permet à l’homme d’exister en tant qu’individu, le Droit quant à lui permet à l’homme d’exister en tant qu’animal social. Il lui permet de construire et de faire fonctionner une société sans laquelle l’homme ne peut exister. Composantes essentielles de l’individu et de la société, le temps et le Droit ont par ailleurs tous deux une force contraignante et normative : « le temps et le droit sont des pouvoirs qui dominent l’homme »13. Il y a bien évidemment la loi du Droit constituée de l’ensemble des règles de droit. Mais il y a aussi la loi du temps14 qui découle de l’ordre naturel des choses et qui est caractérisé par son écoulement permanent et irréversible15. Cependant, il convient d’exclure cette perspective abstraite d’analyse des rapports du temps et du droit privé. En effet, alors que la présente étude est menée sous l’analyse du droit positif 9 Relation, sens II, A, 1, in Le nouveau Petit Robert de la langue française 2008, éd. 2007, Paris, p. 2174-2175, « Caractère de deux ou plusieurs objets de pensée en tant qu’ils sont englobés dans un même acte intellectuel. », sens II, A, 2, « Caractère de deux ou plusieurs choses entre lesquelles existent un lien. ». 10 Relation, sens II, B, in Le nouveau Petit Robert de la langue française 2008, éd. 2007, Paris, p. 2175, « Lien de dépendance ou d’influence réciproques (entre des personnes). ». 11 Droit, sens 1, a, G. CORNU, Vocabulaire juridique de l’association H. CAPITANT, PUF, Quadrige, 8ème éd., Paris, 2008, p. 333, « Ensemble de règles de conduite socialement édictées et sanctionnées, qui s’imposent aux membres de la société. ». 12 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 9. 13 P. MALAURIE, « L’homme, le temps et le droit, la prescription civile », in Etudes offertes au Professeur Philippe Malinvaud, Litec, Paris, 2007, p. 393. 14 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 9, « Le temps scande notre vie, il est la loi de la vie et de la mort », « Le temps est la première loi et la forme nécessaire de la conscience ». 15 Voir infra n°74. 11 une telle optique aurait conduit à une recherche au contenu philosophique. Or, si la pensée philosophique constitue la base de la présente étude, si elle en est un fondement nécessaire, elle n’en constitue toutefois pas l’objet16. Par conséquent, seule la seconde grille de lecture des rapports du temps et du droit privé doit être analysée. Dans cette seconde perspective, c’est-à-dire dans une analyse concrète des rapports du temps et du droit privé, l’étude visant l’élaboration d’une théorie générale des rapports existant entre le temps et le droit privé revient à déterminer les liens de dépendance et d’influence réciproques entre ces deux entités telles qu’elles existent17 et non telles qu’elles sont pensées. Conformément à cette perspective, la construction d’une théorie générale des rapports du temps et du droit privé consiste à élaborer une théorie générale du temps juridique en droit privé. En effet, si le temps est une réalité qui existe indépendamment et en dehors du Droit18, le Droit est une réalité qui est construite dont le contenu, objet de la règle de droit, est lui aussi construit19. Par conséquent, cette perspective d’analyse des rapports entre le droit privé et le temps conduit à élaborer une théorie générale du temps juridique, c'est-à-dire des rapports entre le Droit privé et le temps qui existe à l’intérieur de la sphère juridique en tant qu’objet de la règle de droit20. 16 Voir infra n°20 et suivants. Toutefois, la définition de ce que sont le temps et le droit privé se fonde sur une réflexion ou une pensée philosophique, cette pensée ou cette réflexion philosophique ne constituant pas l’objet mais la base de l’étude, voir infra n°20. 18 Voir infra n°22 et suivants, infra n°75. 19 Voir infra n°62, n°63 et n°65 pour reconnaissance variable de l’existence du temps juridique. 20 O. PFERSMANN, « Temporalité et conditionnalité des systèmes juridiques », RRJ, 1994-1, p.226, « Une norme juridique ne peut exister que dans le temps, mais elle peut également avoir le temps pour objet. », L. SAENKO, Le temps en droit pénal des affaires, thèse, sous la direction de Bernard BOULOC, Université Panthéon-Sorbonne, Paris, 2008, n°177, « Inscrits dans la règle de droit, ces repères manifestent le temps mathématique en donnant naissance à un temps nouveau, un temps humain : le temps juridique. » ; contra, F. COLONNA D’ISTRIA, Temps et concepts en droit des obligations, Essai d’analyse méthodologique, thèse, Aix-Marseille III, 2009, n°8, « le temps apparaît plus comme une entrave que comme une aide. L’exclure des explications doctrinales permettrait de leur conférer une plus grande cohérence et une plus grande efficacité. », n°82, « le temps n’appartiendrait pas à la sphère des concepts juridiques ces derniers semblent exempts de tout élément temporel », n°83, « le temps est une dimension des faits, et non des concepts juridiques. », n°99, « le temps n’appartient pas à l’ordre des concepts mais à l’ordre des faits que les concepts ont vocation à régir : les concepts peuvent donc être définis sans avoir recours à l’idée de temps. » ; l’idée défendue par la présente thèse est fondamentalement opposée à cette dernière, puisqu’il s’agit de démontrer que le temps est un objet de la règle de droit, une notion ou un concept juridique, qui caractérise toutes règle, situation, notion ou prérogative juridique ; voir aussi C. CASEAUROCHE, Les obligations post-contractuelles, thèse, Paris I, 2001, n°209, « Le temps, sans être un élément juridique, va jouer un rôle prépondérant » ; J. DEPREZ, La rétroactivité des actes juridiques, thèse, Rennes, 1953, n°40, « Le temps n’est pas un élément juridique, mais un facteur chronologique. Mais il apparaît tout de suite aux yeux les moins avertis qu’il peut revêtir, dans son contact avec la règle de droit, une signification juridique particulière. Cette signification peut varier selon que le facteur temps est envisagé sous l’un ou l’autre de ses aspects, à savoir le moment et la durée. Dans tous les cas où se pose un problème juridique de date, le temps est envisagé dans son aspect de moment. (…). A l’inverse de la date, qui n’est qu’un moment dans le temps, la durée se présente sous la forme d’une période. ». 17 12 Plus précisément, la construction d’une théorie générale du temps juridique doit analyser le temps juridique à la fois dans une perspective notionnelle et dans une perspective fonctionnelle. La théorie générale du temps juridique en droit privé revient à définir la notion juridique de temps et à en analyser les fonctions. Le temps juridique étant à la fois une fin et un moyen au service du droit privé21, la construction d’une théorie générale du temps juridique en cette matière tend à répondre à deux questions : l’être et la fonction du temps juridique en droit privé. Dans une perspective notionnelle, la théorie générale du temps juridique tente de définir ce qu’est le temps juridique, objet de la règle de droit. Dans une perspective fonctionnelle, la théorie générale du temps juridique tente de définir ce à quoi sert le temps juridique, moyen de la règle de droit. 4. La définition du temps juridique. La construction d’une théorie générale du temps juridique doit tout d’abord analyser le temps juridique dans une perspective notionnelle. Dans cette perspective, l’élaboration d’une théorie générale tente d’identifier le contenu du temps juridique comme objet de la règle de droit. Le temps juridique en tant que dimension temporelle juridique désigne soit un milieu organisé dans lequel les situations juridiques22 se succèdent, soit un espace mesuré avec lequel les situations juridiques se déroulent. En effet, l’étude des multiples utilisations du terme temps fait apparaître une dualité23 de temps 21 S. AMRANI-MEKKI, Le temps et le procès civil, thèse, Dalloz, Nouvelle bibliothèque de thèses, Paris, 2002, n°7, p. 11, Le temps est « à la fois un instrument et un objectif, un moyen et une fin en soi ». 22 Les règles juridiques sont définies comme les règles générales et abstraites qui gouvernent les relations juridiques au sein de la société, et les situations juridiques, subjectives ou objectives, sont définies comme les situations individuelles et concrètes dans lesquelles peuvent se trouver placées les personnes les unes vis-à-vis des autres, sur la base des règles juridiques ; voir P. ROUBIER, Droits subjectifs et situations juridiques, Dalloz, Philosophie du Droit, Paris, 1963, p. 2 ; les situations juridiques objectives désignent celles dont le contenu est déterminé par la loi, et les situations juridiques subjectives celles dont le contenu est déterminé par la volonté des parties ; I. NAJJAR, Le droit d’option, contribution à l’étude du droit potestatif et de l’acte unilatéral, thèse, préface P. Raynaud, LGDJ, Bdp, tome 85, 1967, p.32, la situation juridique est « une situation qui peut être décrite avec exactitude et qui est juridique parce qu’il en découle des effets reconnus par la loi ou la convention. » ; voir également H. MOTULSKY, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, La théorie des éléments générateurs des droits subjectifs, Dalloz, Bibliothèque Dalloz, Paris, 2002, qui définit la situation juridique comme la mise en relation de la vie sociale avec la règle de Droit, n°79, p. 76. 23 Déjà dans ce sens, P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, n°11, p. 15, P. VOIRIN, sous Civ.20 mars 1929, D.P. 1929, I.13 « Aussi le mot « temps » reçoit-il dans la terminologie juridique deux sens distincts. Il est synonyme tantôt de date, époque ou instant, et tantôt de durée : il s’agit alors, suivant l’expression de l’article 704, d’un « espace de temps » ; J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, Les méthodes du droit, Paris, 2004, p. 134 : la notion de temps dans le droit est double et renvoie à la chronologie et à la chronométrie ; A. ETIENNEY, La durée de la prestation : essais sur le temps dans l’obligation, thèse, préface T. Revêt, LGDJ, Bdp, tome 475, Paris, 2008, n°7 ; S. TORCK, « La date de naissance des créances en droit civil », LPA nov. 2004, n°224, p. 13, qui distingue le temps chronométrique du temps chronologique ; C. CASEAU-ROCHE, Les obligations post-contractuelles, thèse, Paris I, 2001, n°209, le temps 13 juridiques24. En Droit comme ailleurs, « il faut écrire le temps au pluriel »25. En outre, la dimension temporelle juridique correspond soit à un milieu temporel dans lequel le droit se situe, soit à un espace temporel qui le compose. Les situations juridiques sont localisées et organisées dans le temps juridique chronologique qui en est une caractéristique externe. Les situations juridiques sont mesurées et composées d’une durée du temps juridique chronométrique qui en est une caractéristique interne. Il existe donc deux types de temps juridique : le temps juridique chronologique qui correspond à l’organisation du temps juridique26 et le temps juridique chronométrique qui correspond à la durée du temps juridique27. Pourtant, au-delà de cette dualité, le temps juridique n’est pas une notion duale mais une notion unitaire. Son unité réside dans le fait qu’il constitue une dimension et, plus précisément, la dimension temporelle juridique28. 5. Les fonctions du temps juridique. La construction d’une théorie générale du temps juridique doit ensuite analyser le temps juridique dans une perspective fonctionnelle. Dans ce contexte, l’élaboration d’une théorie générale du temps juridique tente d’identifier le rôle29 du doit être « envisagé dans son aspect de moment, le moment étant la date de naissance, le point de départ (de la période postcontractuelle). Le temps doit ensuite être envisagé dans son aspect de durée, c'est-à-dire qu’il faut mesurer la période. ». 24 Voir par exemple les articles 895 du Code civil, « Le testament est un acte par lequel le testateur dispose, pour le temps où il n’existera plus, de tout ou partie de ses biens ou de ses droits qu’il peut révoquer. », article 1115 du Code civil, « Un contrat ne peut plus être attaqué pour cause de violence, si, depuis que la violence a cessé, ce contrat a été approuvé soit expressément, soit tacitement, soit en laissant passer le temps de la restitution fixé par la loi. », article 2219 du Code civil, « La prescription extinctive est un mode d’extinction d’un droit résultant de l’inaction de son titulaire pendant un certain laps de temps. », article 2264 du Code civil, « Le possesseur actuel qui prouve avoir possédé anciennement, est présumé avoir possédé dans le temps intermédiaire, sauf la preuve contraire. ». 25 Temporalité juridique, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, 2ème éd., corrigée et augmentée sous la direction de A.-J. ARNAUD, LGDJ, Paris, 1993, p. 608. 26 Chronologie, sens 2, in Le nouveau Petit Robert de la langue française 2008, éd. 2007, Paris, p. 430, « Succession (des évènements) dans le temps. » ; voir aussi P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, n°12, « Parfois, le temps n’intervient que pour marquer l’ordre respectif de deux actes ou évènements, caractériser une antériorité. La notion de temps n’apparaît ici qu’avec son contenu le plus réduit, ce que l’on a appelé un ordre de l’avant et de l’après. ». 27 Chronomètre, in Le nouveau Petit Robert de la langue française 2008, éd. 2007, Paris, p. 430, du grec khronos, temps, et metron, mesure ; Chronométrie, sens 1, in Le nouveau Petit Robert de la langue française 2008, éd. 2007, Paris, p. 430, « Science de la mesure du temps. » ; Durée, sens 1, in Le nouveau Petit Robert de la langue française 2008, éd. 2007, Paris, p. 794, « Espace de temps qui s’écoule par rapport à un phénomène, entre deux limites observées (début et fin). » ; voir J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, Les méthodes du droit, Paris, 2004, n°117. 28 Selon F. TERRE, « Une synthèse », in Le droit et le futur, IIIe colloque de l’Association française de philosophie du droit, PUF, Paris, 1985, p. 2, « la réflexion sur l’unité ou la diversité des temps juridiques » arrive à la conclusion de la diversité des temps juridiques « la piste conduisant à la découverte d’une spécificité du temps juridique qui serait justement, précisément la spécificité du juridique » ; le temps juridique est une grandeur juridique, fondamentalement distincte de la grandeur temporelle qu’est le temps extra-juridique. 29 P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 2. 14 temps juridique comme moyen ou instrument au service de la règle de droit. Il apparaît que le temps juridique est une dimension juridique répondant à des multiples fonctions dont l’utilité est variable30. 6. Le temps juridique, une notion indépendante de ses fonctions. Le temps juridique est un outil mis au service de nombreuses finalités. Toutefois, sa définition a une cohérence propre, son contenu est autonome et distinct de ses finalités. Autrement dit, le temps juridique est un concept de type notionnel et non fonctionnel31. La temporalité juridique est certes instrumentale dans le sens où le temps juridique n’a pas d’intérêt pour lui-même mais uniquement pour ce qu’il apporte au système juridique. Pour autant, le temps juridique n’est pas une notion fonctionnelle. L’unité de la notion de temps juridique ne provient pas de ses fonctions mais de ses critères objectifs de définition, c'est-à-dire des critères qui sont logiquement et abstraitement définis. Le temps juridique pouvant être défini de façon cohérente et indépendante par rapport à son utilisation ainsi que par rapport à son utilité ; il est par conséquent une notion de type conceptuel et non fonctionnel. Par conséquent, l’analyse fonctionnelle du temps juridique ne permet pas de définir la notion de temps juridique car elle n’identifie pas les éléments constitutifs de cet objet juridique particulier. Elle ne permet pas de connaître le contenu et la substance de cette notion juridique. Elle constitue cependant une dimension nécessaire et essentielle de la théorie générale du temps juridique. En effet, l’analyse fonctionnelle du temps juridique aide à comprendre cette dimension juridique temporelle de la façon la plus complète, la plus précise et la plus pertinente possible en permettant de mesurer l’enjeu, l’intérêt et la portée de la dimension temporelle juridique. Autrement dit, l’analyse fonctionnelle ne constitue pas l’objet essentiel d’une théorie générale du temps juridique. Cependant, en mettant en perspective le temps juridique elle en constitue une dimension complémentaire et nécessaire bien que secondaire. 30 Voir infra n°16, 138, 141, 284, 304, 353, 354. G. VEDEL, « La juridiction compétente pour prévenir, faire cesser ou réparer la voie de fait administrative », JCP 1950, I, 851, n°4, les notions conceptuelles « peuvent recevoir une définition selon les critères logiques et habituels et leur contenu est abstraitement déterminé une fois pour toute. (…). L’utilisation de ces notions dépend de leur contenu ; le contenu ne dépend pas de l’utilisation. Les notions fonctionnelles, au contraire, sont différemment construites. Elles procèdent directement d’une fonction qui leur confère seule une véritable unité. » ; voir aussi J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, Les méthodes du droit, Paris, 2004, n°184, « La définition d’un concept juridique doit en décrire la substance et en révéler les critères distinctifs. Ainsi, elle doit identifier les éléments constitutifs du concept envisagé et caractériser les relations qui les unissent. » ; voir par exemple infra n°200 pour la notion de fait générateur qui reste une notion de type conceptuel et non fonctionnel malgré la pluralité de fonctions auxquelles il répond et malgré la pluralité de ses définitions pour une seule et unique situation juridique. 31 15 B- La complexité d’une théorie générale du temps juridique en droit privé. 7. Les deux ordres de difficultés de la construction d’une théorie générale du temps juridique en droit privé. Entreprise tout aussi utile que difficile32, l’étude des rapports entretenus par le temps et le droit privé est à l’image de la nature paradoxale du temps33. Menée dans une perspective juridique, la construction d’une théorie générale du temps juridique est à la fois surprenante en ce qu’elle est établie à partir d’une notion factuelle étrangère au Droit et incontournable en ce qu’elle porte sur le temps, composante inhérente à la nature humaine. Deux causes déterminent la complexité de l’étude des rapports du temps juridique. La première cause, d’ordre qualitatif, est relative au contenu des notions qui en sont l’objet. La seconde, d’ordre quantitatif, est relative à l’ampleur de la tâche à accomplir. 8. Les causes quantitatives de la construction complexe d’une théorie générale du temps juridique en droit privé. La complexité de la recherche visant l’élaboration d’une théorie générale du temps juridique en droit privé provient tout d’abord des notions elles-mêmes et, plus particulièrement, de celle de temps34, notion énigmatique35 et embarrassante. Au-delà de la perception ou de l’intuition36, qui peut véritablement donner une définition précise du temps ? Déjà Saint Augustin exprimait ce désarmement de l’homme face à l’insaisissabilité du temps : « Qu’est ce donc que le temps ? Qui en saurait donner facilement une brève explication ? Qui pourrait le saisir, ne serait-ce qu’en pensée, pour en dire un mot ? Et pourtant quelle évocation plus familière et plus classique dans la conversation que celle du temps ? Nous le comprenons bien quand nous en parlons ; nous le comprenons aussi, en entendant autrui en parler. Qu’est ce donc que le temps ? Si personne ne me le 32 Pour une illustration de la difficulté des sujets mettant le Droit en relation avec un autre objet (le Droit et…), voir B. BEIGNIER, L’honneur et le droit, thèse, préface J. Foyer, LGDJ, Bdp, tome 234, Paris, 1995, p. 19. 33 Voire même de sa nature ambiguë, P. MALAURIE, P. MORVAN, Introduction générale, 2ème éd., Paris, Defrénois, 2005, n°10, J. ATTALI, Histoires du temps, Paris, Fayard, 1982, p. 9, P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 49 et suivantes. 34 P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 5 ; M. CHEMILLIER-GENDREAU, Le rôle du temps dans la formation du droit international, éd. Pédone, coll. Cours et travaux / Institut des hautes études internationales de Paris, Paris, 1987, p. 8 et suivantes. 35 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 10, « Une des énigmes les plus insondables pour l’homme qui essaye de comprendre sa propre existence est précisément celle de la nature du temps. ». 36 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 11. 16 demande, je le sais. Si quelqu’un pose la question et que je veuille l’expliquer, je ne le sais plus. »37. Et si le temps n’est pas une notion facile à cerner, il n’en va pas différemment de celle de Droit dont la définition n’est pas aisée38 et qui, dans une certaine mesure, peut également être qualifiée de notion mystérieuse39. Sans parler de la controverse relative à la notion de droit subjectif, la notion de Droit objectif est à elle seule suffisamment obscurcie par les différentes idées de règles, de sanction, de justice, d’équité et d’utilité qui la sous-tendent et qui peuvent lui être assignées40. Cette première difficulté d’ordre conceptuel aurait pu être résolue par la transposition en Droit, de l’idée de Pascal selon laquelle il est non seulement impossible de définir le temps mais également inutile de le faire, la perception intuitive du temps étant suffisante : « Qui le pourra définir (=le temps)? Et pourquoi l’entreprendre, puisque tous les hommes conçoivent ce qu’on veut dire en parlant de temps sans qu’on le désigne davantage ? »41. Pourtant, telle ne sera pas la solution retenue car si l’objectif primordial de cette étude n’est pas de savoir ce que sont le temps et le droit privé, leur identification en est néanmoins le préalable indispensable. Par conséquent, ce premier problème sera plus dépassé que résolu42. L’objectif de la présente étude n’étant pas de chercher à définir le temps et le Droit43 mais d’étudier leurs rapports, les définitions communément admises de ces notions seront considérées comme constituant un point de départ satisfaisant44. Ces définitions communément admises ne mettent pas fin aux controverses précédemment évoquées mais elles constituent néanmoins une base convenable à une étude visant à analyser les rapports du temps et du droit privé et, plus exactement, à construire la théorie générale du temps juridique en droit privé. 37 SAINT AUGUSTIN, Les confessions, (vers 400), Livre XI,, § XIV, trad. P. Cambronne, in Œuvres, t. I, la Pléiade, p. 1040-1041, in C. ETRILLARD, Le temps dans l’investigation pénale, Paris, L’Harmattan, 2004, p. 11. 38 Voir par exemple, F. TERRE, R. SEVE, « Droit », in Vocabulaire fondamental du droit, Sirey, Archives de philosophie du droit ; 35, Paris, 1990, p. 43 et suivantes. 39 P. MALAURIE, P. MORVAN, Introduction générale, 3ème éd., Paris, Defrénois, 2009, n°13. 40 Voir par exemple, L. MERLAND, Recherche sur le provisoire en droit privé, thèse, préface J. MESTRE, PUAM, coll. Institut de droit des affaires, Aix-en-Provence, 2001, n°10. 41 PASCAL, De l’esprit géométrique (1657), in Encyclopédie Universalis, p. 364, mais aussi in, Œuvres complètes, t. II, La Pléiade, p.159, in C. ETRILLARD, Le temps dans l’investigation pénale, Paris, L’Harmattan, 2004, p. 11. 42 Même si, « de ce qu’un but est insaisissable, il n’est pas inévitable de conclure qu’on ne doit pas au moins chercher à l’atteindre », J. HAUSER, « Temps et liberté dans la théorie générale de l’acte juridique », in Religion, société, politique, Mélanges Jacques Ellul, PUF, Paris, 1983, p. 507. 43 Voir cependant pour la définition du temps extra-juridique, infra n°22 et suivants. 44 P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 6, « le droit doit s’appuyer largement sur les idées courantes », « l’image traditionnelle et familière du temps (…) conserve une valeur de base fondamentale » ; il ne sera question dans cette étude du temps, qu’en tant que « concept simplificateur, aux contours vagues, le « temps », tandis qu’on est plongé dans un paysage temporel extrêmement riche et différencié. », M. SERRE, « Le temps, de l’univers à l’intime », in Philosophie magasine, 2008, n°21, p. 49. 17 9. Les causes qualitatives de la construction complexe d’une théorie générale du temps juridique en droit privé. La complexité de la recherche visant l’élaboration d’une théorie générale du temps juridique provient ensuite de l’étendue des termes du sujet. En effet, si l’on dépasse ce premier embarras relatif à la définition même des objets de l’analyse, l’ampleur de la tâche à accomplir semble être le second obstacle empêchant la construction de toute recherche synthétique intégrant l’ensemble des rapports du Droit et du temps. Contrairement à la première, cette seconde difficulté ne sera pas dépassée mais véritablement résolue non pas en dressant une liste exhaustive de toutes les manifestations de ces rapports mais en dégageant leurs caractéristiques générales. Celles-ci seront ensuite illustrées par des exemples éclairants. C- La nécessité d’une théorie générale du temps juridique en droit privé. 10. L’intérêt de la construction d’une théorie générale du temps juridique en droit privé. Construire une théorie générale du temps juridique présente un très grand nombre d’intérêts45 pour le système juridique dans son ensemble et pour le droit privé en particulier46. Elaborant un système de pensée général et cohérent47, toute théorie générale est utile et ce, quel qu’en soit l’objet. Plus spécialement ici, la construction d’une théorie générale du temps juridique présente un attrait compte tenu de l’importance de la dimension temporelle juridique à l’égard des règles48, prérogatives49, notions50 et situations juridiques51. De surcroît, une telle entreprise se justifie d’autant plus qu’elle n’a pas de précédent dans la recherche scientifique52. 45 Voir par exemple A. ETIENNEY, La durée de la prestation : essais sur le temps dans l’obligation, thèse, préface T. Revêt, LGDJ, Bdp, tome 475, Paris, 2008, n°12 et suivants. 46 P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 2 ; cet intérêt existant pour toute théorie générale, et non pas seulement celle du temps juridique. 47 J.-L. BERGEL, Méthodologie juridique, 2001, PUF, Paris, n°180, « Le droit ne peut consister en une simple juxtaposition de règles disparates. Faute de pouvoir en rattacher les différents éléments à un ensemble cohérent, il comporterait inévitablement de telles contradictions qu’il serait incompréhensible (…) ». 48 Règle, sens 1, G.CORNU, Vocabulaire juridique de l’association H. CAPITANT, PUF, Quadrige, Paris, 8ème éd., 2008, p. 774, « Règle de droit ; désigne toute norme juridiquement obligatoire (normalement assortie de la contrainte étatique), quels que soient sa source (règle légale, coutumière), son degré de généralité (règle générale, spéciale), sa portée (règle absolue, rigide, souple, etc.) ; en ce sens, l’exception aussi est une règle. ». 49 Prérogative, sens 3, G.CORNU, Vocabulaire juridique de l’association H. CAPITANT, PUF, Quadrige, Paris, 8ème éd., 2008, p. 695, « En un sens neutre, terme générique englobant tout droit subjectif, tout pouvoir de droit, toute faculté d’agir fondée en droit, à l’exclusion d’une maîtrise de pur fait. ». 50 Notion, sens B, in Le nouveau petit Robert de la langue française 2008, éd. 2007, Paris, p.1745, « Objet abstrait de connaissance » ; Concept, sens 1, in Le nouveau petit Robert de la langue française 2008, éd. 2007, Paris, p. 499, 18 Dès lors, la construction d’une théorie générale du temps juridique est nécessaire tout d’abord parce que le temps juridique est une dimension essentielle du système juridique (1°), et ensuite parce qu’il est une notion insuffisamment connue et reconnue (2°). 1°) Le temps juridique, une dimension essentielle du droit. 11. Le temps juridique, un instrument53 essentiel aux finalités multiples et d’une importance fluctuante. Le système juridique doit définir sa dimension temporelle54 tout comme il doit définir sa dimension spatiale55. De la sorte, le temps juridique permet au Droit de réaliser sa finalité première, à savoir celle d’organiser de façon harmonieuse et pacifique les rapports entre les représentants d’une même société. Cette fonction générale cache une pluralité de fins particulières. En outre, elle occulte le degré d’utilité variable de l’utilisation de la dimension temporelle juridique. « représentation mentale, générale et abstraite d’un objet » ; J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, coll. Les méthodes du droit, Paris, 2004, n°181 et suivants ; voir aussi I. NAJJAR, Le droit d’option, contribution à l’étude du droit potestatif et de l’acte unilatéral, thèse, préface P. Raynaud, LGDJ, Bdp, tome 85, 1967, et not. n°30, « La notion de situation juridique (…) indique tout simplement, au sens propre du mot, une situation qui peut être décrite avec exactitude et qui est juridique parce qu’il en découle des effets reconnus par la loi ou la convention. ». 51 Pour la définition des situations juridiques, voir supra n°4. 52 J. HAUSER, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique. Contribution à la théorie générale de l’acte juridique, LGDJ, Bdp, tome 117, Paris, 1971, n°81, p. 124. F. OST, « Les multiples temps du droit », in Le droit et le futur, IIIe colloque de l’Association française de philosophie du droit, PUF, Paris, 1985, p. 115, « La théorie des rapports qui se nouent entre le droit et le temps restent sans doute à faire.», l’auteur soulignant les « lacunes décelées au triple niveau de la dogmatique juridique, de la théorie et de la philosophie du droit. » ; p. 116 qui affirme la nécessité de « l’élaboration d’une théorie du temps juridique » ; voir toutefois, infra n°17, et notamment la pensée de P. Hébraud. 53 A titre d’exemple, voir dans ce sens, P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 11, à propos de l’instant comme instrument au service du Droit, voir aussi p. 48 et suivantes, à propos de l’utilisation plus générale du temps par le droit, le temps intervenant comme « élément actif pour modeler les institutions juridiques » ; voir également l’ancien article 2219 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2008-561 du 17 juin 2008, « La prescription est un moyen d’acquérir ou de se libérer par un certain laps de temps, et sous les conditions déterminées par la loi. » ; voir l’article 2219 du Code civil dans sa rédaction en vigueur, « La prescription extinctive est un mode d’extinction d’un droit résultant de l’inaction de son titulaire pendant un certain laps de temps. » ; voir enfin, Temps, in Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D. ALLAND, S. RIALS, Paris, Quadrige, Lamy-PUF, 1ère éd., Paris, 2003, p. 1474, qui parle d’ « instrumentalisation du temps » ; il convient cependant de différencier cette utilisation du temps juridique, qui consiste à assigner une finalité au temps juridique, de l’instrumentalisation du temps juridique, qui consiste à utiliser le temps juridique dans une finalité autre que celle lui ayant été initialement assignée ; voir infra n°238, n°406. 54 O. PFERSMANN, « Temporalité et conditionnalité des systèmes juridiques », RRJ, 1994-1, p. 226, « un système normatif peut donc – et doit – assigner à chaque norme un indice temporel. ». 55 Voir par exemple, F. TERRE, « Proximité, espace, espace-temps », in Etudes offertes au Professeur Philippe Malinvaud, Litec, Paris, 2007, p. 587. 19 Les multiples finalités auxquelles le temps juridique répond (a) font échos au degré fluctuant de son utilité (b). Cependant, malgré les degrés divers d’utilité que présente l’utilisation du temps juridique, celui-ci demeure une dimension essentielle du Droit compte tenu du nombre de finalités particulières qui lui sont assignées ainsi que de son importance générale et globale en Droit. a) Les finalités multiples du temps juridique. 12. Les nombreuses finalités du temps juridique. Le temps juridique ou, plus précisément, tel ou tel type de temps juridique56 est utilisé pour servir une multitude de finalités. En outre, le temps juridique sert à la fois la technique et la politique juridiques57. Par ailleurs, il répond à une finalité particulière, à savoir celle de gérer le rapport du Droit au temps extra-juridique. 13. Le temps juridique, un instrument au service de la politique juridique. Le temps juridique a été et reste encore un enjeu du pouvoir politique. Sa définition a d’ailleurs été un enjeu de souveraineté à l’intérieur de chaque nation mais aussi dans leurs rapports entre elles58. Sur le plan national, il a été un vecteur d’unification et de laïcisation. Tout comme l’adoption d’un système de mesure métrique, l’adoption d’un système de mesure temporel59 unique a permis de réaliser l’unité nationale. L’adoption d’un tel système a ensuite été un facteur de laïcisation par la mise en place d’un nouveau calendrier60 mis au service des intérêts de la Révolution. En effet, si avant la Révolution de 1789, l’almanach parisien avait été utilisé pour asseoir le pouvoir du roi61, un autre calendrier a été ensuite mis au service de la Révolution française. Le calendrier révolutionnaire a ainsi eu pour objectif de faire disparaître l’influence et 56 Voir par exemple dans ce sens, J. HAUSER, « Des filiations à la filiation », RJPF 2005, sept., n°9, p. 6 et suivantes, et not. p. 11, il n’est « pas interdit de jouer sur le temps », en fonction de l’objectif poursuivi par le système juridique. 57 G. WICKER, Les fictions juridiques, Contribution à l’analyse de l’acte juridique, thèse Perpignan, préface de J. AmielDonat, LGDJ, Bdp, tome 253, Paris, 1997, n°2 et suivants, « toute règle juridique soulève deux interrogations par leur nature absolument distinctes : celle de son opportunité et celle de sa rectitude logique au regard de la construction juridique générale » ; les finalités que recherche le temps juridique sont politiques lorsqu’il a pour but d’assurer l’orientation opportune du droit, et elles sont techniques lorsqu’il a pour but d’assurer la cohérence rationnelle du droit. 58 P. COURDEC, Le calendrier, Que-sais-je ?, PUF, Paris, 1986, p. 77, l’ensemble des pays n’ont d’ailleurs pas adhéré au calendrier grégorien. 59 Voir infra n°170 pour la définition des techniques de mesure de la durée du temps juridique. 60 Voir infra n°96 61 B. de MONTCLOS, « Almanachs parisiens au temps du Roi-Soleil ou la prise du temps par le pouvoir », in Les calendriers, Leurs enjeux dans l’espace et dans le temps, p. 267. 20 la symbolique de la royauté et de ses valeurs62. De même, la lutte contre la durée illimitée63 dans le Code civil de 1804 se fondait notamment64 sur une volonté de lutte et de rejet de l’Ancien régime et de ses valeurs65. En effet, la durée illimitée était une temporalité permettant aux valeurs sociales et économiques de l’Ancien Régime de se maintenir. Or, la perpétuité des clauses d’inaliénabilité ou des substitutions fidéicommissaires66 ne faisait pas bon ménage avec la Révolution et ses nouvelles idées de circulation des richesses, d’égalité et de liberté. Deux cents ans après l’adoption du Code civil, un changement de politique juridique est venu modifier l’utilisation du temps juridique. A présent, l’enjeu politique majeur n’est plus de lutter contre une éternité restauratrice des privilèges mais de favoriser la stabilité et la pérennité de l’entreprise67. Cela a conduit à un changement dans l’utilisation de durées juridiques à la faveur d’un certain retour des longues durées. A l’inverse, deux cents ans après l’adoption du Code civil, le maintien de certains objectifs correspond à l’utilisation constante d’une même temporalité juridique. Par exemple, la défense constante de la laïcité correspond à la conservation de la règle de l’antériorité du mariage civil par rapport au mariage religieux. Cette chronologie peut aussi être analysée comme traduisant la prééminence et l’indépendance du pouvoir et du droit laïcs à l’égard du pouvoir et Du droit religieux. Le temps juridique est également un moyen mis au service d’idées politiques telles que le progrès ou la stabilité. L’idée de progrès implique ainsi que le changement, par exemple apporté par une nouvelle loi, soit considéré comme constitutif d’une avancée par rapport au droit antérieur. Cette recherche du progrès est alors poursuivie au moyen de l’application immédiate de la loi dans le temps qui exprime l’idée selon laquelle la loi nouvelle est présumée meilleure que la loi ancienne. 62 R. HERMON-BELOT, « Le calendrier révolutionnaire », in Les calendriers, Leurs enjeux dans l’espace et dans le temps, Colloque de Cerisy, Somogy éditions d’art, Paris, 2002, sous la direction de J. LE GOFF, J. LEFORT, P. MANE, p. 281 ; voir aussi P. COUDERC, Le calendrier, Que-sais-je ?, PUF, Paris, 1986, p. 75. 63 Pour la définition de la durée illimitée, voir infra n°255. 64 D’autres raisons justifiant la prohibition des engagements perpétuels, voir infra n°259. 65 Dans ce sens, F. RIZZIO, « Regards sur la prohibition des engagements perpétuels », Dr. et pat. 2000 n°78, janv., p. 60 ; P. MALAURIE, « Les libéralités graduelles et résiduelles », Defrénois 2006, p. 1803, l’inaliénabilité et l’insaisissabilité des biens pendant des générations et des générations, obstacle à toute circulation des biens et des richesses, étaient le moyen d’assurer la pérennité des privilèges ; Temps, in Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D. ALLAND, S. RIALS, Paris, Quadrige, Lamy-PUF, 1ère éd., Paris, 2003, p. 1470, afin d’éviter la reproduction de ce schéma social et économique, les « foyers d’éternité sont touchés » avec l’adoption du Code civil. 66 M. NICOD, « Le réveil des libéralités substitutives : les libéralités graduelles et résiduelles du Code civil, A propos de la loi du 23 juin 2006 », Dr. fam., nov. 2006, p. 14. 67 Voir à propos de la réforme de 2006 des successions et des libéralités, R. LE GUIDEC, « La loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités. », JCP éd. G, 2006, I 160, M. NICOD, « Le réveil des libéralités substitutives : les libéralités graduelles et résiduelles du Code civil », Dr. F. 2006, nov., n°45, p. 14. 21 Le recours au temps juridique dans un but politique68 trouve de nombreuses autres illustrations69, notamment en droit de la famille. Plus précisément, la durée limitée du temps juridique est un facteur d’orientation de la politique familiale. Elle traduit par exemple en termes juridiques la conception politique du mariage. Imposer un délai de deux ans pour changer de régime matrimonial70 ou pour caractériser une altération définitive du lien conjugal71 traduit une certaine conception du mariage véhiculée par la durée du temps juridique72. La durée limitée quantitativement déterminée73 composée d’années peut également être utilisée afin d’empêcher une fraude au mariage74. C’est notamment la raison pour laquelle l’acquisition de la nationalité ne peut se faire qu’après quatre années de mariage75. L’utilisation de la durée limitée quantitativement déterminée du temps juridique au service de la politique juridique familiale ne se cantonne pas à cette composante de la famille qu’est le couple marié, mais se vérifie aussi au sein de la filiation. L’ancien délai d’action en recherche de paternité dont la durée était de deux ans avait pour but de protéger la famille légitime car sans interdire le principe de l’établissement de la filiation paternelle naturelle, la brièveté de la durée de 68 S. AMRANI-MEKKI, Le temps et le procès civil, thèse, Dalloz, Nouvelle bibliothèque de thèses, Paris, 2002, n°2, « Toutes ces manifestations du temps dans le droit sont révélatrices d’une utilisation, d’une manipulation, du temps à des fins de politique juridique. ». 69 Voir par exemple, la durée du droit de propriété, infra n°289, de l’usufruit, infra n°335, 336, la durée de la clause d’inaliénabilité insérée dans une donation, infra n°339 , la durée du commodat, infra n°411, la durée des situations juridiques provisoires, infra n°406. 70 Article 1397 alinéa 1 du Code civil, « Après deux années d’application du régime matrimonial, les époux peuvent convenir, dans l’intérêt de la famille, de le modifier, ou même d’en changer entièrement, par acte notarié. A peine de nullité, l’acte notarié contient la liquidation du régime matrimonial modifié si elle est nécessaire. ». 71 Caractérisée par la cessation de la communauté de vie entre les époux résultant de leur vie séparée depuis plus de deux ans, voir article 238 alinéa 1 du Code civil, « L’altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent séparés depuis deux ans lors de l’assignation en divorce. ». 72 Cette fonction n’est pas l’apanage de la durée du temps juridique, mais peut également être assignée à l’ordre du temps juridique ; voir par exemple l’article 1442 du Code civil qui donne aux dates de dissolution de la communauté citées par l’article 1441, une valeur impérative (« Il ne peut y avoir lieu à la continuation de la communauté, malgré toutes conventions contraires. ») ; voir également l’article 1395 du Code civil pour un ordre chronologique à valeur impérative entre le contrat de mariage et la célébration du mariage à l’état civil, « Les conventions matrimoniales doivent être rédigées avant la célébration et ne peuvent prendre effet qu’au jour de cette célébration. » ; pour l’ordre chronologique des situations juridiques, voir infra n°130. 73 Pour la notion et les illustrations de la durée limitée quantitativement déterminée, voir infra n°350 et suivants. 74 Fraude à la loi, G. CORNU, Vocabulaire juridique de l’association H. CAPITANT, PUF, Quadrige, 8ème éd., Paris, 2008, p. 430, « Acte régulier en soi (ou en tout cas non sanctionné d’inefficacité) accompli dans l’intention d’éluder une loi impérative ou prohibitive et qui, pour cette raison, est frappé d’inefficacité par la jurisprudence ou par la loi. (…) ». 75 Article 21-2 alinéa 1 du Code civil, « L'étranger ou apatride qui contracte mariage avec un conjoint de nationalité française peut, après un délai de quatre ans à compter du mariage, acquérir la nationalité française par déclaration à condition qu'à la date de cette déclaration la communauté de vie tant affective que matérielle n'ait pas cessé entre les époux depuis le mariage et que le conjoint français ait conservé sa nationalité. », alinéa 2, « Le délai de communauté de vie est porté à cinq ans lorsque l'étranger, au moment de la déclaration, soit ne justifie pas avoir résidé de manière ininterrompue et régulière pendant au moins trois ans en France à compter du mariage, soit n'est pas en mesure d'apporter la preuve que son conjoint français a été inscrit pendant la durée de leur communauté de vie à l'étranger au registre des Français établis hors de France. En outre, le mariage célébré à l'étranger doit avoir fait l'objet d'une transcription préalable sur les registres de l'état civil français. ». 22 l’action permettait de restreindre l’établissement de la paternité76. Aujourd’hui, la durée limitée quantitativement déterminée du temps juridique est mise au service du principe d’égalité et de non discrimination entre les filiations. En effet, cette nouvelle finalité a conduit à une harmonisation de la durée des délais en droit de la filiation77 tout comme le besoin de sécurité juridique a conduit à une réduction de la durée des délais de prescription en droit commun78. 14. Le temps juridique, un instrument au service de la technique juridique. Si le temps juridique est mis au service de la politique juridique, il sert également la cohérence, la rationalité, la logique et la technique juridique79. Tout d’abord, le temps juridique est au service de la définition cohérente de la notion de Droit. Le Droit ayant pour fonction de faire vivre harmonieusement les hommes dans une même société, le temps juridique est le moyen de mettre en œuvre cette fonction. Le système juridique ne pourrait parvenir à régir harmonieusement les rapports des individus dans une même société sans que sa dimension temporelle soit définie, c'est-à-dire sans qu’elle soit mesurée et organisée. Le temps étant un lien social80, une dimension essentielle et concrète81 de la vie des hommes, ces derniers ont, pour pouvoir vivre ensemble, besoin de définir le milieu temporel dans lequel ils vivent et de lui donner des repères objectifs et partagés par tous. Le temps juridique est le moyen pour le Droit de remplir cette « fonction essentielle, d’édifier une 76 J. HAUSER, « Le temps en droit de la filiation », in Mélanges en l’honneur de Monsieur le Professeur Rainer Frank, Verlag für Standesamtswesen, Berlin, 2008, p. 211 et suivantes. 77 Voir J. HAUSER, « Des filiations à la filiation », RJPF 2005, sept., n°9, p. 7 et suivantes, et not. p. 10, « La paix des familles, à éclipses, de 1912, qui avait survécu en 1972 et 1993, et que Savatier trouvait déjà bien étonnante, est enfin du passé ! », p. 11, « C’est dans les délais que gisent le centre de la réforme et le pari sur la société familiale. La biologie et les moyens de conservation des preuves (actes, témoins, etc.) nous donnent l’éternité. Au temps subi, que l’homme a discipliné, il convient de substituer la durée raisonnable. La sécurité juridique doit, à un moment ou à un autre, céder devant la revendication tardive (…). » ; F. GRANET-LAMBRECHTS, J. HAUSER, « Le nouveau droit de la filiation », D. 2006, chron., p. 17 et suivantes, et not. p. 22, « la durée du délai de prescription de droit commun des actions relatives à la filiation est réduite de trente à dix ans » ; article 321 du Code civil, « Sauf lorsqu’elles sont enfermées par la loi dans un autre délai, les actions relatives à la filiation se prescrivent par dix ans à compter du jour où la personne a été privée de l’état qu’elle réclame, ou a commencé à jouir de l’état qui lui est contesté. A l’égard de cet enfant, ce délai est suspendu pendant sa minorité. » 78 Voir par exemple, P. MALAURIE, « La réforme de la prescription civile », JCP éd. G, 2009, I 134, S. AMRANIMEKKI, « Liberté, simplicité, efficacité, la nouvelle devise de la prescription ? A propos de la loi du 17 juin 2006 », JCP éd. G, 2008, I 160, C. BRENNER, H. LECUYER, « La réforme de la prescription », JCP éd. E, 2009, 1169. 79 A l’inverse, la technique juridique est aussi mise au service du temps juridique ; voir par exemple le report en arrière de la date qui est une technique de mise en œuvre de la rétroactiviité, infra n°150, les restitutions qui sont une technique de mise en œuvre de la rétroactivité de l’annulation, voir infra n°166. 80 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 25, citant Bachelard. 81 P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 2. 23 représentation du monde sur laquelle les hommes puissent se retrouver, sentir et agir ensemble »82. Il est « une institution sociale, une instance régulatrice des évènements sociaux »83 que le Droit utilise « pour mieux maîtriser l’activité humaine »84. Le Droit a besoin d’un cadre85 temporel commun et partagé par tous, cadre dans lequel la vie juridique va pouvoir se dérouler86. Pour cette raison, le langage juridique temporel ne doit faire l’objet d’aucune hésitation ou contradiction87. La mission essentielle du Droit étant de faire vivre harmonieusement les hommes dans une même société, elle requiert une action construite et réfléchie sur cette dimension dans laquelle la règle de droit s’inscrit. Le Droit organise le temps factuel et le transforme en un environnement juridiquement organisé, lisible et prévisible88. Ainsi, afin de remplir sa mission, il se doit de définir le temps, de l’organiser et de le mesurer, de lui donner une existence unitaire et univoque. Or, un tel objectif ne peut se faire sans la construction et la définition d’un temps juridique. Ensuite, le temps juridique est mis au service de la cohérence des notions, règles, prérogatives ou situations juridiques. Par exemple, la durée limitée du démembrement de propriété89 tout comme la durée indéterminée de l’indivision90 constituent des moyens de traduire en termes de technique juridique la conception politique du droit de propriété91. 82 P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 6, l’auteur citant J. Ellul, in Archives de Philosophie, 1963, p. 28 et suivantes, H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, Paris, éd. Quadrige, 1938, p. 4 ; dans le même sens, J. FLOUR, J.-L. AUBERT, Introduction au droit civil et thèmes fondamentaux, 13ème éd., Sirey, Paris, 2010, n°103 « la règle de droit et donc la loi, est destinée à organiser la vie sociale et à établir des rapports harmonieux et stable entre ceux qui l’animent ». 83 N. ELIAS, Du Temps, Fayard, Paris, 1996, p. 52, p. 215. 84 F. OST, « Les multiples temps du droit », in Le droit et le futur, IIIe colloque de l’Association française de philosophie du droit, PUF, Paris, 1985, p. 144. 85 Temps, in Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D. ALLAND, S. RIALS, Paris, Quadrige, LamyPUF, 1ère éd., Paris, 2003, p. 1472. 86 P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 8. 87 Le caractère imprécis de la construction ou de la définition du temps juridique trouve encore de nombreuses illustrations comme avec les notions de provisoire, de perpétuité, d’éternité, de rétroactivité, etc. 88 Temps, in Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D. ALLAND, S. RIALS, Paris, Quadrige, LamyPUF, 1ère éd., Paris, 2003, p. 1472-1473, « Si l’office du droit est bien de fixer des cadres à l’intérieur desquels les relations entre les hommes, il est naturel que le droit établisse des certitudes sur le déroulement du temps. », voir aussi P. COUDERC, Le calendrier, Que-sais-je ?, PUF, Paris, 1986, p. 25, à propos de la réforme du calendrier par Jules César, pour mettre fin à l’intercalation abusive des mois intercalaires en raison de la corruption, créant des incertitudes et instabilité temporelles. 89 Voir infra n°336. 90 Voir infra n°414. 91 Voir infra n°289. 24 Enfin, le temps juridique est mis au service du fonctionnement de la technique juridique. Par exemple, la définition de la date de naissance des droits et situations juridiques est la première et nécessaire étape pour qualifier et caractériser leur existence92. 15. Le temps juridique, un instrument au service de la gestion ou de la domination du temps extra-juridique. La gestion, voire la domination du rapport du Droit au temps extrajuridique, c'est-à-dire au temps tel qu’il existe en dehors et indépendamment du Droit, constitue une des finalités essentielles du temps juridique93. Au moyen du temps juridique, l’homme n’a eu de cesse de dominer le temps extra-juridique, cette volonté étant même considérée comme « enracinée dans la nature humaine »94. Parmi les divers et nombreux objectifs assignés au temps juridique, son utilisation au service de cette finalité a d’ailleurs été celle qui a été le plus fréquemment soulignée. Le Droit en général et le temps juridique plus particulièrement sont d’ailleurs considérés comme « la plus gigantesque entreprise de domination du temps jamais tentée par l’homme »95. Tout ordre juridique peut aussi être analysé comme un défi au temps, à la fois comme un effort de conservation96 et comme une tentative d’anticipation et de prévision97. Selon que le système juridique cherche à nier ou plus modestement à gérer le temps extrajuridique, la politique juridique temporelle colore la notion juridique de temps juridique de 92 Pour la notion de date, voit infra n°94, sa détermination n’étant pas toujours aisée et ce pour des raisons diverses : soit parce que sa identification dans la réalité temporelle extra-juridique est difficile, voir infra n°107, soit parce que sa détermination dans la réalité juridique est complexe, comme pour ce qu’il en est des situations juridiques imparfaites, voir infra n°92. 93 Elle est une des finalités essentielle de l’homme, voir par exemple, F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 214, qui oppose le « temps maturateur » au « temps dévoreur », p. 216, à propos de la lutte contre le temps, lorsque ce dernier est perçu comme étant destructeur ; mais le temps est aussi conçu comme libérateur ; ces deux aspects ne faisant que traduire le caractère paradoxal du temps qui en constitue l’essence, voir infra n°57et suivants. 94 P. MALAURIE, « Les libéralités graduelles et résiduelles », Defrénois 2006, p. 1801. 95 J. HAUSER, « Temps et liberté dans la théorie générale de l’acte juridique », in Religion, société, politique, Mélanges Jacques ELLUL, PUF, Paris, 1983, p. 507. 96 J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, Les méthodes du droit, Paris, 2004, p. 119. 97 Dans ce sens, voir par exemple, S. JEUSSEAUME, Le droit administratif et le temps, thèse, Paris X, 2002, p. 54 et suivantes, « L’Etat de droit : un instrument de prévisibilité », p. 99 et suivantes, « Le contrat, acte de prévision. » ; voir aussi, Le droit et le futur, IIIe colloque de l’Association française de philosophie du droit, PUF, Paris, 1985. 25 nuances particulières98. La « politique du temps »99 est donc fonction de la représentation qui est faite du temps extra-juridique et de la caractéristique qui lui est attachée100. Lorsque la réalité temporelle extra-juridique est perçue comme destructrice, le système juridique tente d’« escamoter les effets du temps »101. Il cherche à dépasser le contexte temporel dans lequel il se situe, de transgresser ses frontières et de nier ses effets. Dans ces hypothèses, le temps juridique est considéré comme fondamentalement différent du temps factuel. Il peut alors sembler constituer une fiction matérielle102. En effet, lorsque le temps extra-juridique est conçu comme dominateur et destructeur et que le temps juridique est utilisé pour le nier et le dépasser, il sera par conséquent fondamentalement différent de ce dernier. Tel est par exemple le cas de la durée illimitée qui a pour but de lutter contre l’existence mortelle de l’homme103 et 98 P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 6 99 P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 10. 100 Voir infra n°58, pour le caractère paradoxal du temps, n°74, pour l’analyse du temps extra-juridique comme une réalité relevant de la nature des choses. 101 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 4. 102 Il faut distinguer la fiction matérielle, qui résulte d’un décalage entre le contenu de la règle de droit et le contenu de la réalité factuelle, de la fiction juridique, qui résulte d’une incohérence entre le contenu d’une règle de droit par rapport à la logique d’ensemble des autres règles de droit ; voir G. WICKER, Les fictions juridiques, Contribution à l’analyse de l’acte juridique, thèse Perpignan, préface de J. Amiel-Donat, LGDJ, Bdp, tome 253, Paris, 1997, n°2, « toute règle juridique soulève deux interrogations par leur nature absolument distinctes : celle de son opportunité et celle de sa rectitude logique au regard de la construction juridique générale. Il s’ensuit que le jugement de valeur dont dépend la qualification de fiction répond nécessairement à l’une de ces deux interrogations à l’exclusion de l’autre. Et la déduction s’impose qu’il existe, non pas une, mais deux catégories de fictions que par convention nous nommerons les fictions-règles et les fictions juridiques. », n°2-1, « En matière de fiction règle, il s’agit d’apprécier l’opportunité de la règle en recherchant si elle constitue une exacte représentation de la réalité matérielle ou si la solution qu’elle retient ne contrevient pas aux données matérielles, morales ou économiques. Cela signifie que la qualification de fiction suppose ici que la règle soit jugée contraire, ou du moins inadéquate, à la réalité matérielle. », n°2.2, « La fiction juridique traduit un jugement porté, non plus sur la règle elle-même, mais sur les rapports qu’elle entretient avec l’ensemble des autres règles. Il s’agit d’apprécier, non sa conformité à la règle matérielle, mais sa compatibilité avec la réalité juridique. Cependant, dans la mesure où pour l’observateur extérieur la fiction juridique elle-même fait partie intégrante du droit, « et donc d’une réalité juridique autrement définie », il faut retenir comme réalité juridique de référence celle issue de la construction juridique élaborée à partir des concepts communément reçus. C’est dire que constitue une fiction juridique, toute solution de droit compromettant la cohérence du système juridique tel qu’il est mis en forme techniquement par la définition d’un ensemble de concepts juridiques et des relations qui les unissent. Aussi, les concepts juridiques représentant la « matière élémentaire » de la réalité juridique, c’est par rapport à eux que doit se définir la fiction juridique. » ; J. HAUSER, « Temps et liberté dans la théorie générale de l’acte juridique », in Religion, société, politique, Mélanges Jacques ELLUL, PUF, Paris, 1983, p. 503, « Pour le juriste, le temps apparaît plutôt comme un élément naturellement destructeur, compliquant, qu’il convient de maîtriser en ramenant autant que possible la durée à l’instant fût-ce au prix de fictions nombreuses » ; M. BLOCH, « Le temps collectif », Philosophie magasine, 2008, n°21, p. 44, « Pour casser cette représentation d’un processus irréversible, toutes les sociétés mettent en œuvre des rituels qui créent une temporalité « contrefactuelle » » ; F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p.10, p. 94, « la temporalité est un destin pour le sujet qui atteste sa passivité » , p. 80, citant Hegel in Précis de l’Encyclopédie des sciences philosophiques, « les choses de la nature seule sont, par suite, soumises au temps en tant qu’elles sont finies; le vrai, au contraire, l’idée, l’Esprit, est éternel ». 103 Voir par exemple infra n°260, et infra n°309 pour la durée objectivement illimitée du droit moral sur une œuvre ; voir infra n°74, pour la perception du temps extra-juridique tantôt comme libérateur, tantôt comme dominateur. 26 qui est alors souvent considérée comme un temps juridique fictif104. Tel est également le cas de la suspension de l’écoulement de la durée du temps juridique105 ou bien de la durée juridique illimitée. Dans tous ces exemples, le temps juridique dont le vol peut à la fois être suspendu et sans fin semble constituer une fiction matérielle. En effet, le temps tel qu’il existe en dehors du Droit ne peut pas véritablement être suspendu tout comme l’éternité ne semble pas relever du monde des hommes. A l’inverse, lorsque la réalité temporelle extra-juridique est perçue comme constructrice, le système juridique vise plus modestement à en gérer les effets. En ce que le temps juridique n’est plus utilisé pour nier mais simplement encadrer le temps extra-juridique, il n’est plus aussi original à l’égard de cette réalité temporelle non juridique. Tel est par exemple le cas des durées juridiques limitées et, plus généralement, des durées limitées déterminées106 ou indéterminées107 du temps juridique108. Cependant, la qualification du temps juridique en tant que fiction matérielle doit être nuancée et relativisée. Tout d’abord parce que la notion de temps telle qu’elle est définie dans les faits est plurale109. Ensuite parce que le temps juridique, quel que soit son degré d’originalité, constitue toujours une fiction matérielle dans la mesure où il est par principe distinct du temps extra-juridique110. b)- L’importance fluctuante du temps juridique. 16. L’importance variable du temps juridique, un instrument essentiel, secondaire ou indifférent. Si les finalités assignées au temps juridique sont variées, le degré d’importance de son utilisation n’en est pas moins variable : le temps juridique est tantôt un instrument essentiel au service de la règle de droit, tantôt un instrument complémentaire ou secondaire111. 104 Voir infra n°256, 278, 326 Pour la notion de suspension de l’écoulement de la durée du temps juridique, voir infra n°217 et suivants. 106 Voir infra n°347 et suivants. 107 Voir infra n°385 et suivants. 108 S. AMRANI-MEKKI, Le temps et le procès civil, thèse, Dalloz, Nouvelle bibliothèque de thèses, Paris, 2002, n°2, n°26, « La réglementation du temps de l’action a pour objectif, tout d’abord, d’inciter les parties à agir. La recevabilité de l’action en justice dépend du respect de certains délais. », n°27, « La réglementation du temps de l’action sert donc aussi à éviter l’instrumentalisation de la justice. L’interruption des délais par l’exercice de l’action en justice en est le reflet. ». 109 Voir infra n°22 et suivants. 110 Voir infra n°63, n°66, n°67. 111 P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 17 ; dans certains cas, le temps est « un élément des essentiels de la situation 105 27 Dans d’autres cas enfin, il est parfois même une dimension indifférente voire neutre en ce sens qu’il n’entre pas en ligne de compte pour la définition des règles, prérogatives, notions et situations juridiques. Dans certaines hypothèses, le temps juridique est un instrument essentiel au service du Droit et des droits112. D’une manière générale, il est un instrument fondamental pour le Droit car il permet de définir, d’organiser et de mesurer la dimension temporelle dans laquelle le système juridique se situe. A titre particulier, le temps juridique est un outil majeur au service des droits en ce qu’il leur donne toute leur dimension politique ou technique. Tel est par exemple l’hypothèse de la durée objectivement illimitée113 qui caractérise le droit de propriété114 et qui est le moyen technique de conférer à ce droit sa conception politique de droit absolu. Dans d’autres cas, le temps juridique est un instrument secondaire au service du Droit ou des droits. Il n’est alors qu’un élément parmi d’autres permettant d’atteindre une certaine finalité. Même s’il « joue un rôle important dans un faisceau d’indices », le temps juridique « n’est ni exclusif, ni déterminant »115. A titre d’illustration, si la prohibition de la durée juridique illimitée a pour but de protéger la liberté individuelle, cette finalité peut également être atteinte par une limitation rationae loci, par exemple d’une clause de non concurrence116. Dans d’autres cas encore, il apparaît que le temps juridique est un élément neutre, indifférent, voire insuffisant. Tel est le cas lorsque l’effet qui lui est attaché ne lui est pas inhérent. Le plus souvent, le temps juridique produit un effet non pas en raison de sa nature propre en tant qu’espace temporel organisé ou mesuré mais en raison de sa définition herméneutique c'est-à-dire de la signification ou de l’effet attaché pendant ou à l’issue de son écoulement. Tel est par exemple le cas des délais en général117 et notamment du délai de prescription118. En dehors du type même de durée utilisée pour caractériser et définir un droit, le temps juridique « nu » ne produit pas d’effet. Son caractère indifférent trouve une autre juridique », dans d’autres, p. 23, « le critère temporal n’est ni exclusif, ni déterminant, mais il joue un rôle important dans un faisceau d’indices. ». 112 Voir par exemple, S. MERCOLI, La rétroactivité dans le droit des contrats, thèse, PUAM, coll. Institut de droit des affaires, Aix-en-Provence, 2001, n°2, « La notion de temps, si essentielle à la matière juridique » ; voir par exemple infra n°79 et n°90 et suivants. 113 Pour la notion de durée objectivement illimitée, voir infra n°264 et suivants. 114 Pour l’analyse de la durée objectivement illimitée comme caractéristique du droit de propriété voir infra n°286 et suivants. 115 P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 23. 116 I. PETEL-TEYSSIE, « Louage d’ouvrage et d’industrie, Contrat de travail : généralités, Prohibition de l’engagement perpétuel », J-Class., art. 1780, fasc.B, 1991, n°33. 117 Voir infra n°353. 118 Voir infra n°354. 28 illustration au sein de la jurisprudence relative à la clause résolutoire dans le bail commercial. Dans un arrêt du 19 mars 2008, la 3ème chambre civile de la cour de cassation a en effet rappelé que « le seul écoulement du temps ne peut caractériser un acte manifestant sans équivoque la volonté de renoncer à se prévaloir des effets de la clause résolutoire »119. En effet, « si le bailleur peut tacitement renoncer au bénéfice d’une clause de résiliation de plein droit, cette renonciation ne se présume pas et doit résulter d’actes qui l’impliquent nécessairement et qui, accomplis volontairement et en connaissance de cause, manifestent de façon non équivoque l’intention de renoncer de leur auteur. »120 . Toutefois, bien que d’une importance fluctuante, le temps juridique est un instrument essentiel au Droit et aux droits compte tenu du nombre varié de finalités qu’il poursuit et de la nécessité générale d’avoir une dimension temporelle juridique organisée. 2°) Le temps juridique, une dimension mal connue. 17. Le besoin de connaissance du temps juridique. La construction d’une théorie générale du temps juridique est nécessaire parce que novatrice. Bien qu’ayant fait ces dernières années l’objet d’un certain engouement, les rapports entre le temps et le droit privé n’ont encore jamais été analysés en vue de l’élaboration d’une théorie générale. Le temps juridique, c'est-àdire le temps comme objet de la règle de droit, n’a pas été étudié en tant que tel et de façon globale. Autrement dit, la théorie générale du temps juridique n’ayant jamais été véritablement et intégralement élaborée, elle s’avère donc nécessaire. A l’exception de quelques études121, le temps n’a pas fait l’objet d’une réflexion d’ensemble par les juristes. Pour la science juridique, le temps n’est que depuis peu « un objet d’étude en soi »122. Et si les études relatives au temps se sont récemment multipliées, elles restent 119 Civ. 3ème, 19 mars 2008, n°07-11194, RTD com. 2009, p. 815, obs. J. Monéger, F. Kendérian ; jurisprudence constante : « si le bailleur peut tacitement renoncer au bénéfice d’une clause de résiliation de plein droit, cette renonciation ne se présume pas et doit résulter d’actes qui l’impliquent nécessairement et qui, accomplis volontairement et en connaissance de cause, manifestent de façon non équivoque l’intention de renoncer de leur auteur. », Com. 18 novembre 1965, Bull. civ. III, n°587. 120 Com. 18 novembre 1965, Bull. civ. III, n°587. 121 Voir P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 158, C. GAVALDA, « Le temps et le droit », Etudes offertes à Barthélemy MERCADAL, F. Lefebvre, Levallois-Perret, 2002, p. 23, F. MECHRI, « Voyage dans l’espace du temps juridique », Mélanges en l'honneur de Denis TALLON : d'ici, d'ailleurs, harmonisation et dynamique du droit, Société de législation comparée, Paris, 1999, p. 427. 122 J.-C. HALLOUIN, L’anticipation. Contribution à l’étude de la formation des situations juridiques, thèse, Poitiers, 1979, p. VI, J. AZEMA, La durée des contrats successifs, thèse, Préface R. Nelson, LGDJ, Bdp, tome 102, Paris, 1969, p. 1, 29 néanmoins partielles soit parce qu’elles concernent une matière juridique en particulier123, soit parce qu’elles traitent d’une certaine conception du temps124. Par conséquent, bien que le droit soit « familier à plus d’un titre de la temporalité »125, il ne maîtrise pas encore totalement le temps juridique, une notion riche et complexe encore méconnue. Par exemple, la date d’une situation juridique, information pourtant essentielle afin de permettre au droit de produire certains effets, n’est pas toujours connue ou définie126. Pour ces raisons, la construction d’une théorie générale du temps juridique en droit privé est nécessaire. n°1, « le temps n’apparaît pas au juriste comme au philosophe. Pour ce dernier (le philosophe), le temps et la durée sont en euxmêmes objets de réflexion et de recherche, pour le juriste, s’il demeure une donnée essentielle, le temps ne peut être qu’un élément dont il doit analyser les rapports avec le droit. ». 123 Voir par exemple, S. AMRANI-MEKKI, Le temps et le procès civil, thèse, Dalloz, Nouvelle bibliothèque de thèses, Paris, 2002, J.-P. ANGOENNAH-ESSYNGONE Le facteur temps en droit international privé, thèse, sous la direction de Annie BOTTIAU, Lille II, ANRT, Lille, 2003, E. CHEVREAU, Le temps et le droit : la réponse de Rome : l’approche du droit privé, thèse, préface M. Humbert, Paris II, De Boccard, Paris., 2002, F. COLONNA D’ISTRIA, Temps et concepts en droit des obligations, Essai d’analyse méthodologique, thèse, Aix-Marseille III, 2009, C. ETRILLARD, Le temps dans l’investigation pénale, thèse Paris, 2003, L’Harmattan, Paris, 2004, S. JEUSSEAUME, Le droit administratif et le temps, thèse, Paris X, 2002, L. SAENKO, Le temps en droit pénal des affaires, thèse, sous la direction de Bernard BOULOC, Université Panthéon-Sorbonne, Paris, 2008 ; D. BARANGER, « Temps et constitution », Rev. Droits, 2000, p. 45, A. BRIMO, « Réflexions sur le temps dans la théorie générale du droit et de l’Etat », in Mélanges offerts à Pierre HÉBRAUD, PU, Toulouse, 1981, p. 147, M. DAGOT, « Le temps et la publicité foncière », Mélanges offerts à Pierre HÉBRAUD, PU, Toulouse, 1981, p. 219, J. GAUDEMET, « Le temps de l’historien des institutions », in L’avenir du droit, Mélanges en hommage à François TERRÉ, Dalloz, Paris, 1999, p. 95, H. GAUDIN, « Le temps et le droit communautaire, Remarques introductives autour du droit positif », in Les dynamiques du droit européen en début de siècle : études en l'honneur de Jean-Claude GAUTRON, éd. Pédone, Paris, 2004, p. 349, J. HAUSER, « Temps et liberté dans la théorie générale de l’acte juridique », in Religion, société, politique, Mélanges Jacques ELLUL, PUF, Paris, 1983, p. 503, J. HAUSER, « La famille, le temps, la durée », in Annales de droit de Louvain, vol. 59, n° 1-2, 1999, p. 185, J. HAUSER, « Le temps en droit de la filiation », in Etudes Rayner Franck, G.PAISANT, « Essai sur le temps dans les contrats de consommation », in Etudes offertes au Doyen Philippe SIMLER, Lexis-Nexis, Dalloz, Paris, 2006, p.637, G. RAOUL-CORMEIL, « La part du temps dans le droit de la filiation », LPA 2007, n°132, p.7, P. SERLOOTEN, « Le temps et le droit fiscal », RTD com. 1997, p. 177. 124 Voir par exemple, S. GUTIERREZ, Le temps dans les propriétés intellectuelles : contribution à l’étude du droit des créations, thèse, préface M. Vivant, Litec, Paris, 2004, qui traite du temps dans les propriétés intellectuelles, et uniquement du temps chronologique de la création ; de même S. AMRANI-MEKKI, Le temps et le procès civil, thèse, Dalloz, Nouvelle bibliothèque de thèses, Paris, 2002, qui traite du temps judiciaire, qui se compose du temps de la procédure et du temps du litige civil ; voir encore C. ETRILLARD, Le temps dans l’investigation pénale, thèse, Paris, 2003, L’Harmattan, 2004, qui traite du rôle attribué au temps, condition de l’efficacité de l’investigation pénale et instrument de sauvegarde des droits de l’individu, A. OUTIN-ADAM, Essai d’une théorie des délais en droit privé, Contribution à l’étude de la mesure du temps par le droit, thèse, Paris, 1987, qui traite du temps juridique, mais uniquement des délais ; voir également J. AZEMA, La durée des contrats successifs, thèse, Préface R. NELSON, LGDJ, Bdp, tome 102, Paris, 1969, M. CHEMILLIER-GENDREAU, Le rôle du temps dans la formation du droit international, éd. Pédone, coll. Cours et travaux / Institut des hautes études internationales de Paris, Paris, 1987, A. ETIENNEY, La durée de la prestation : essai sur le temps dans l’obligation, thèse, préface T. REVET, LGDJ, Bdp, tome 475, Paris, 2008, J.-C. HALLOUIN, L’anticipation. Contribution à l’étude de la formation des situations juridiques, thèse, Poitiers, 1979. 125 F. TERRE, « Proximité, espace, espace-temps », in Etudes offertes au Professeur Philippe Malinvaud, Litec, Paris, 2007, p. 595. 126 Voir par exemple, M. LAROCHE, « Perte de la qualité d’associé : quelle date retenir ? », D. 2009, chron. p. 1172, P.-M. LE CORRE, « Continuation des contrats en cours, date de naissance des créances et mandat », D. 2009, p. 2172. 30 Alors que « l’omniprésence du temps dans le droit » a été soulignée127, l’absence d’une théorie générale des rapports du temps et du droit privé est la conséquence de plusieurs facteurs. Tout d’abord, une théorie du temps juridique n’a jamais été construite en raison de l’idée selon laquelle le temps serait une notion purement philosophique128. A ce titre, il n’incombe pas au juriste de l’analyser. Pourtant, si le temps est bien évidemment une notion philosophique, il est aussi une notion juridique. Ensuite, l’absence d’une théorie générale du temps juridique en droit privé résultait de l’idée selon laquelle une telle entreprise était trop complexe comparée à l’utilité qui pouvait en être retirée. Pourtant, si cette construction, menée dans une optique juridique et positive, peut paraître au premier abord difficile tant « le foisonnement des rapports du temps et du droit semble ramener à l’impossible définition du temps »129, elle ne l’est plus dès lors que ces rapports sont analysés, dans la mesure du possible, de façon objective, technique et rationnelle. En outre, l’utilité retirée d’une telle entreprise dépasse largement l’effort consacré pour y parvenir compte tenu de l’importance fondamentale que le temps juridique revêt pour le Droit tant à l’égard de la politique, de la technique, de la pratique que de la théorie juridique. Compte tenu à la fois de l’importance de la dimension temporelle juridique et des imprécisions dans la connaissance de cet objet juridique particulier, un travail technique et scientifique de recherche portant sur la notion générale de temps juridique et sur les notions temporelles juridiques particulières apparaissait nécessaire. Pour que le temps juridique puisse atteindre la multitude des finalités qui lui sont assignées, il est en effet indispensable de construire une théorie générale du temps juridique, c'est-à-dire de mettre en évidence la technique juridique temporelle. D- L’organisation de la théorie générale du temps juridique en droit privé. 18. Les fondements et les caractéristiques du temps juridique en droit privé. Menée dans une perspective juridique et positive, l’étude des rapports du temps et du droit privé consiste à élaborer une théorie générale du temps juridique. Une théorie générale du temps juridique 127 E. PUTMAN, « Le temps et le droit », Dr.et pat., 2000, n°78, p. 43. A. ETIENNEY, La durée de la prestation : essais sur le temps dans l’obligation, thèse, préface T. Revêt, LGDJ, Bdp, tome 475, Paris, 2008, n°2, « On ne peut à l’évidence reprocher au juriste de ne point définir cette notion première, la question étant l’ordinaire du philosophe ». 129 A. ETIENNEY, La durée de la prestation : essais sur le temps dans l’obligation, thèse, préface T. Revêt, LGDJ, Bdp, tome 475, Paris, 2008, n°4. 128 31 consiste nécessairement à définir ce qu’est le temps juridique et à en présenter les caractéristiques. Avant d’analyser les caractéristiques de la dimension temporelle juridique, il faut avoir préalablement justifié l’existence même du temps juridique, c'est-à-dire du temps comme objet de la règle de droit. Par conséquent, après avoir justifié, dans une première partie, l’existence du temps juridique tant d’un point de vue philosophique que technique, il sera possible de présenter, dans une seconde partie, ses caractéristiques en tant que durée. 1ère Partie. Les fondements du temps juridique. 2nde Partie. Les caractéristiques du temps juridique. 32 1ère PARTIE- LES FONDEMENTS DU TEMPS JURIDIQUE. 19. Le double fondement de l’existence du temps juridique. Le temps juridique est la dimension temporelle telle qu’elle existe par et pour le système juridique. Le temps juridique est construit par le Droit. Cette construction d’un temps propre au Droit130 repose sur un double fondement : un fondement philosophique tout d’abord qui justifie l’existence du temps juridique sur un plan conceptuel et un fondement technique ensuite qui fonde son existence substantielle. La construction du temps juridique repose tout d’abord sur un fondement d’ordre philosophique. Le temps peut être l’objet de la règle de droit parce que le Droit est sur un plan conceptuel autonome par rapport aux faits131 et au temps extra-juridique. Cette possibilité pour le système juridique de construire sa propre dimension temporelle prend donc appui sur le principe d’une existence construite du Droit132. De plus, le Droit étant autonome par rapport aux faits, le temps qui est l’objet de la règle de droit est nécessairement distinct du temps qui existe dans les faits. Toutefois, le Droit n’est pas uniquement autonome par rapport aux faits, il leur est également soumis. Loin de contredire le premier principe, ce dernier le complète. D’un point de vue conceptuel et abstrait, le temps juridique peut être l’objet de la règle de droit parce que le Droit est créé par l’homme et n’est pas imposé par la nature des choses. D’un point de vue conceptuel et concret, le temps juridique est également soumis à la réalité factuelle dans laquelle il s’inscrit et qui l’influence inévitablement. La construction du temps juridique repose ensuite sur un fondement d’ordre technique. Le temps juridique est l’objet de la règle de droit parce que le système juridique utilise et met en œuvre sur un plan substantiel un certain nombre de techniques. Plus précisément, le système juridique a recours à deux types de technique. Lorsque la dimension temporelle juridique correspond à un milieu dans lequel les situations juridiques se succèdent, le système juridique utilise la chronologie pour construire son temps. Il s’agit de la science des dates et de l’ordre des situations juridiques. Grâce à la chronologie, le milieu temporel juridique est doté de repères et 130 Temps, in Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D. ALLAND, S. RIALS, Paris, Quadrige, LamyPuf, 1ère éd., Paris, 2003, p. 1473. 131 Voir infra n°60 et suivants. 132 Voir F. GENY, Science et technique en droit privé positif, Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, t. I, Sirey, Paris, 1914, p. 97, n°33. 33 son contenu, à savoir l’ensemble des situations juridiques, peut être organisé au sein de la dimension temporelle. Lorsque la dimension temporelle juridique correspond à un espace composant les situations juridiques, le système juridique utilise la chronométrie pour construire son temps. Il faut entendre par chronométrie la science de la mesure du temps. Grâce aux unités et règles de mesure, l’espace temporel juridique est mesuré et la durée des situations juridiques, composées d’un espace de temps, peut être mesurée. Après avoir présenté les fondements philosophiques de l’existence conceptuelle du temps juridique (Titre I), il conviendra d’exposer les fondements techniques de son existence substantielle (Titre II). 34 TITRE I- LES FONDEMENTS PHILOSOPHIQUES DU TEMPS JURIDIQUE. 20. Les deux fondements philosophiques de l’existence conceptuelle du temps juridique. Menée dans une perspective juridique positive, l’analyse des rapports du temps et du droit privé n’a pas un objet philosophique133. Elle ne porte pas, en substance, sur la pensée philosophique, c'est-à-dire qu’elle n’analyse pas les rapports entre le temps et le droit privé d’un point de vue philosophique. Toutefois, loin d’être exclue de la théorie générale du temps juridique en droit privé, la pensée philosophique constitue au contraire la base, le fondement. En outre, le temps étant avant tout une réalité extra-juridique et préexistante au Droit, il convient de justifier pourquoi et en quoi il peut exister un temps propre au Droit, un temps qui soit l’objet de la règle de droit. S’il existe un temps juridique qui puisse exister en Droit et produire des effets juridiques c’est en raison du principe de l’autonomie du Droit par rapport aux faits134. Ce principe permet au système juridique de construire sa propre notion de temps, sa propre réalité ou dimension temporelle. Selon ce dernier en effet, toute règle de droit, que son objet soit temporel ou non temporel, est construit par la volonté de l’homme et n’est pas donné par la nature des choses. D’un point de vue philosophique et théorique, le principe de l’autonomie du Droit par rapport aux faits fonde donc l’existence conceptuelle abstraite du temps juridique. Il explique qu’il existe deux réalités temporelles, « deux niveaux de temporalité »135 : le temps extra-juridique d’une part et le temps juridique d’autre part. En raison de ce principe d’autonomie, le temps adopté par la règle de droit, c'est-à-dire le temps juridique, se distingue fondamentalement et irréductiblement du temps extra-juridique, c'est-à-dire du temps tel qu’il existe dans les faits indépendamment et en dehors du Droit. Cependant, cette autonomie du Droit par rapport aux faits en général et au temps extrajuridique en particulier n’est que le fondement philosophique de l’existence conceptuelle et 133 Voir déjà supra n°3. Voir infra n°60. 135 O. PFERSMANN, « Temporalité et conditionnalité des systèmes juridiques », RRJ, 1994-1, p. 226 ; voir aussi dans ce sens, J. HAUSER, « Des filiations à la filiation », RJPF 2005, sept., n°9, p .6 et suivantes, et not. p. 10, qui souligne la « double dictature du temps », la première dictature provenant de l’existence du temps juridique (à propos de la brièveté de l’ancien délai de six mois pour l’action en désaveu), la seconde dictature découlant de l’existence du temps extra-juridique (à propos du dépérissement des preuves, de la disparition des témoins) ; pour l’idée selon laquelle l’homme et le droit subissent le temps extra-juridique qui les dominent, voir infra n°74. 134 35 abstraite du Droit en général et du temps juridique en particulier. Le principe de la soumission du Droit aux faits en général et au temps extra-juridique en particulier constitue quant à lui le fondement philosophique de l’existence conceptuelle et concrète du temps juridique. De ce point de vue concret et réaliste, le Droit et le temps juridique sont nécessairement soumis et influencés par les faits en général et par le temps extra-juridique en particulier. L’autonomie et la distinction du Droit par rapport aux faits leur permettent d’exister. Le Droit est également soumis aux faits et au temps en ce qu’il fait partie de cette réalité factuelle dans laquelle il s’inscrit, qui l’influence et qui en détermine sa portée concrète. Ce principe implique alors qu’il n’existe qu’un seul niveau de temporalité, qu’une seule et unique réalité temporelle dont fait partie le temps juridique. Ainsi, le rapport du Droit aux faits qui se caractérise, dans une double perspective, par son autonomie et sa soumission, correspond et illustre l’idée selon laquelle la notion d’autonomie ne correspond pas nécessairement à celle d’indépendance. Autonome par rapport aux faits et au temps extra-juridique, le Droit en général et le temps juridique en particulier leur sont également dépendants. Il existe donc un rapport permanent et réciproque d’autonomie et d’influence entre temps juridique et temps extra-juridique, qui sont à la fois distincts et confondus. Les fondements de l’existence abstraite et de la portée concrète du concept de temps juridique sont donc à la fois distincts et complémentaires. En revanche, ils ne sont pas contradictoires car ils se situent chacun sur un plan spécifique : en raison du principe de l’autonomie du Droit par rapport aux faits, l’existence abstraite du concept de temps juridique est fondamentalement distincte du temps extra-juridique (Chapitre I), et en raison du principe de la soumission du Droit aux faits, son existence concrète est fondamentalement liée au temps extra-juridique (Chapitre II). 36 CHAPITRE I- L’autonomie du droit par rapport aux faits, fondement de l’existence abstraite du temps juridique. 21. L’existence abstraite de deux niveaux de temporalités, conséquence de l’autonomie du Droit par rapport aux faits. Le temps existe indépendamment du Droit car il est une réalité dont l’existence est donnée au Droit. Le temps ne peut être l’objet de la règle de droit, il ne peut être une réalité juridique qu’à la condition que le système juridique puisse construire cet objet juridique particulier. Et si le système juridique a les moyens de construire sa propre réalité temporelle c’est en raison du principe d’autonomie du Droit par rapport aux faits. Grâce à ce principe, le Droit peut construire son propre temps comme il construit toutes les autres règles de droit. En outre, le temps qui fait partie de la sphère juridique est nécessairement un temps construit par le Droit. En raison du constat selon lequel le temps est avant tout une réalité donnée (Section 1), et en raison du principe selon lequel le Droit est avant tout une réalité construite (Section 2), il existe deux niveaux distincts de temporalités : d’une part, le temps extra-juridique qui préexiste au Droit (Section 1) et d’autre part, le temps juridique qui est construit par le Droit (Section 2). Section 1- Le temps extra-juridique, une réalité donnée. 22. Le temps, une réalité extra-juridique. Sauf à considérer que le temps n’existe pas, il apparaît comme une réalité qui existe en dehors du Droit. Une fois dépassée la polémique portant sur le principe même de son existence (1§), il conviendra de présenter cette notion de temps extra-juridique ou, plus exactement, les différentes notions et conceptions dont fait l’objet cette notion ou réalité plurale ou polysémique136 (2§) dont l’unité se fait finalement autour de sa dimension paradoxale (3§). 136 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 9. 37 1§- La polémique relative à l’existence du temps. 23. La controverse : l’existence ou l’inexistence du temps. Le temps est une notion ou une réalité d’autant plus difficile à définir137 que se pose la question initiale de son existence ou de son inexistence, une interrogation révélant déjà toute sa nature ambiguë et paradoxale. En effet, le temps semble d’un côté avoir une existence absolue et incontestable et d’un autre côté n’avoir aucune existence réelle et tangible. L’existence absolue du temps est défendue par une première école de pensée dite « réaliste ». L’inexistence absolue du temps est quant à elle défendue par une seconde école de pensée dite « idéaliste ». Au-delà de la diversité qui existe au sein de chaque courant de pensée, leur unité propre et leur distinction mutuelle se fonde sur le fait que pour les premiers les choses existent indépendamment de celui qui se les représente, alors que pour les seconds les choses existent par celui qui se les représente. L’opposition entre ces deux écoles doit cependant être nuancée car leurs divergences ne concernent finalement pas tant l’existence du temps mais plutôt les sources ou les modalités de son existence. En outre, tous finissent par accorder une certaine existence au temps, même si tous ne lui attribuent pas la même origine ni la même définition. L’école réaliste affirme l’existence innée du temps alors que l’école idéaliste nie l’existence du temps comme donnée absolue et innée mais lui reconnaît une existence construite. Après avoir présenté et rejeté la thèse de l’inexistence du temps (A), c'est-à-dire après avoir retenu celle de l’existence du temps, le débat portant sur la définition de la notion de temps se déplace alors sur la question de son origine (B). A- Le rejet de la thèse de l’inexistence du temps. 24. L’échec des tentatives de définition du temps, fondement de la thèse de son inexistence. Le temps est défini comme l’écoulement de la durée, laquelle est composée de trois temps, le passé, le présent et le futur138. Pourtant, les tentatives visant à définir les trois phases qui le composent débouchent toutes sur des échecs et impasses logiques, ce qui a conduit à l’idée de la négation du concept « temps ». 137 Voir déjà supra n°8. O. COSTA DE BEAUREGARD, Temps, Encyclopaedia universalis, 5ème éd., Encyclopaedia universalis, Paris, 2002, p. 364. 138 38 25. L’impossible définition du passé et du futur. Le présent, défini comme étant ce qui est dans le temps où nous sommes, s’oppose au passé, défini comme ce qui a été et ce qui n’est plus, « la présence comme supprimée, comme n’étant pas là », et s’oppose au futur, défini comme « la non présence, mais la non présence déterminée à être là »139, ce qui sera mais qui n’est pas encore. Définis comme tels, ni le passé ni le futur n’existent. Le temps « se compose ainsi de deux parties dont aucune n’est »140. En effet, comment dire que le passé existe alors qu’il est précisément défini comme étant ce qui n’est plus141? De même, comment soutenir que le futur existe alors qu’il est précisément défini comme étant ce qui n’est pas encore142 ? 26. L’impossible définition du présent. Si le passé et le futur n’existent pas, le présent serait le seul temps à véritablement exister, puisque contrairement au passé et au futur, il est la présence, l’existence actuelle, ce qui est et existe de façon certaine. Ainsi, selon Hegel le présent « en tant qu’immédiat devenir et qu’union des deux autres » 143 est « la forme unique de la réalité (…) ; en elle seule se trouve directement le réel qui y est toujours entièrement contenu »144. Selon Schopenhauer145, « L’avenir et le passé n’ont d’existence que comme notions, relativement à notre connaissance, et parce qu’elle obéit au principe de raison. Jamais homme n’a vécu dans son passé, ni ne vivra dans son avenir ; c’est le présent seul qui est la forme de toute vie (..). Notre propre passé, même le plus récent, même la journée d’hier, n’est plus rien qu’un rêve creux de notre fantaisie »146. Pourtant, la tentative définition du présent débouche elle aussi sur une impasse logique incitant à conclure à son inexistence. Si le présent était le seul temps à réellement exister par opposition au passé et au futur qui n’existent plus ou pas encore, il devrait pouvoir recevoir une 139 HEGEL, Propédeutique philosophique, « Encyclopédie philosophique », §102, p.189, éd. de Minuit, cité par J. RUSS, Dictionnaire de philosophie, Bordas, 1991, p. 289. 140 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 13. 141 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 49, ou encore défini comme « un présent aboli ». 142 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 49, ou encore comme défini « un présent encore à naître ». 143 HEGEL, Propédeutique philosophique, « Encyclopédie philosophique », §102, p. 189, éd. de Minuit, cité par J. RUSS, Dictionnaire de philosophie, Bordas, 1991, p. 289. 144 SCHOPENHAUER, in Parerga : Fragments sur l’histoire de la philosophie, trad. 1. Dietrich, 1909, p. 98, cité par F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 193. 145 Il en est de même de la vision du temps selon Aristote Saint Augustin ou Lavelle, F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 52 : il n’existe pas un temps, mais trois formes de la présence à la conscience, la présence ne pouvant se manifester que dans le présent. 146 SCHOPENHAUER, in Le monde comme Volonté et comme Représentation, §54, trad. A. Burdeau et R. Roos, PUF, 1966, p. 356, cité par F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 194. 39 définition. Or, la définition du temps présent n’est pas plus aisée que celle du passé ou du futur. Le présent pourrait être défini en lui conférant la plus petite durée possible. Il serait alors la partie du temps sans durée, l’instant. Dans ce cas cependant, le présent n’existe jamais vraiment puisqu’à chaque instant il disparaît pour renaître l’instant d’après147. Pour que son existence soit saisissable et qu’il ne se réduise pas à la durée minimale de l’instant, il faudrait lui donner une certaine durée, une certaine épaisseur. Mais si l’on donne au présent une certaine durée afin de le rendre tangible et perceptible, il est alors le résultat de la retenue de l’instant passé et de la projection de l’instant futur148. Dans ce cas, il devient non seulement impossible de délimiter sa durée mais surtout de justifier son existence par rapport à l’inexistence du passé et du futur précédemment démontrée. Dès lors, ce présent composé d’une certaine durée n’est plus insaisissable mais il est indéfinissable. Par conséquent, la définition du présent débouche elle aussi sur une impasse. Or, cette impasse ne constitue pas un obstacle à la définition de la notion de temps à condition qu’elle est prise comme point de départ de l’élaboration de cette définition, c'est-à-dire comme point de départ de son existence. 27. Le rejet de la thèse de l’inexistence du temps. Qu’il soit insaisissable ou indéfinissable, il semble difficile de reconnaître une existence au présent149. Or, sans passé, sans futur et même sans présent, l’hypothèse de l’existence du temps semblait devoir être réfutée : le temps n’existerait pas, il ne serait qu’une illusion créée par notre conscience150. Il convenait toutefois de dépasser cette impasse initiale pour retenir la thèse de l’existence du temps. A titre accessoire, tout d’abord, parce que sans elle, la présente étude serait encadrée dans une autre démarche et à titre principal, ensuite, parce que le débat relatif à l’existence du temps se déplace en réalité sur le plan de ses sources, de ses origines. Ces impasses conceptuelles précédemment mises en exergue n’ont pas véritablement conduit à la négation générale et absolue de l’existence du temps. Moins une critique de l’existence même du temps, ces théories correspondent plus à des divergences relatives à 147 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 44. Telle est la vision du temps selon Husserl, voir A. ADDE, Sur la nature du temps, PUF, Perspectives critiques, Paris, 1998, p. 12. 149 A. ADDE, Sur la nature du temps, PUF, Perspectives critiques, Paris, 1998, p. 76. 150 A. ADDE, Sur la nature du temps, PUF, Perspectives critiques, Paris, 1998, p. 93 citant Merleau-Ponty « Ne disons plus que le temps est « une donnée de la conscience », disons plus précisément que la conscience déploie ou constitue le temps », in Phénoménologie de la perception, Paris, Gallimard, 1995, p. 474. 148 40 l’origine et au contenu de cette notion. Car avant d’en arriver à la conclusion définitive de l’inexistence du temps, il faut en réalité déterminer le sens, le contenu et l’origine qui lui est donné. Dans cette perspective, il est alors possible d’adhérer aux thèses reconnaissant l’existence du temps. B- La réception de la thèse de l’existence du temps. 28. Les conséquences de l’acceptation de l’existence du temps, la transposition du débat sur la question de l’origine du temps151. Admettre l’existence du temps ne met pas fin à toute controverse mais conduit simplement à son déplacement : les divergences ne portent plus sur le principe de l’existence du temps mais sur la détermination de ses sources ou de son origine. Selon certains, le temps existe de façon absolue et innée (1°), c'est-à-dire comme une donnée relevant de la nature des choses, alors que selon d’autres, le temps n’existe que de façon relative et construite (2°), c'est-à-dire uniquement dans son rapport à d’autres réalités, qu’elles soient factuelles ou pensées. 1°) Les thèses de l’existence innée et objective du temps. 29. Le temps, une réalité donnée. Selon cette école de pensée, le temps est une réalité empirique absolue et incontestable, une donnée152 innée153 dont l’existence relève de la nature des choses. Il n’est pas créé par l’homme mais s’impose à lui. Ce qu’on appelle « nature des choses » correspond à l’ensemble des caractères fondamentaux propres et communs à l’ensemble des espèces d’un même genre154. L’origine naturelle ou innée du temps dépend donc du genre pris en référence. 151 La question de l’inexistence du temps se transpose également sur la pluralité des définitions de cette notion, voir infra n°35 et suivants. 152 F. GENY, Science et technique en droit privé positif, Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, t. 1, Sirey, Paris, 1914, p. 97, n°33. 153 P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes P. Kayser, t. II, PUAM, 1979, p. 49 et suivantes, F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 21. 154 Nature, sens I, 1, in Le nouveau Petit Robert de la langue française 2008, éd. 2007, Paris, p. 1673, « Ensemble des caractères, des propriétés, qui définissent un être, une chose concrète ou abstraite, généralement considérés comme constituant un genre. ». 41 L’existence du temps peut ainsi provenir de la nature des choses matérielles, c’est-à-dire des faits, ou de la nature des choses immatérielles, c'est-à-dire des idées. Le temps est soit une caractéristique fondamentale de la nature des choses matérielles, soit une caractéristique fondamentale de la nature des choses abstraites ou immatérielles. Dans le premier cas, il s’agit de l’origine objective et physique du temps, dans le second, il s’agit de son origine subjective, psychologique ou philosophique. 30. Les thèses de la révélation matérielle de l’existence innée du temps. Dans sa définition quantitative, l’existence innée du temps découle de la nature de l’espace. Il s’agit du temps physique ou objectif. L’origine du temps quantitatif, défini comme « la mesure de la durée, obtenue en choisissant comme repère un événement ou en prenant comme unité la durée d’un mouvement régulier et observable »155, se trouve dans les caractéristiques fondamentales du monde physique156, à savoir le mouvement qui est inhérent à la nature des choses. Selon Aristote, « le temps est nombre du mouvement selon l’antérieur et le postérieur »157. Le temps est mesuré grâce à un des nombreux mouvements de l’espace. Le nombre, par l’abstraction mathématique qu’il réalise, est alors le moyen de saisir la succession physique des fractions du temps et le moyen d’identifier la mesure du temps. Ce nombre ou cette mesure varient en fonction du mouvement choisi pour le mesurer. Le temps peut alors être le temps sidéral158, le temps solaire moyen159 ou bien encore le temps solaire vrai160. En ce que la mesure du temps est obtenue au moyen d’une technique construite, son existence aurait elle aussi du être qualifiée de réalité construite. Tel n’est pourtant pas le cas, car si la mesure du temps est bien construite, il en va différemment de son existence : le temps et sa mesure sont deux réalités distinctes. La mesure n’est pas le temps lui-même mais un rapport du temps à l’espace : le temps est une grandeur mesurable et mesurée par référence à un 155 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 229. F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 60, p. 62. 157 ARISTOTE, Physique IV, 218b-219b, « Quand donc nous percevons le « maintenant » comme unique (et non pas comme antérieur et postérieur, ni comme le même mais appartenant à un antérieur et à un postérieur quelconque), on n’est pas d’avis qu’un temps quelconque se soit écoulé, parce qu’il n’y a eu aucun mouvement. Mais quand nous percevons l’antérieur et le postérieur, alors nous disons qu’il y a temps. Car c’est cela le temps : le nombre d’un mouvement selon l’antérieur et le postérieur. ». 158 Temps sidéral (en un lieu donné), Larousse encyclopédique, Nouveau Larousse Encyclopédique, Larousse, Paris, éd. 1994, p. 1524, « échelle de temps fondée sur l’angle horaire du point vernal ». 159 Temps solaire moyen, Larousse encyclopédique, Nouveau Larousse Encyclopédique, Larousse, Paris, éd. 1994, p. 1524, « temps solaire vrai, sans ses inégalités séculaires et périodiques. (Le temps moyen se compte de 0 à 24 heures à partir de midi.) ». 160 Temps solaire vrai (en un lieu donné), Larousse encyclopédique, Nouveau Larousse Encyclopédique, Larousse, Paris, éd. 1994, p. 1524, « échelle de temps fondée sur l’angle horaire du centre du Soleil ». 156 42 mouvement dans l’espace161. Il est une grandeur qui existe en dehors de sa mesure relevant de la nature des choses. Par conséquent, la mesure du temps n’est pas un élément « constitutif » du temps mais un élément « déclaratif »162 servant uniquement à en révéler l’existence et non à la construire. Par ailleurs, la pluralité des mesures du temps, fonction du mouvement retenu, ne correspond pas à une pluralité existentielle du temps. Tout comme il existe une seule nature des choses, il n’existe qu’une seule réalité temporelle : selon Newton, il existe un temps absolu qui coule uniformément sans relation avec l’extérieur163. A côté de cette conception du temps comme caractéristique fondamentale des choses matérielles, l’origine innée du temps a pu être attribuée à la nature des choses immatérielles. 31. Les thèses de la révélation immatérielle de l’existence innée du temps. Dans le cas de la révélation immatérielle de l’existence du temps, il a une définition qualitative. Le temps est subjectif, vécu, il est psychologique ou philosophique. Les choses immatérielles, qui révèlent l’existence innée du temps, relèvent soit de l’ordre de la raison, soit de l’ordre de la croyance. Selon Saint Augustin, l’existence innée et naturelle du temps découle de l’existence de Dieu dont la présence se manifeste dans l’âme de chaque homme164. Il n’est alors pas mesuré par le mouvement des astres mais par les « mouvements de l’âme » par les trois formes de présence au temps présent : le présent de la présence (le présent des choses présentes, actuelles), le présent de l’attente (le présent des choses futures) et le présent de la mémoire (le présent des choses passées)165. L’avenir existe par les attentes mais ne se réalise jamais à proprement parler, ce sont 161 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 30, O. COSTA DE BEAUREGARD, Temps, Encyclopaedia universalis, 5ème éd., Encyclopaedia universalis, Paris, 2002, p. 368. 161 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 25 et suivantes. 162 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 8. 163 NEWTON, Principes mathématiques de la philosophie naturelle, trad. marquise du Châtelet, 1759, vol. I, p. 7-10, « Le temps absolu, vrai et mathématique, en lui-même et de sa propre nature, coule uniformément sans relation à rien d’extérieur, et d’un autre nom appelé Durée. Le temps relatif, apparent et vulgaire est une mesure quelconque, sensible et externe de la durée par le mouvement (qu’elle soit précise ou imprécise) dont le vulgaire se sert ordinairement à la place du temps vrai : tels, l’heure, le jour, le mois, l’année (…). L’ordre des parties de l’espace est aussi immuable que celui des parties du temps ; car si les parties de l’espace sortaient de leurs lieux, ce serait, si l’on peut s’exprimer ainsi, sortir d’elles-mêmes. Le temps et les espaces n’ont pas d’autres lieux qu’eux-mêmes, et ils sont les lieux de toutes les choses. Tout est dans le temps quant à l’ordre de la succession ; tout est dans l’espace quant à l’ordre de la situation. C’est là que se détermine leur essence, et il serait absurde que les lieux primordiaux se mussent. Ces lieux sont donc les lieux absolus, et la seule translation de ces lieux fait les mouvements absolus.». 164 Pour Bergson, l’existence immatérielle et innée du temps ne relève pas de l’âme, mais de la conscience, voir par exemple, H. BERGSON, L’énergie spirituelle, PUF, Quadrige, Paris, 8ème éd., 2008. 165 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 98 et suivantes, citant Saint Augustin, in Confessions, Livre XI, chap. XX. 43 les attentes qui se réalisent dans le présent. Le passé ne revient jamais mais ce dernier existe par la mémoire que l’on en a. Selon un autre courant de pensée, l’origine innée du temps provient de la nature humaine, sans référence directe à Dieu. Selon Bergson, l’origine du temps réside dans les caractéristiques fondamentales de l’homme qui en fait l’expérience intime166. Ce temps qualitatif s’oppose, dans son essence, au temps quantitatif. La différence entre la conception quantitative et la conception qualitative du temps n’est cependant pas de degré mais de nature. Selon Bergson, le temps quantitatif est un temps spatialisé et extériorisé, « un concept bâtard, dû à l’intrusion de l’idée d’espace dans le domaine de la conscience pure ». Au contraire, le temps qualitatif est vécu et intériorisé, son origine se trouvant dans la nature humaine, dans la conscience intime de son vécu167. Heidegger quant à lui va plus loin puisque selon lui le temps n’est pas simplement une expérience de l’homme mais il est la nature humaine. L’homme n’est pas dans le temps mais il est le temps, l’être et le temps ayant deux existences consubstantielles168. Que l’existence du temps provienne de l’essence des choses matérielles ou bien des choses immatérielles, elle est, dans ces deux cas, innée. Cependant, une autre école de pensée explique son existence par son origine construite. 2°) Les thèses de l’existence construite et relative du temps. 32. Le temps, une réalité construite. Selon ce courant de pensée, si le temps existe, il n’est que construction. Son existence ne relève pas de la nature des choses, mais il est au contraire créé, soit par l’esprit, soit par la technique. Là encore, l’existence du temps provient de deux facteurs, matériels ou immatériels. A la différence de l’école de pensée idéaliste, ils ne sont pas des révélateurs mais de véritables créateurs de l’existence du temps. 166 Telle est la conception du temps de Bergson, Husserl et Russel, voir A. ADDE, Sur la nature du temps, PUF, Perspectives critiques, Paris, 1998, p. 11 et suivantes. 167 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 33 ; pour Bergson le temps est inné, il relève du donné et de la nature des choses, mais à la fois de la nature matérielle et immatérielle : le temps est une donnée de l’expérience en ce qu’il est un temps vécu et concret, et il est une donnée de la conscience en ce qu’il est pensé. 168 M. HEIDEGGER, Etre et Temps, Paris, Authentica, 1985, cité par A. ADDE, Sur la nature du temps, PUF, Perspectives critiques, Paris, 1998, p. 18 et suivantes. 44 33. Les thèses de la construction matérielle du temps. L’existence construite du temps a tout d’abord été expliquée par un facteur d’ordre matériel, c'est-à-dire par l’utilisation d’une technique. Selon Platon par exemple, et contrairement à Aristote, le temps se confond avec sa mesure : il est créé et non pas uniquement mis en valeur par les instruments de sa mesure. Selon Platon, tout comme pour Aristote, il existe un seul et unique temps, le temps universel, qui « le jour et la nuit, en se faisant voir, les mois, les révolutions des années, les équinoxes, les solstices ont formé par leur combinaison le nombre, et nous ont donné la notion de temps et le moyen de spéculer sur la nature de l’Univers »169. Mais selon Platon, le nombre servant à la mesure du temps est un élément constitutif du temps170. Alors que pour Aristote, la mesure du temps est déclarative de l’existence du temps, elle est constructrice pour Platon. Conformément à cette conception, le rapport de l’homme au temps est façonné par la mesure du temps et par la perception de cette mesure171. L’absence de mesure du temps traduit l’image idéale d’un rapport de l’homme en harmonie avec le temps long. La mesure de plus en plus pointue du temps a perturbé l’image de ce rapport idéal172. Avec l’installation des horloges sur les églises, on est passé à un temps social et collectif. Puis avec l’invention de la mesure individuelle comme en témoigne l’invention de la montre, on est passé à un temps individuel, de plus en plus compté et compartimenté173, un temps perçu comme s’écoulant de plus en plus vite. 169 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 26, à propos de Platon, Timée, 47 a. 170 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 16. 171 Voir L. CAROLL, Les aventures d’Alice au Pays des merveilles, éd. Gallimard, 1990, Paris, la parabole du lapin obsédé par le temps, toujours en train de courir, angoissé par le retard. Il subit le temps qui passe et crée par luimême ce rapport dominateur. 172 J.ATTALI, Histoires du temps, Fayard, Paris, 1982, qui est en fait une histoire des mesures du temps et de leur impact sur les rapports de force et le fonctionnement des sociétés ; voir aussi N. ELLIAS, Du Temps, Fayard, Paris, 1996, dont la thèse nie l’existence innée du temps, et affirme sa construction et son instrumentalisation sociale. Avec aujourd’hui l’accélération du temps, de ses mesures, des cadences temporelles, de la diminution des distances par l’accélération des temps de transport et de communication, mais aussi la lutte contre le vieillissement, l’allongement de la durée de vie et le recul de la mort ; M. ELTCHANINOFF, « L’été en suspens », Philosophie Magazine, 2008, n°21, p. 34, « Le thème de la course contre le temps, du sentiment d’urgence qui nous projette perpétuellement vers un futur dont on ne jouit jamais, est plus que jamais actuel. ». 173 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 30, « A la maîtrise du temps résultant du perfectionnement de sa mesure ont concouru des exigences aussi diverses que celle de la ponctualité de la prière au sein du christianisme monastique, puis celle de l’organisation plus productive du travail avec l’essor du capitalisme industriel, enfin celle de l’autonomisation individuelle (la miniaturisation privatise le temps) ». 45 34. Les thèses de la construction immatérielle du temps. Si le temps peut avoir une existence dont l’origine est construite par des techniques matérielles, il peut également être une pure construction de l’esprit. Selon l’école idéaliste, le temps est créé par l’esprit humain. Ce courant de pensée part de la négation de l’idée d’un temps qui appartiendrait à l’ordre de la nature, mais admet son existence en tant que création de l’esprit174. Autrement dit, si le temps existe ce n’est pas parce qu’il relève de l’ordre naturel des choses puisqu’il n’existe pas dans cet état de nature, mais uniquement parce qu’il est pensé et construit. Selon Kant, « si nous prenons les objets comme ils peuvent être en eux-mêmes, alors le temps n’est rien », « le temps n’est rien en soi ni même une détermination objectivement inhérente aux choses »175. Le temps n’a pas d’existence réelle objective, il n’est pas une propriété des choses, il n’a pas de réalité extérieure. Il n’a d’existence qu’interne à notre esprit. Dans le même sens, la pensée de Schopenhauer illustre la négation de l’existence innée du temps mais approuve son existence intellectuelle. Selon lui, le temps est un leurre, et n’a d’existence que dans son apparence176, « le réel véritable est indépendant du temps, c'est-à-dire un est le même en chaque point du temps.»177. Le temps est une réalité intuitive intime, il n’existe pas en luimême mais par la sensibilité de l’intuition. Il est la «structure primitive et sous-jacente de la représentation, et qui est le sens interne lui-même »178. En tant que forme du sens interne, en tant que représentation de la réalité par notre esprit, le temps est alors aussi le cadre universel de toute connaissance et de toute chose179. De même selon Kant, le temps est le cadre universel de toutes nos connaissances, il est la forme a priori de notre sens interne créé par notre intuition180. 174 Dans ce sens, F. OST, Le temps du droit, éd. Odile Jacob, Paris, 1999, p. 12. F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 68-69, citant KANT, in Critique de la raison pure ; cette idée de l’inexistence naturelle du temps est à nuancer, ou tout au moins à resituer : si Kant nie l’existence en soi (« Si nous faisons abstraction de notre mode d’intuition interne et de la manière dont, au moyen de cette intuition, nous embrassons aussi toutes les intuitions externes à notre faculté de représentation, et si, par conséquent, nous prenons les objets comme ils peuvent être en eux-mêmes, alors le temps n’est rien », Critique de la raison pure, « Esthétique transcendantale », §6), il lui reconnaît une existence idéale, pensée par le sujet : « il y a deux formes pures de l’intuition sensible, comme principes de la connaissance a priori, à savoir l’espace et le temps », in Critique de la raison pure, « Esthétique transcendantale », §1. 176 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 193. 177 SCHOPENHAUER, in Parerga : Fragments sur l’histoire de la philosophie, trad. 1. Dietrich, 1909, p. 98, cité par F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 193, « Le temps est la forme intuitive de notre intellect, et par conséquent étranger à la chose en soi. ». 178 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 68 et suivantes. 179 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 67, O. COSTA DE BEAUREGARD, Temps, Encyclopaedia universalis, 5ème éd., Encyclopaedia universalis, Paris, 2002, p. 365. 180 O. COSTA DE BEAUREGARD, Temps, Encyclopaedia universalis, 5ème éd., Encyclopaedia universalis, Paris, 2002, p. 365, A. ADDE, Sur la nature du temps, PUF, Perspectives critiques, Paris, 1998, p. 13, p. 33. 175 46 Selon Leibniz181 enfin, le temps est une abstraction, qui a donc une existence construite, mais cette construction n’est possible que parce qu’à la base, l’idée de temps se trouve déjà, et de façon innée, à l’intérieur de l’être humain. Pour pouvoir être pensée, l’idée de temps doit déjà être donnée en nous182. Le temps, est donc une donnée innée de la pensée humaine : l’existence innée et immatérielle du temps découle de la pensée innée du temps. Dans la pensée de Leibniz, la conception du temps est donc ambiguë : il est à la fois un cadre ou un ordre de la réalité abstraite et construite dans laquelle la pensée imagine les choses, et à la fois une réalité concrète et innée, une réalité interne constitutive des choses. La même ambiguïté sous-tend la pensée de Husserl car pour ce dernier, sans qu’il en explique l’origine, le temps existe de façon a priori ou donnée et c’est grâce à la succession des états de la conscience que cette existence du temps est perçue183. Et si la polémique relative à l’existence du temps est surmontée par l’acceptation de son existence, dont l’origine est attribuée à des sources diverses, se pose alors la question du contenu qui lui est donné. La pluralité des sources attribuées à l’existence du temps se transpose alors sur le plan de son contenu. 2§- La pluralité des notions de temps. 35. La transposition de la polémique portant sur l’existence du temps à celle portant sur l’origine du temps. Une fois dépassée la polémique relative à l’existence du temps, le problème de définition de cette notion se déplace sur le plan de ses éléments caractéristiques. De même que l’origine du temps est plurale, les caractères qui lui sont attribués sont pluraux. Le temps est une notion plurale dont les caractéristiques varient en fonction de la conception initialement retenue des sources de son existence. Pour certains, l’existence du 181 Selon Leibniz, le temps, tout comme l’espace sont des réalités idéales, externes aux choses, alors que la durée, tout comme l’étendue, sont des réalités internes aux choses ; « Tout ce qui existe du temps et de sa duration, périt continuellement. Et comment une chose pourrait-elle exister éternellement qui, à parler exactement, n’existe jamais? Car comment pourrait exister une chose, dont jamais aucune partie n’existe ? Du temps n’existe jamais que des instants, et l’instant n’est pas même une partie du temps. Quiconque considérera ces observations comprendra bien que le temps ne saurait être une chose idéale. », Leibniz, Correspondance Leibniz-Clarke, cinquième écrit §49, PUF, cité par F. LAUPIES, Leçon philosophique sur le Temps, PUF, Paris, coll. Major, 1996, p. 35. 182 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 64. 183 A. ADDE, Sur la nature du temps, PUF, Perspectives critiques, Paris, 1998, p. 12. 47 temps est quantitative, c'est-à-dire mathématique et objective alors que pour d’autres elle est qualitative, c'est-à-dire vécue et subjective184. Plus précisément, le temps est soit défini comme étant un milieu dans lequel les choses se situent et se déroulent (A), soit une unité de mesure (B), soit une réalité qualitative ne se résumant à aucune de ces deux dimensions spatialisées (C). A- La notion de temps chronologique ou les ordres du temps. 36. La pluralité des notions de temps chronologique. Le temps est défini comme un milieu dans lequel se situent les événements qui le composent185, ce qui correspond à la chronologie du temps186. La chronologie connaît une pluralité de définitions car elle dépend d’un côté, des différentes conceptions philosophiques du temps et, de l’autre, de l’avancée des connaissances scientifiques. Avant de décrire la pluralité des directions dans lesquelles le temps chronologique peut s’écouler (2°), encore faut-il avoir préalablement pris position sur le caractère mobile ou immobile du temps, c'est-à-dire avoir défini les caractéristiques du temps chronologique (1°). 1°) Les caractéristiques du temps chronologique. 37. La polémique portant sur la mobilité ou l’immobilité du temps chronologique. La définition du temps chronologique est duale : pour certains ce milieu se caractérise par son immobilité, pour d’autres, par sa mobilité. 184 La formulation de la distinction entre l’existence quantitative et l’existence qualitative est empruntée par A. ADDE, Sur la nature du temps, PUF, Perspectives critiques, Paris, 1998, p. 5 et suivantes : pour l’auteur, le temps quantitatif est le temps commun, le temps objectif, le temps comme milieu, l’être étant dans le temps ; le temps qualitatif est le temps relatif, le temps subjectif, le temps étant dans l’être, ou autrement dit, l’être est le temps. 185 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Paris, Armand Colin, 2000, p. 229, Temps, sens 2, « Milieu indéfini et homogène dans lequel se déroulent les évènements, caractérisé par sa double nature, qui est à la fois succession et continuité, et distinction et exclusion des moments qui le composent. ». 186 Chronologie, sens 1, in Le nouveau Petit Robert de la langue française 2008, éd. 2007, Paris, p. 430, « Science de la fixation des dates et des évènements historiques », sens 2, p.430, « Succession (des évènements) dans le temps. », Succession, sens II,1, p. 2451, « Ensemble de termes (évènements, phénomènes) qui occupent dans le temps des moments voisins mais distincts, de manière à présenter un ordre ; rapport qui existe entre ces termes. ». 48 38. La thèse de l’immobilité du temps chronologique. Selon un courant de pensée minoritaire, le milieu temporel ne se caractérise pas par le mouvement mais par l’immobilité. Le temps est alors défini comme le milieu homogène et indéfini dans lequel se déroulent les évènements187. Pour Kant, le temps est immobile, il ne change pas188, ce sont les choses qui changent. Le temps est donc le cadre immobile dans lequel les choses changent et deviennent. De même, Schopenhauer affirme l’immobilité du temps car selon lui « Le présent est la seule chose qui toujours existe, toujours stable, toujours inébranlable »189. 39. La thèse de la mobilité du temps chronologique. Selon le courant de pensée majoritaire le mouvement est la caractéristique essentielle du milieu que constitue le temps. Selon Platon, le temps est essentiellement caractérisé par sa mobilité. Il est alors l’image mobile de l’éternité immobile190, l’éternité étant définie par opposition au temps et se caractérisant par l’absence de changement et de succession191. Selon Aristote le milieu temporel est relatif au mouvement même s’il ne se confond pas avec ce dernier. Il se caractérise par l’altérité et par le changement qui ne sont rendus possibles que par le mouvement. Le temps est alors « le nombre du mouvement selon l’antérieur et le postérieur »192. Selon Husserl, le temps s’écoule et passe d’un instant à un autre, le présent étant une sorte de conscience retenue du passé et du futur proches193. Pour Leibniz, le temps est « l’ordre des existences successives »194, il est donc caractérisé par le mouvement. 187 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 229. F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 21, p. 70 et suivantes, et not., p.77, citant Kant in Critique de la raison pure, Première Analogie de l’expérience, p. 177-178, « tous les phénomènes sont dans le temps et c’est en lui seulement comme substrat (ou forme permanente de l’intuition intérieure) qu’on peut représenter la simultanéité aussi bien que la succession. Donc le temps dans lequel doit être pensé tout changement des phénomènes demeure et ne change pas ». ; cette immobilité attribuée au temps résulte, en fait, du point de départ initial de la pensée kantienne, à savoir la négation de la réalité du temps. 189 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 194. 190 PLATON, Timée, in Platon, Œuvres complètes, t. 10, p.151, cité par J. RUSS, Dictionnaire de philosophie, Bordas, 1991, p.289, « L’auteur du monde s’est préoccupé de fabriquer une certaine imitation mobile de l’éternité, et, tout en organisant le Ciel, il a fait de l’éternité immobile et une, cette image éternelle qui progresse suivant la loi des Nombres, cette chose que nous appelons le Temps. ». 191 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 184. 192 ARISTOTE, Physique, liv.4, t.1, p.153, Budé, Belles Lettres, cité par J. RUSS, Dictionnaire de philosophie, Bordas, 1991, p. 289, « Le temps est nombre du mouvement selon l’antérieur-postérieur, et est continu, car il appartient à un continu. ». 193 A. ADDE, Sur la nature du temps, PUF, Perspectives critiques, Paris, 1998, p. 12. 194 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 66. 188 49 A côté de cette polémique relative au caractère mobile ou immobile du temps chronologique, en existe une autre relative aux différentes directions qui lui sont attribuées. 2°) Les directions du temps chronologique. 40. La pluralité des directions du temps chronologique. Si l’on retient le courant de pensée associant le temps et le mouvement, il convient de préciser les directions dans lesquelles ce milieu peut s’écouler. Selon certains, il s’écoule dans une seule et même direction, le temps ayant alors pour caractère essentiel d’être irréversible. Dans une autre perspective, le temps a été défini comme s’écoulant dans une pluralité de directions, ce milieu étant alors, dans une certaine mesure, réversible. 41. La thèse de l’irréversibilité du temps chronologique. La reconnaissance quasiment unanime de l’écoulement du temps dans un sens unique et irréversible195 contraste avec l’absence totale de consensus portant sur la notion même de temps. De manière quasiment unanime, le temps est en effet défini par son écoulement dans un sens unique est irréversible, cette caractéristique étant considérée comme essentielle196. Sur le plan des sciences physiques de la thermodynamique tout d’abord, si les phénomènes peuvent être répétés, le temps et les phénomènes eux-mêmes ne sont pas considérés comme réversibles197. Sur le plan de la réflexion philosophique ensuite, dans la pensée de Kant198 par exemple, le temps est défini comme étant irréversible. En effet, ce qui a été vécu ne peut plus ni être effacé, ni véritablement revenir, pas plus que le temps de demain, qui n’est pas encore dans le présent, ne peut pas déjà être survenu. Selon cette conception, le temps s’écoule dans le sens du futur vers le présent, puis du présent vers le passé. Le temps est alors défini comme un changement continuel et irréversible 195 O. COSTA DE BEAUREGARD, Temps, Encyclopaedia universalis, 5ème éd., Encyclopaedia universalis, Paris, 2002, p. 368, p. 370, F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 24, le temps est d’essence irréversible. 196 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 26. 197 F. LAUPIES, Leçon philosophique sur le Temps, PUF, Paris, coll. Major, 1996, p. 57 et suivantes ; voir aussi A. ADDE, Sur la nature du temps, PUF, Perspectives critiques, Paris, 1998, p. 72 et suivantes. 198 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 26, exprimant la pensée de Kant, in Critique de la raison pure, Deuxième analogie de l’expérience, Paris, PUF, Paris, 1950, p. 184, « il est impossible, si un bateau descend le courant d’un fleuve, de l’apercevoir en aval avant de l’apercevoir en amont ». 50 où le présent devient passé, et où le futur devient présent199. Le passé est ce qui a été200, le présent ce qui est et le futur, le temps de ce qui sera. Le futur se situe antérieurement au présent et le passé, postérieurement au présent. Toutefois, il n’existe pas de véritable consensus portant sur l’analyse du temps entendu comme un milieu s’écoulant de façon irréversible. En effet, la reconnaissance de cette caractéristique n’est partagée, ni par l’ensemble de la communauté scientifique, ni par l’ensemble des écoles de pensées philosophiques. La relativité et la variabilité sont aussi les caractéristiques attribuées à la conception chronologique du temps. 42. La thèse de la réversibilité du temps chronologique. Même si la conception selon laquelle le temps s’écoule dans une direction unique et irréversible est celle qui est majoritairement retenue, elle n’est pas partagée de façon unanime ou, tout au moins, pas de façon absolue. Il convient en effet de nuancer cet apparent consensus et de le resituer par rapport aux différentes conceptions philosophiques du temps mais aussi par rapport aux progrès de la recherche scientifique. Sur le plan de la pensée philosophique tout d’abord, ce consensus portant sur le caractère irréversible de l’écoulement du temps doit être nuancé car il n’est valable qu’à la condition qu’existe une seule et même notion de temps. Or il existe une pluralité d’écoles de pensée, et si le temps scientifique ou mathématique s’écoule incontestablement dans un sens unique et irréversible, il n’en est pas forcément de même en ce qui concerne la conception subjective du temps. Le flux irréversible du temps objectif diffère donc du temps subjectif ou de sa représentation mentale qui, elle, permet de voyager dans le temps. Selon Saint Augustin, l’unique temps existant est le temps présent, le futur et le passé n’existant que dans leur rapport au temps présent par la mémoire ou par l’attente201. Comparé au temps conçu comme écoulement dans un sens unique et irréversible, la mémoire et l’attente sont alors des formes de voyage dans le temps202 permettant des « retours en arrière » ou des « bons en avant », tout comme le sont l’histoire et les sciences mathématiques pour la reconstruction du passé et la prévision du futur. Dans cette conception, le futur n’est pas seulement le temps de ce qui n’est 199 Temps, sens 1, A, « Sens ordinaire : changement continuel et irréversible, où le présent devient passé. », J. RUSS, Dictionnaire de philosophie, Bordas, 1991, p. 289. 200 Passé, sens I, 1, in Le nouveau Petit Robert de la langue française 2008, éd. 2007, Paris, p. 1820, « Ce qui a été, relativement à un moment présent donné. ». 201 Voir par exemple, F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 100. 202 A. ADDE, Sur la nature du temps, PUF, Perspectives critiques, Paris, 1998, p. 75. 51 pas encore mais aussi le temps de ce qui sera ; et le passé n’est plus seulement le temps de ce qui n’est plus, mais aussi le temps de ce qui a été203. Sur le plan des sciences mathématiques et physiques ensuite, ce consensus portant sur l’écoulement irréversible du temps doit être relativisé. En effet, si l’écoulement irréversible du temps est communément admis, cette conception a évolué au fur et à mesure des progrès scientifiques, ces derniers ayant permis de démontrer la relativité du temps. Les premières théories scientifiques de Galilée et Newton analysaient le temps comme un mouvement universel et uniforme, ayant un rôle indépendant et uniforme par rapport à l’espace204. Puis, des théories scientifiques ont constaté205 et tenté d’expliquer la relativité, la variabilité du temps. Selon la théorie de la relativité restreinte d’Einstein206, « la coordonnée de temps joue exactement le même rôle que les trois coordonnées d’espace »207. Le temps ne s’écoule pas de façon uniforme, mais varie ou se dilate en fonction de la vitesse parcourue dans l’espace208. Le temps n’est plus un flux, un continuum symbolisé par une flèche, mais une relation entre les phénomènes. En plus de la hauteur, la largeur et la longueur, le temps est la quatrième dimension du monde, une dimension variable en fonction de la vitesse de déplacement. Le temps n’est plus une donnée absolue mais relative : il n’existe que dans le mouvement qui le déclenche, mouvement propre à chaque phénomène : le passé et le présent n’ont pas d’existence objective mais que dans la relation qu’ils ont par rapport à un autre objet. Par conséquent, ce qui est présent pour l’un 203 AUGUSTIN, Les confessions, trad. J. Trabucco, Livre XI, Chap. XXVIII, GF-Flammarion, 1962, « Mais comment l’avenir, qui n’est pas encore, peut-il s’amoindrir et s’épuiser ? Comment le passé, qui n’est plus, peut-il s’accroître, si ce n’est parce que dans l’esprit, auteur de ces transformations, il s’accomplit trois actes : l’esprit attend, il est attentif et il se souvient. L’objet de son attente passe par son attention et se change en souvenir. Qui donc ose nier que le futur ne soit pas encore ? Cependant l’attente du futur est déjà dans l’esprit. Et qui conteste que le passé ne soit plus ? Pourtant le souvenir du passé est encore dans l’esprit. ». 204 A. EINSTEIN, La théorie de la relativité restreinte et générale, Paris, Gauthier-Villars, 1982, p. 60-61, cité par A. ADDE, Sur la nature du temps, PUF, Perspectives critiques, Paris, 1998, p. 25, « En effet, d’après la mécanique classique le temps est absolu, c'est-à-dire indépendant de la position et de l’état de mouvement du système de référence. ». 205 Voir par exemple le paradoxe du voyageur de Langevin, O. COSTA DE BEAUREGARD, Temps, Encyclopaedia universalis, 5ème éd., Encyclopaedia universalis, Paris, 2002, p. 370. 206 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 123, O. COSTA DE BEAUREGARD, Temps, Encyclopaedia universalis, 5ème éd., Encyclopaedia universalis, Paris, 2002, p. 368 et suivantes. 207 A. ADDE, Sur la nature du temps, PUF, Perspectives critiques, Paris, 1998, p. 25 ; selon Einstein, « le temps est une coordonnée permettant de situer un point ou un phénomène comme le sont déjà la hauteur, la largeur et la longueur. ». 208 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 123 : « Selon la Relativité restreinte, il n’existe pas de temps universel qui puisse être imposé à tous les observateurs » car « lorsqu’on approche de la vitesse de la lumière, les lois de la gravitation d’abstraction n’ont plus cours, et la condition statique du temps et d’espace n’existent plus. » ; « s’il était possible à un voyageur d’atteindre une vitesse aussi grande, ce dernier constaterait qu’à mesure qu’il prend de la vitesse, le temps se ralentit et devient pratiquement inexistant au moment où la vitesse de la lumière est atteinte. ». 52 peut être passé pour l’autre209. Si cette théorie ne démontre pas véritablement la réversibilité du temps, la relativité qu’elle nuance d’autant son caractère irréversible. Si la pluralité des définitions du temps chronologique a déjà suffisamment démontré son caractère plural, polymorphique ou polysémique du temps, la pluralité des définitions de la notion chronométrique du temps contribue elle aussi à cette diversité. A côté de la diversité des définitions du temps chronologique existe une diversité de définitions du temps chronométrique, du temps entendu comme durée. La définition de la notion de temps chronologique n’est pas la seule à faire l’objet d’une controverse, le temps chronométrique faisant lui aussi l’objet d’une pluralité de définitions. B- La notion de temps chronométrique ou les durées du temps. 43. La conception quantitative du temps. Le temps défini comme une mesure de la durée, correspond à la notion de temps chronométrique, ou de durée du temps. Le temps chronométrique reçoit une pluralité de définitions qui dépendent d’un côté, des différentes conceptions philosophiques du temps et de, l’autre, de l’avancée des connaissances scientifiques. Après avoir présenté les différentes caractéristiques de la notion de temps chronométrique (1°), il conviendra de présenter les notions particulières que sont l’éternité, la perpétuité et l’instant et dont l’appartenance à la notion générale de durée est contestée (2°). 1°) Les caractéristiques de la notion de temps chronométrique. 44. La pluralité des notions de durées du temps chronométrique. Le temps chronométrique correspond à la mesure de la durée, cette dernière étant une portion finie et mesurable caractérisée par la succession et le changement210. La durée du temps peut être soit 209 F. LAUPIES, Leçon philosophique sur le Temps, PUF, Paris, coll. Major, 1996, p. 54 et suivantes, A. ADDE, Sur la nature du temps, PUF, Perspectives critiques, Paris, 1998, p. 29 et suivantes. 210 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Paris, Armand Colin, 2000, p. 229, Temps, sens 1, « Mesure de la durée, obtenue en choisissant comme repère un évènement ou en prenant comme unité la durée, obtenue en choisissant comme repère un évènement ou en prenant comme unité la durée d’un mouvement régulier observable. ». 53 une dimension interne aux choses, soit une dimension externe aux choses. Sa mesure et ses caractéristiques varient selon l’instrument utilisé pour ce faire. Selon une certaine acception, le temps est une réalité quantitative externe. Il est un milieu, un cadre dans lequel se situe l’action de l’homme et se déroule l’expérience humaine. Le temps est un cadre mesuré par une unité de mesure externe par analogie avec l’espace. Il est représenté par Chronos211, le dieu du temps destructeur, quantitatif, spatialisé212 et symbolisé par une ligne qui avance dans l’espace. Il est la « mesure de la durée, obtenue en choisissant comme repère un événement ou en prenant comme unité la durée d’un mouvement régulier observable »213, la durée étant définie comme un intervalle de temps, une partie finie du temps s’opposant à l’éternité. Selon une autre acception, le temps a une existence quantitative interne en ce qu’il est une composante interne aux choses et à l’être. Le temps est alors une unité de mesure interne, une dimension quantitative propre aux choses. La biologie a en effet mis en évidence que le temps, les rythmes, apparaissent comme une propriété fondamentale et universelle du vivant214. Le temps, en tant qu’unité de mesure de la durée, en tant qu’ordre de l’avant et de l’après, est dans ce cas mesuré par un mouvement régulier et observable à l’intérieur des choses, propre aux organismes. Tel est le cas, par exemple, de l’horloge biologique des organismes vivants. A cette controverse relative aux caractéristiques attribuées à la notion générale de durée du temps, se rajoute les controverses portant sur les notions particulières d’éternité, de perpétuité et d’instant. 2°) Les notions controversées d’éternité, de perpétuité et d’instant. 45. La controverse quant à la qualification temporelle de l’éternité, de la perpétuité et de l’instant. Si ces trois notions particulières que sont l’éternité, la perpétuité et l’instant donnent a priori à penser qu’elles relèvent de la notion de temps chronométrique, leurs particularités ont en réalité conduit à contester leur appartenance à la notion générale de durée du temps. 211 Ou Kronos, Dieu du temps. F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 25 et suivantes : « le temps ne peut pas être dissocié de l’espace qui est nécessaire à sa mesure », en ce que « la représentation du temps implique le concours de l’espace comme instrument de figuration ; nous le figurons sous la forme d’une ligne qui se prolonge à l’infini (..), pour ensuite conclure des propriétés de cette ligne à toutes les propriétés du temps(..) ; de même, la quantification du temps, sa mesure, l’appréciation de sa grandeur, exigent que l’on fasse correspondre les moments du temps à des positions spatiales, de telle sorte que nous ordonnons les phénomènes dans le temps comme nous rangeons les objets dans l’espace ». 213 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Paris, Armand Colin, 2000, p. 229. 214 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Paris, Armand Colin, 2000, p. 132. 212 54 46. La controverse quant à la qualification temporelle de l’éternité. Selon une conception majoritaire, la notion d’éternité ne fait pas partie de la notion de temps car elle n’a ni commencement ni fin. En tant que temps infini et illimité dans sa durée215 , elle ne peut faire partie du temps, qui est l’image mobile de l’éternité immobile216. L’éternité est donc le plus souvent considérée comme étant en dehors du temps217. En outre, ce qui relève de l’ordre du temporel est défini comme ce qui a lieu dans le temps, par opposition à ce qui relève de l’ordre de l’éternel, le temps immobile, le temps des dieux218 étant hors du temps terrestre des hommes219. Par exemple, selon Hegel, la notion de temps implique la notion de fin, de destruction, de disparition, par opposition à l’éternel, qui ne relèverait donc pas de l’ordre du temps220. Cependant, il est possible de considérer que l’éternité est une notion d’ordre temporel. En effet, même si l’existence terrestre et humaine semble difficilement compatible avec un temps sans fin, elle entretient un rapport avec ce dernier en ce qu’elle est définie comme étant une durée, comme un espace illimité de temps. 215 Eternité, sens I, 2, in Le nouveau Petit Robert de la langue française 2008, éd. 2007, Paris, p. 944, « Durée ayant un commencement, mais point de fin », Eternité, sens A, J. RUSS, Dictionnaire de philosophie, Bordas, 1991, « Définition courante : durée indéfinie, dans commencement ni fin », Eternité, sens B, « Philosophie : caractère de ce qui est soustrait au temps ; éternité et intemporalité (c'est-à-dire le caractère de ce qui est étranger au temps) paraissent alors deux notions très proches. ». 216 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 186, « l’éternité est en dehors du temps. Platon et Aristote ont ceci de commun, qu’ils pensent l’éternité comme l’absence de temps et de changement, et non comme absence de durée. ». 217 PLOTIN, Ennéade, III, 10, trad. E. Bréhier, Poche-Belles Lettres, 1999, p. 239-251, « l’éternité : vie immuable, donnée toute entière à la fois, infinie, absolument fixe, en repos dans l’Un et dirigée vers l’Un. », « Dire que le temps est la vie de l’âme consistant dans le mouvement par lequel l’âme passe d’un état de vie à un autre état de vie, ne serait-ce pas dire quelque chose ? L’éternité, c’est une vie dans le repos et l’identité, vie identique à elle-même et infinie. Or le temps est l’image de l’éternité et doit être à l’éternité comme l’univers sensible est au monde intelligible » ; voir la pensée de Saint Thomas, selon laquelle l’éternité étant l’origine du temps, et en tant que donnée infinie elle ne peut être du temps, puisqu’elle ne peut être parcourue. 218 SPINOZA, Pensées métaphysiques, II, 1, trad. C. Appuhn, GF-Flammarion, 1964, p. 357-359, l’éternité est « L’attribut principal qu’il faut considérer avant toutes les autres est l’Eternité de Dieu par où nous expliquons sa durée ; ou plutôt, pour n’attribuer à Dieu aucune durée, nous disons qu’il est éternel. », « De plus, comme la durée est dite plus grande ou plus petite, c'est-à-dire qu’elle est conçue comme composée de parties, il s’ensuit clairement qu’aucune durée ne peut être attribuée à Dieu ; car puisque son Etre est éternel, c'est-à-dire qu’il ne peut y avoir ni d’avant ni d’après, nous ne pouvons lui attribuer la durée sans détruire le concept vrai que nous avons de Dieu : en lui attribuant la durée, nous diviserons en effet en parties ce qui est infini de sa nature et ne peut être conçu autrement que comme infini. » ; voir également, Temps, in Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D. ALLAND, S. RIALS, Paris, Quadrige, Lamy-Puf, 1ère éd., Paris, 2003, p. 1469. 219 Il convient cependant de nuancer cette opposition du temps et de l’éternité : chez Saint Augustin, même s’ils se distinguent, les deux notions ne s’opposent pas, le temps procédant de l’éternité, Confessions, Chap. XI, cité par F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 188. 220 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 82, citant HEGEL, in Précis de l’Encyclopédie des sciences philosophiques, §258, « les choses de la nature seule sont, par suite, soumises au temps en tant qu’elles sont finies ; le vrai, au contraire, l’idée, l’Esprit, est éternel ». 55 47. La controverse quant à la qualification temporelle de la perpétuité. Tout comme pour l’éternité, la majorité de la pensée philosophique ne considère pas la perpétuité comme faisant partie de la notion de temps car elle est également définie par sa durée illimitée et infinie et caractérise ce qui dure toujours221. Elle se différencie cependant de l’éternité en ce qu’elle est une durée illimitée ramenée à l’échelle de la vie humaine. Elle se rapproche alors du concept de « sempiternité » de Saint Thomas qui désigne une durée de vie illimitée, sans commencement ni fin, mais néanmoins caractérisée par la succession222. L’exclusion totale et définitive de l’éternité par rapport à la notion de temps a pu être contestée, il en va a fortiori de même pour la perpétuité dont le caractère illimité est relatif et rapporté à l’échelle de la vie de l’homme. Même si la perpétuité constitue un temps d’une durée sans fin, elle peut être considérée comme relevant de l’ordre du temps en ce que, à l’instar de l’éternité, elle est définie comme étant une durée, une étendue de temps. De plus, elle peut être considérée comme faisant partie de la notion de temps en ce qu’elle a vocation à prendre fin au décès de la vie humaine par rapport à laquelle elle est mesurée et illimitée. 48. La controverse quant à la qualification temporelle de l’instant. La qualification temporelle ou intemporelle de l’instant est elle aussi controversée. Définie comme une partie du temps n’ayant aucune durée223, la qualification temporelle de l’instant dépend de la conception initialement retenue de la notion de temps. Certains conçoivent l’instant comme une notion temporelle puisqu’il est bien une partie du temps224, d’autres comme non temporelle puisqu’il n’est composé d’aucune durée225. 221 Perpétuité, sens 1, in Le nouveau Petit Robert de la langue française 2008, éd. 2007, Paris, p. 1867, « durée infinie ou indéfinie », Perpétuité, sens 2, « pour toujours ». 222 Voir F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 185. 223 Instant, J. RUSS, Dictionnaire de philosophie, Bordas, 1991, p. 145, « Point de temps n’ayant aucune durée. », LEIBNIZ, Nouveaux essai sur l’entendement humain, liv. 2 chap. 4 §10, p. 119, Garnier-Flammarion, cité par J. RUSS, Dictionnaire de philosophie, Bordas, 1991, p. 145, « A la rigueur le point et l’instant ne sont point des parties du temps ou de l’espace et n’ont point de parties non plus. Ce sont des extrémités seulement. ». 224 Dans ce sens, voir la pensée d’Aristote ; selon Aristote, l’instant est la limite, l’extrémité d’intervalles temporels, le lien entre l’avant et l’après ; voir la pensée de G. BACHELARD, La dialectique de la durée, PUF, Quadrige, 3ème éd., Paris, 2001, selon lui la seule réalité temporelle est celle de l’instant. 225 Dans ce sens, voir SPINOZA, Lettre XII à Louis Meyer, cité par F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 44, « Dès que l’on aura conçu abstraitement la Durée et que, la confondant avec le Temps, on aura commencé de la diviser en parties, il deviendra impossible de comprendre en quelle manière une heure, par exemple, peut passer. Pour qu’elle passe, en effet, il sera nécessaire que la moitié passe d’abord, puis la moitié du reste et ensuite la moitié de ce nouveau reste, et retranchant ainsi à l’infini la moitié du reste, on ne pourra jamais arriver à la fin de l’heure. C’est pour cela que beaucoup, n’ayant pas accoutumé de distinguer les êtres de raison des choses réelles, ont osé prétendre que la Durée se composait d’instants, et de la sorte, pour éviter Charybde, ils sont tombés dans Scylla. Car il revient au même de 56 Pour certains, l’instant est incontestablement une partie du temps et constitue un point de repère dans le temps, un point de partage et de passage entre le futur et le passé226. Pour d’autres, la notion d’instant débouche sur une impasse logique et ne constitue qu’une sorte de représentation erronée de la notion de temps227. Dans ce sens, si l’instant est le point de séparation entre l’avant et l’après, comment peut-il exister alors qu’il n’existe déjà plus l’instant d’après ? De même, si l’instant est le point de séparation entre le passé et le futur, comment expliquer le passage d’un instant à l’autre, comment justifier la continuité du temps ou son écoulement si les instants sensés le composer sont individuellement distincts les uns des autres ? Cette aporie de la notion d’instant renvoie en fait à une toute autre conception du temps, la notion qualitative de temps soutenue et développée par Bergson. C- La notion de temps qualitatif ou la Durée du temps. 49. La conception qualitative du temps. A côté de la conception quantitative du temps, qu’il s’agisse du temps chronologique228 ou du temps chronométrique229, existe aussi une conception qualitative du temps. Le temps est alors symbolisé par Kairos, le dieu du temps opportun, le temps constructeur, qualitatif, vécu, intériorisé. Cette conception du temps est celle qui transparaît dans la pensée de Hegel selon laquelle le temps est le flux du devenir. Selon Hegel, « On ne peut dire que tout ce qui se produit se passe dans le temps, car c’est le temps lui-même qui constitue ce devenir, qui fait apparaître toute chose et amène ce mouvement d’absorption dans les êtres »230. composer la Durée d’instants et de vouloir former un nombre en ajoutant des zéros. » ; voir H. BERGSON, qui rejette la conception spatialisée du temps, le temps étant la durée concrète et continue, et n’étant donc pas divisée en instants, infra n°49. 226 Ont construit ou adhéré à cette conception de l’instant, G. BACHELARD, La dialectique de la durée, PUF, Quadrige, 3ème éd., Paris, 2001, p. 6-9, l’instant étant l’essence même du temps : « Pour durer, il faut donc se confier à des rythmes, c'est-à-dire à des systèmes d’instants. » ; avec cependant comme nuance dans la pensée d’Aristote, que l’instant n’est pas véritablement une partie du temps, mais plus une division idéale du temps, une limite, un extrémité d’un intervalle de temps, un point sans épaisseur. 227 L’instant n’est pas plus une partie du temps que le point est une partie d’une droite, F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 13, « l’instant, à proprement parler, n’est pas plus un élément du temps que le point n’est un élément de l’espace » ; selon H. BERGSON, cette représentation spatialisée du temps pollue et déforme la seule notion vraie et réelle de temps, celle de Durée vécue, essentiellement hétérogène, et qui n’a rien de commun avec la notion d’espace. 228 Voir supra n°36 et suivants. 229 Voir supra n°43 et suivants. 230 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 219, citant Hegel, in Philosophie de la Nature, 1863-1866, t 3. 57 C’est cette même conception qui fait l’essence de la pensée de Bergson. Dans son sens bergsonien, le temps, ou autrement dénommé Durée231, ne se caractérise pas par sa quantité mais par ses qualités, par ses caractéristiques. La Durée est alors le temps vécu par notre conscience et notre expérience ; elle est un temps concret et intérieur. Elle se définit comme étant « le temps vécu sous la forme de la succession de nos états de conscience, mais aussi réalité substantielle et universelle de la mobilité ou du changement qui caractérise notre moi, les êtres vivants et même la matière »232. 50. Le temps selon Bergson. Selon la philosophie bergsonienne, le temps qualitatif se distingue du temps quantitatif en termes de nature et non de degré. Selon ce courant de pensée, le temps quantitatif est un temps rationalisé et spatialisé qui n’est pas véritablement le temps lui-même mais une simple représentation du temps alors que le « véritable » temps est la durée vécue, la durée réelle233. La conception spatialisée du temps ne correspond pas à l’explication du temps par un objet qui lui serait représentatif mais correspond au contraire à la négation même de la notion de Durée234. Selon Bergson, l’assimilation et la confusion235 du temps et de l’espace s’avèrent être une « absurdité »236. Dans la conception bergsonienne, le temps spatialisé n’est pas la pensée du temps mais la pensée hors du temps, « le fantôme de la Durée » et non la Durée elle-même237. Compte tenu de la particularité de cette définition du temps, après avoir démontré en quoi la Durée se distingue d’autres notions temporelles ou conceptions du temps (1°), il conviendra de définir ce qu’elle est en elle-même (2°). 231 D’un point de vue terminologique, le terme de durée peut correspondre à la définition chronométrique du temps, temps quantitatif, comme il peut correspondre à la Durée, temps qualitatif. Compte tenu de la pluralité des sens attachés au terme de durée, il faudra, à chaque utilisation du terme durée veiller à bien préciser sens dans quel il est utilisé. Par soucis de commodité, la Durée dans son sens bergsonien sera toujours désignée avec un D majuscule. 232 Définition donnée par F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 229. 233 A. BRIMO, « Réflexions sur le temps dans la théorie générale du droit et de l’Etat », in Mélanges offerts à Pierre Hébraud, PU Toulouse, 1981, p. 147, « la vraie réalité du temps, c’est la durée ». 234 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 3, « La ligne qu’on mesure est immobile, le temps est mobilité ». 235 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 20. 236 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 3. 237 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 26. 58 1°) La Durée, distincte des autres conceptions temporelles. 51. Ce que n’est pas la Durée. Que le temps soit une étendue mesurée ou un milieu dans lequel les évènements se déroulent, qu’il soit entendu dans son sens chronométrique chronologique, le temps selon Bergson n’est en aucun cas quantitatif238. Telle que développé par Bergson, le temps se distingue de ces deux définitions du temps quantitatif. Le terme de durée est le plus souvent employé pour désigner une quantité de temps. Pourtant, le même terme recouvre deux notions fondamentalement différentes. La durée, définie comme étant l’espace de temps qui s’écoule par rapport à un phénomène ou entre deux limites observées239 est un temps quantitatif, calculé mathématiquement. Le terme « durée » dans son sens bergsonien a une toute autre signification. La durée telle qu’elle est entendue par Bergson est la durée elle-même240 et non pas une quantité de durée. Afin de pouvoir différencier ces deux conceptions tout aussi différentes qu’inconciliables mais exprimées par le même mot, la durée, désignera une quantité de temps, et la Durée désignera la conception bergsonienne du temps, c'est-à-dire selon lui, la durée réelle ou la durée pure241. Cette homonymie, d’ailleurs analysée par Bergson242 comme étant une des causes de la confusion philosophique de deux concepts, cache, par cette apparente communauté, l’opposition fondamentale de deux concepts qui n’ont de commun que leur terme qualificatif. En effet, dans la conception bergsonienne, seule la Durée est le véritable temps, la durée quantitative n’étant ni le temps, ni même une représentation ressemblante. La Durée s’oppose totalement à la durée, car « jamais la mesure du temps ne porte sur la durée en tant que Durée ; on compte seulement un certain nombre d’extrémités d’intervalles ou de moments, c'est-à-dire, en somme, des arrêts virtuels du temps. »243. Alors que le temps est souvent représenté ou expliqué par des notions spatiales244, certaines notions temporelles étant expressément mises en relation avec l’espace, la Durée qualitative de 238 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 2, elle « échappe aux mathématiques » 239 Durée, sens 1, in Le nouveau Petit Robert de la langue française 2008, éd. 2007, Paris, p. 794, « Espace de temps qui s’écoule par rapport à un phénomène, entre deux limites observées (début et fin). ». 240 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 4. 241 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 5, p. 10. 242 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 5. 243 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p .3, la mesure du temps « ne s’accomplit pas sur un aspect ou sur un effet représentatif de ce qu’on veut mesurer, mais sur quelque chose qui l’exclut ». 244 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 5, « temps est espace sont mis au même rang et traités comme choses du même genre ». 59 Bergson est tout sauf un temps spatialisé. Par exemple, la durée est définie comme étant un espace de temps, une distance parcourue245. Le temps lui-même est souvent défini ou représenté par une droite ou même un cercle, et l’instant, par un point sur la ligne du temps. Or, la conception spatialisée du temps débouche sur un paradoxe faisant du temps un écoulement discontinu, alors qu’il ne peut pas à la fois s’écouler et être discontinu246. Selon Spinoza, « Si nous considérons la grandeur telle qu’elle est pour l’imagination, ce qui est le cas le plus fréquent et le plus aisé, nous la trouverons divisible, finie, composée de parties et multiple. Si, en revanche, nous la considérons telle qu’elle est en elle-même, ce qui est très difficile, alors on la trouve infinie, indivisible et unique (..). Dès que l’on aura conçu abstraitement la Durée et que, la confondant avec le temps, on aura commencé de la diviser en parties, il deviendra impossible de comprendre en quelle manière une heure, par exemple, peut passer. Pour qu’elle passe, en effet, il sera nécessaire que la moitié passe d’abord, puis la moitié du reste et ensuite la moitié de ce nouveau reste, et retranchant ainsi à l’infini la moitié du reste, on ne pourra jamais arriver à la fin de l’heure. »247. Si donc le temps est discontinu parce que spatialisé, il n’est pas possible de justifier ni d’expliquer son écoulement. De plus, si le temps est discontinu, son mouvement doit pouvoir être suspendu ce qui est contradictoire avec la conception innée du temps selon laquelle son écoulement ne peut être suspend248. Et si la distinction entre l’existence du temps et sa mesure permet de distinguer l’arrêt de la mesure du temps de l’arrêt de son écoulement249, elle ne permet toujours pas de dépasser le paradoxe de l’écoulement discontinu et spatialisé du temps. Or la Durée, en tant que temps qualitatif et vécu, ne peut qu’être un temps continu. Seule la définition du temps comme mouvement continu permet de dépasser l’impasse d’une conception spatialisée du temps. Le temps vécu, dimension de la réalité intime selon Bergson, se distingue par nature, et non par degré, du temps spatialisé d’Aristote. 245 Durée, sens 1, in Le nouveau Petit Robert de la langue française 2008, éd. 2007, Paris, précité. F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 44 et suivantes. 247 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 44-45, citant Spinoza, in Lettre XII à Louis Meyer. 248 Ce qu’exprime par exemple SCHOPENHAUER, in Parerga : Métaphysique et Esthétique, trad. A. Dietrich, Alcan, 1909, p. 84, « Quand le soleil lui-même resterait immobile, quand tout mouvement, toute transformation resterait immobile, le temps n’en continuerait pas moins de s’écouler, tant il est vrai, que, si le mouvement de l’univers permet bien de mesurer le temps, il ne l’engendre certes pas. », cité par F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris 2000, p. 211. 249 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 211, « le mouvement de l’univers peut s’arrêter, mais pas le temps : quand bien même tout mouvement s’arrêterait-il, le temps n’en continuerait pas moins de s’écouler, tant il est vrai que si le mouvement de l’univers permet bien de mesurer le temps, il ne l’engendre certes pas ». 246 60 2°) La définition de la Durée. 52. Ce qu’est la Durée. Après avoir distingué la notion de Durée des autres définitions du temps, il convient à présent de définir les caractéristiques qui lui sont propres. Le temps selon Bergson est caractérisé par son contenu, son mouvement, sa stabilité. Autrement dit, il est une évolution créatrice. 53. La durée est un vécu. Avant tout, la Durée est, selon Bergson, un temps vécu, qualitatif. Elle se caractérise par rapport à son contenu du temps, et non par sa quantité. La Durée est un temps vécu par notre conscience, elle est « est une durée au rythme déterminé, bien différente de ce temps dont parle le physicien »250. Elle est un temps concret et interne. C’est dans ce sens que doit être comprise l’idée selon laquelle, la Durée est un temps efficace251 : la Durée n’est pas une donnée abstraite et extérieure aux hommes et aux choses mais elle est « le temps qui se fait », le temps qui est construit de l’intérieur, par opposition au temps spatialisé ou mathématique qui est « du tout fait »252 et qui se compte et existe abstraitement. Le contenu est l’essence de la Durée et ne fait qu’un avec sa dimension quantitative253. La quantité et le contenu du temps ne sont pas différenciés mais en sont au contraire la composante unique et indifférenciée. La Durée est une « continuité indivisible »254, son mouvement est par essence continu car chacune de ses composantes procède de la précédente et découle sur la suivante255. « La Durée se révèlera telle qu’elle est, création continuelle, jaillissement ininterrompu de nouveauté. »256. La Durée n’est pas le temps externe, abstrait et objectif mais le temps interne, concret et subjectif. Le temps étant la composante essentielle de l’expérience et de la vie, toute rupture dans son écoulement est impossible. 250 Durée, sens 1, in Le nouveau Petit Robert de la langue française 2008, éd. 2007, Paris, p. 794, « Espace de temps qui s’écoule par rapport à un phénomène, entre deux limites observées (début et fin). ». 251 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 19. 252 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 3, A. BRIMO, « Réflexions sur le temps dans la théorie générale du droit et de l’Etat », in Mélanges offerts à Pierre Hébraud, PU Toulouse, 1981, p.147, la Durée, « c’est d’abord une certaine succession ». 253 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 11. 254 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 6. 255 A. BRIMO, « Réflexions sur le temps dans la théorie générale du droit et de l’Etat », in Mélanges offerts à Pierre Hébraud, PU Toulouse, 1981, p. 147, « La durée est un déroulement qui implique à la fois le passé, le présent, et l’avenir, c’est le progrès continu du passé qui se gonfle en avançant ». 256 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 8. 61 54. La Durée est mouvement. La Durée, mouvement permanent, se distingue du temps qui s’écoule ou qui dure quantitativement mais qui est en fait immobile, figé, permanent. L’essence de la Durée est de couler, de s’écouler, de passer, de changer257. Elle n’est pas une représentation du mouvement mais elle est le mouvement lui même qui n’est pas extérieur aux choses mais qui se situe à l’intérieur des choses et qui en constitue l’essence. Pour Bergson, l’essence de la Durée est de s’écouler258, le temps vrai étant nécessairement hétérogène. Dans sa conception quantitative, la durée est au temps ce que l’étendue est à l’espace. L’espace est une conception homogène, l’étendue est une perception hétérogène : il en est de même pour le temps : le temps quantitatif ou mathématique est une conception homogène. Or, la Durée est une perception nécessairement hétérogène259. Cette conception et cette caractéristique du temps est, selon la pensée de Bergson, le seul moyen de dépasser les paradoxes inhérents à la conception quantitative du temps qui en fait une réalité à la fois omnipotente et autodestructrice dont la force est à la fois, et paradoxalement, incontournable et inexistante. Le temps spécifique qu’est la Durée est une alternative au caractère paradoxal, ou tout au moins équivoque du temps. Allant de paire avec le mouvement, le changement est lui aussi la composante essentielle de la Durée. Par conséquent, dans la pensée bergsonienne, durer ce n’est pas résister aux causes de destruction du temps260, ce qui est impossible et illusoire, mais c’est intégrer le changement du temps, ce qui est réaliste et peut être vécu. 55. La Durée est stabilité. Si la Durée est nécessairement écoulement et changement, elle n’est pas synonyme d’instabilité. Bien au contraire, selon Bergson, le changement permanent a pour corollaire la continuité, la stabilité car il ne doit pas être perçu comme une force s’exerçant inévitablement sur les choses mais comme la donnée essentielle de la vie à l’intérieur des choses. La permanence, définie comme ce qui dure sans discontinuité ni changement, relève du temps quantitatif, alors que la pérennité, définie comme un écoulement permanent, relève du temps qualitatif, son écoulement impliquant à la fois le changement et la stabilité. Autrement 257 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 2, p. 7. H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 2, p. 7. 259 H. BERGSON, Essai sur les données immédiates de la conscience, PUF, Quadrige, 6ème éd., Paris, 1997, p. 68 et suivantes, « Dès l’instant où on attribue la moindre homogénéité à la durée, on introduit subrepticement l’espace », alors que selon Bergson, « Il y aurait lieu donc de se demander si le temps, conçu sous la forme d’un milieu homogène, ne serait pas un concept bâtard, dû à l’intrusion de l’idée d’espace dans le domaine de la conscience pure », p. 73. 260 Durer, sens I, 3, in Le nouveau Petit Robert de la langue française 2008, éd. 2007, Paris, p. 794, « Résister contre les causes de destruction. ». 258 62 dit, la Durée est caractérisée par la succession, et non par la juxtaposition261, les parties du tout ne sont pas additionnées ou juxtaposées les unes à côté des autres mais se succèdent les unes dans les autres, procèdent les unes des autres. La Durée est donc une « continuité indivisible »262. Elle ne peut être décomposée par une multitude d’instants dont l’addition serait constitutive de la ligne du temps263. Elle ne se compose pas d’une infinité de points mais s’écoule en permanence. Elle est un mouvement continuel et ininterrompu comprenant en lui-même le changement. Elle est « la continuité indivisible et par là substantielle, du flux de la vie intérieure »264. Elle est donc caractérisée par la stabilité. En outre, le passé n’est pas le segment de temps antérieur et distinct du présent. Il est à la fois ce qui reste du passé dans le présent et le passé tel qu’il est analysé à la lumière du présent. Dans la conception quantitative du temps, le passé existe dans la seule alternative du néant découlant de l’oubli ou de son contenu résultant de la mémoire morte et immobile. Dans cette conception, le passé a un contenu figé et qui ne peut être modifié265 ; il est soit ce qui a été et qui n’est plus, soit ce qui a été et qui sera toujours. Dans la conception qualitative du temps au contraire, le passé est à la fois ce qui a été et ce qui n’est plus, et ce qui a été et qui sera en perpétuelle évolution. Ce passé bergsonien intègre en permanence les perpétuelles modifications apportées par la nouvelle Durée vécue : le passé d’aujourd’hui n’est pas le passé de demain. Le passé, c'est-à-dire le présent d’hier, n’a pas eu le contenu qui lui est donné rétrospectivement266 dans le présent d’aujourd’hui : le passé, c'est-à-dire le présent d’hier, a le contenu qui lui est donné dans le présent, un contenu qui sera différent de celui qui lui sera donné dans le futur présent, c'est-à-dire le présent de demain. 261 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 13, qui distingue « la succession dans la durée vraie et la juxtaposition dans le temps spatial », p. 27. 262 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 6. 263 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 7 « Mais les moments du temps et les positions du mobile ne sont que des instantanés pris par notre entendement sur la continuité du mouvement et de la durée. Avec ces vues juxtaposées on a un succédané pratique du temps et du mouvement qui se plie aux exigences du langage en attendant qu’il se prête à celle de son calcul ; mais on n’a qu’une recomposition artificielle. Le temps et le mouvement sont autre chose. », « Ce qui est réel (…), c’est au contraire le flux, c’est la continuité de transition, c’est le changement lui-même. Ce changement est indivisible, il est même substantiel. ». 264 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 27. 265 Mémoire, sens I, 1, in Le nouveau Petit Robert de la langue française 2008, éd. 2007, Paris, p. 1568, « Faculté de conserver et de rappeler les états de conscience passés et ce qui s’y trouve associé ; l’esprit, en tant qu’il garde le souvenir du passé. ». 266 H. BEGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 10, p. 14, « Les choses et les événements se produisent à des moments déterminés », « A toute affirmation vraie nous attribuons ainsi un effet rétroactif ; ou plutôt, nous lui imprimons un mouvement rétrograde », p. 15 et suivantes « Notre appréciation des hommes et des événements est tout entière imprégnée de la croyance à la valeur rétrospective du jugement vrai, à un mouvement rétrograde qu’exécuterait automatiquement dans le temps la vérité une fois posée ». 63 La même analyse peut être faite avec le futur. Dans la conception quantitative, le futur est soit ce qui sera et qui n’est pas encore, soit ce qui est dans le présent grâce à l’anticipation. Dans la conception bergsonienne, il est à la fois ce qui sera, c'est-à-dire ce qui n’est pas encore, et ce qui est dans sa représentation actuelle. La prévision, contrairement à l’anticipation, est une notion découlant de la conceptualisation bergsonienne du temps. La prévision est la simple représentation dans le présent de ce que pourra être le futur, alors que l’anticipation détermine dans le présent ce que sera le futur, alors même que le futur n’aura son véritable contenu que le jour où il surviendra. 56. La durée est l’évolution créatrice. La Durée est une évolution créatrice267, car elle se caractérise par le mouvement permanent, créateur et stable : rien n’est figé, ni immobilisé, tout se modifie et se transforme toujours et en permanence, sans jamais véritablement disparaître268. En ce que la Durée est un temps qui comprend le changement et qui permet ainsi d’assurer une continuité, elle est un tout qui crée tout, qui transforme tout sans rupture et en permanence : il y a un lien permanent entre le possible et le réel, entre ce qui est envisagé et ce qui est concrétisé. Il n’y a pas d’exclusion de l’un par rapport à l’autre mais inclusion dans la seule Durée vraie269. En tant qu’écoulement hétérogène et continu, le temps produit des effets opposés mais indissociables, la destruction étant le corollaire de la construction270. « Un être temporel porte en lui, comme fini, la propre négation de lui-même. Ainsi, toutes choses, dans la nature, naissent-elles et périssent-elles », le temps est à la fois le devenir et le périr271. Telle est la conception bergsonienne du temps développée à travers la notion de Durée vraie ou d’évolution créatrice. 267 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 13, « dans la durée, envisagée comme évolution créatrice, il y a création perpétuelle de possibilité et non pas seulement de réalité », A. BRIMO, « Réflexions sur le temps dans la théorie générale du droit et de l’Etat », in Mélanges offerts à Pierre Hébraud, PU Toulouse, 1981, p. 159, selon Bergson, « l’élan vital se caractérise par la création continuelle de nouveau et crée la durée dans son mouvement irréversible. ». 268 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 19. 269 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 11, « Radicale est donc la différence entre une évolution dont les phases continues s’interpénètrent par une espèce de croissance intérieure, et un déroulement dont les parties distinctes se juxtaposent. ». 270 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 214 « Matrice du monde, le temps est en effet, tout à la fois l’agent de création et celui de la destruction, et ses différentes opérations n’en font qu’une, car il ne crée qu’en détruisant et toute destruction est en lui un accomplissement. ». 271 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 58. 64 Face à cette pluralité conceptuelle mise en évidence, il aurait été concevable de chercher « la » notion véritable de temps, celle qu’il aurait fallu choisir. L’ensemble de ces définitions sera au contraire retenu, l’essence et l’unité de la notion de temps résidant dans son caractère paradoxal. 3§- L’unité paradoxale de la notion de temps. 57. La pluralité des définitions du temps, expression de la richesse de sa notion. Le temps est une notion difficile à définir272. En surmontant cette difficulté par l’acceptation de définitions imparfaites et plurales, le problème n’est plus de savoir ce qu’est le temps mais de déterminer, parmi toutes ces définitions tout autant inconciliables que paradoxales, celle qu’il conviendrait de retenir comme étant l’expression de sa « véritable » et exacte compréhension. En effet, il ne semble pas possible sans se contredire de comprendre le temps comme une donnée à la fois existante et inexistante, naturelle et construite, quantitative et qualitative, matérielle et immatérielle. Ces différentes conceptualisations du temps étant contradictoires les unes par rapport aux autres, il aurait été logique de n’en retenir qu’une. Pourtant, telle ne sera pas l’optique retenue. Loin de s’arrêter à une définition particulière, il semble au contraire plus pertinent de retenir l’ensemble de ces définitions, cet ensemble hétéroclite et complexe constituant, non pas un syncrétisme conceptuel mais l’expression des multiples facettes du temps. En effet, la combinaison de ses différentes définitions est l’expression de la diversité et de la complexité de la réalité temporelle273. La pluralité des définitions du temps découle de la dimension construite de chaque définition, caractère qui implique qu’il y ait autant de concepts de temps que de courants de pensée, chaque définition variant en fonction des convictions de l’auteur la formulant et de la société dans laquelle elle est formulée274. 272 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 205, il constitue d’ailleurs « un défi pour la pensée ». 273 J. ATTALI, Histoires du temps, Fayard, Paris, 1982, p. 246. 274 O. COSTA DE BEAUREGARD, Temps, Encyclopaedia universalis, 5ème éd., Encyclopaedia universalis, Paris, 2002, p. 367, « Le temps n’est pas une chose qu’on peut saisir dans l’espace, c’est au contraire une sorte d’espace mental où se déroulent les choses. » ; le temps découle donc de la représentation que l’on en a, J. ATTALI, Histoires du temps, Paris, Fayard, 1982, le temps est construit par l’homme, et passe du Temps des Dieux, mesuré au rythme de la nature qui en est le référent, au Temps des Corps, mesuré avec par des poids et foliot l’horloge et les cloches, au Temps des Machines, au rythme de la production et de l’argent, pour aujourd’hui devenir le Temps des Codes, mesuré avec une précision rendue possible grâce aux progrès scientifiques, par le quartz et l’électronique. 65 Pas plus qu’il n’existe un courant de pensée exprimant à lui seul la Vérité, il n’existe une représentation exacte du temps275. Chaque définition ou explication spécifique du temps ne doit pas être vue comme l’expression d’une vérité unique et absolue mais comme une conceptualisation, une représentation partielle de la réalité temporelle. Le temps est une réalité beaucoup trop complexe et diverse pour se résumer à une seule acception, à une seule définition. C’est au prix de cette diversité conceptuelle que peuvent être dépassés les apories et paradoxes du temps276 traduisant par là sa dimension paradoxale qui constitue peut être sa caractéristique essentielle277. 58. La pluralité des définitions du temps, expression de son caractère paradoxal. Si l’ensemble des conceptions du temps permet de révéler la richesse et la complexité de sa notion, il permet également d’appréhender ce qui demeure, au fond, sa caractéristique essentielle et constante, à savoir sa dimension paradoxale. La diversité notionnelle ou conceptuelle du temps n’est pas seulement le moyen de dépasser les apories conceptuelles de la notion de temps mais le moyen de définir l’une de ses caractéristiques essentielle, à savoir son caractère paradoxal. Au-delà de toutes les divergences sur ce qu’est ou ce que n’est pas le temps, il constitue de façon constante un paradoxe278. Partant d’un point de vue idéaliste selon lequel le temps est un objet de pensée, il existe autant de types de temps que de penseurs. Dans cette perspective, le temps est à la fois une réalité universelle incontestable et une réalité totalement inexistante. Il est à la fois objectif et subjectif, créé et inné, donné et construit, destructeur et constructeur279. Par conséquent, le caractère polysémique de la notion de temps n’est rien d’autre que l’expression de sa caractéristique essentielle et fondamentale, à savoir son caractère paradoxal. La pluralité de ses définitions sera donc conservée, et cette pluralité notionnelle ne devra pas être perçue comme un obstacle mais comme le gage d’une analyse globale des rapports du temps et du droit. 275 P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre. Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 7, la notion de temps devant « être dépouillée de toute rigidité trop absolue ». 276 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 205, « le temps est une réalité contradictoire sur l’expérience de laquelle la pensée vient sans cesse se briser. ». 277 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 58, qui parle de « l’essence fondamentalement contradictoire du temps ». 278 O. COSTA DE BEAUREGARD, Temps, Encyclopaedia universalis, 5ème éd., Encyclopaedia universalis, Paris, 2002, p. 364. 279 Voir déjà supra n°15. 66 Sera donc défendue l’idée selon laquelle il n’y a pas à choisir entre l’une ou l’autre de ces conceptions, le temps étant à la fois « l’ordonnancement d’un flux qui s’écoule » et « la durée se faisant substance »280, « écoulement » et « régénérescence »281. 59. La pluralité des effets du temps, expression de son caractère paradoxal. Les effets attribués au temps sont le plus souvent négatifs, destructeurs. Les effets destructeurs du temps sont synonymes de tyrannie, de domination de l’homme par le temps. Tels sont les effets attribués au temps par Aristote282 selon qui les effets du temps relèvent principalement de l’ordre de la destruction. Telle est aussi la vision du temps de Plotin selon qui le temps « est cet universel englobant, qui étant partout, nous circonscrit, nous « enveloppe de son extériorité blessante et nous domine de sa redoutable puissance » 283. L’accroissement constant du passé et l’écoulement permanent du temps engendrent vieillissement et destruction. L’homme, éphémère et mortel, a besoin d’oublier cette condamnation temporelle284. Les effets destructeurs du temps ne se font pas uniquement sentir par rapport au passé mais aussi par rapport au futur dont l’essence est d’être imprévisible, cette imprévision étant source d’angoisses et d’incertitudes infinies. Le caractère dominateur et destructeur du futur résulte de son inexistence présente et de l’incertitude irréductible qui en découle. En effet, toutes les promesses qu’il contient sont à la fois inexistantes en ce qu’elles ne sont pas présentes et incertaines ou imprévisibles en ce qu’elles ne sont pas encore survenues et peuvent toujours changer ou ne pas se réaliser. Néanmoins, le temps étant une réalité ou une notion paradoxale, il est aussi perçu ou conçu comme une réalité libératrice et constructrice. Le passé est une réalité constructrice et de libératrice à la fois par l’oubli qu’il apporte qui est source de salut et par la mémoire qu’il permet qui est source d’identité. Cette perception ou cette représentation de l’effet attaché au futur provient du fait, qu’étant le temps de ce qui n’est pas encore survenu, de ce qui ne s’est pas encore réalisé, il est considéré comme le temps de l’espoir, le temps du possible, le temps de l’ « à venir ». 280 P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 5. 281 J. ATTALI, Histoires du temps, Paris, Fayard, Paris, 1982, p. 13. 282 F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 59 et suivantes. 283 Cité par F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 21-22, in Enneades, III, 7, 8. 284 M. CONCHE, « Le temps de la nature », Philosophie magasine, 2008, n°21, p. 39, « L’homme éphémère et condamné à mourir a besoin de croire à son existence, il lui faut oublier qu’il est plongé dans le temps infini de la nature qui l’annihile. ». 67 Il apparaît donc que le temps est une notion dont l’unité réside dans son existence paradoxale, tant par rapport à sa définition que par rapport aux effets qu’il produit ou qui lui sont attribués. De plus, l’unité de la notion de temps pourrait résider dans le fait qu’il constitue une réalité donnée préexistante au Droit qui s’oppose ainsi de façon irréductible au temps juridique qui est une réalité construite. Section 2- Le temps juridique, une réalité construite. 60. L’autonomie du Droit par rapport aux faits, condition et fondement de l’existence du temps juridique. Le temps étant avant tout une réalité ou une notion qui existe indépendamment et en dehors du Droit, l’existence d’un temps propre au Droit et distinct de celui qui existe en dehors de lui, que l’on appellera temps extra-juridique, devait être justifiée. Le fondement philosophique de l’existence conceptuelle et abstraite du temps juridique réside dans le principe de l’autonomie du Droit par rapport aux faits. Le Droit en général et le temps juridique en particulier sont autonomes par rapport aux faits parce qu’ils ne sont pas une réalité donnée par la nature des choses mais une réalité construite par la volonté et la raison humaines. En raison de ce principe, la règle de droit et le temps juridique n’existent que parce qu’ils sont construits. Par conséquent, la seule réalité temporelle qui puisse exister à l’intérieur du Droit et qui puisse produire des effets juridiques est construite par le système juridique. Cette réalité temporelle juridique se distingue par principe et fondamentalement du temps extra-juridique. Si la construction du Droit est la condition fondamentale de son existence, ce caractère se fonde lui-même sur le principe de l’autonomie du Droit par rapport aux faits en général et au temps extra-juridique en particulier. Par conséquent, ce principe est la condition de l’existence conceptuelle et abstraite à la fois du Droit en général (1§) et du temps juridique en particulier (2§). 68 1§- Le principe de l’autonomie du Droit par rapport aux faits en général. 61. L’autonomie formelle et substantielle du Droit par rapport aux faits. La notion de Droit implique par essence qu’il soit nécessairement distinct et autonome par rapport aux faits. Il convient en effet de démontrer que le principe de l’autonomie du Droit par rapport aux faits fonde l’existence de la règle de droit (A) en même temps qu’il explique la libre détermination de son contenu (B). A- Le principe de l’autonomie du Droit par rapport aux faits, fondement de la création de la règle de droit. 62. L’autonomie du Droit par rapport aux faits, condition de l’existence formelle du Droit. Les rapports du droit et des faits sont avant tout régis par un principe d’autonomie285. Le principe d’autonomie du Droit par rapport aux faits repose sur l’idée selon laquelle ni l’existence, ni le contenu de la règle de droit ne sont donnés ou imposés par Dieu ou par la nature des choses. L’adoption d’une règle de Droit tout comme la formation d’un acte juridique est le préalable nécessaire à la création ou à la modification d’une situation juridique286. Cette idée ne peut pas être véritablement justifiée puisqu’elle relève plus de l’ordre de la conviction ou de la croyance que de celui de la démonstration287. Elle peut néanmoins être 285 C. ATIAS, D. LINOTTE, « Le mythe de l’adaptation du droit aux faits », D. 1977, chron., p. 251 ; contra J. HAUSER, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique. Contribution à la théorie générale de l’acte juridique, thèse, LGDJ, Bdp, tome 117, Paris, 1971, n°55, p.78, selon qui « Les faits bruts sont et ont été contraignants avant qu’il y ait des législateurs. », n°60, p. 86, « le fait naturel est contraignant avant la loi », et n°86, p. 132, « La réalité objective, extrajuridique, est d’abord présente » ; toutefois, cette analyse ne s’oppose pas à celle adoptée dans la présente étude, mais se situe simplement sur un plan différent : si le Droit s’insère dans une réalité factuelle qui lui préexiste, cela n’implique par pour autant qu’il lui soit inéluctablement soumis ; ainsi si le Droit se situe nécessairement par rapport et dans cette réalité objective, il n’est pas pour autant fondamentalement tenu de la suivre, tout au moins d’un point de vue théorique et abstrait. 286 H. MOTULSKY, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, La théorie des éléments générateurs des droits subjectifs, Dalloz, Bibliothèque Dalloz, Paris, 2002, n°79, p. 76, « Abandonnée à elle-même (la situation juridique), elle se prolonge indéfiniment, nécessairement ; elle ne peut se modifier que sous l’action d’un élément de sa structure ; il faut, ou bien que la législation qui la régit subisse un changement, ou bien que se produise un acte ou un fait juridique nouveau, contrecarrant les effets de ceux qui s’étaient établis à l’origine. La modification ne peut donc, dans tous les cas, qu’être l’œuvre de la règle de Droit. ». 287 Cette opinion relève de la croyance, dans le sens où l’analyse des rapports du Droit et des faits relève en grande partie d’opinions sur ce qui doit être ou ne pas être tenu pour vrai ; voir notamment, J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, Traité de droit civil, Introduction générale, 3ème éd., LGDJ, Paris, 1990, n°30, p. 26. 69 légitimée d’une façon qui soit la plus objective et la plus argumentée possible288. De plus, bien que relevant plus de l’ordre de la croyance que de la démonstration, cette idée selon laquelle le Droit est construit289 par la volonté de l’homme290 peut objectivement se fonder sur la notion même de Droit. En effet, la distinction du Droit et des faits correspond à la définition même du Droit entendu comme l’ensemble des règles de conduite socialement édictées et sanctionnées qui s’imposent aux membres de la société291. La notion et l’existence même du Droit supposent une élaboration, une construction, qui suppose elle-même une différenciation de la règle de droit par rapport à la réalité factuelle, que cette dernière soit sociale, économique, philosophique, temporel etc. Autrement dit, si le Droit n’était pas distinct des faits il ne pourrait exister : il est nécessairement autonome par rapport aux faits en ce que son existence suppose une création qui implique elle-même une séparation par rapport aux faits292. Le Droit étant le résultat d’un construit, cette élaboration porte tout d’abord sur l’adoption d’une règle de droit. Dans ce sens, l’autonomie du droit par rapport aux faits est tout d’abord formelle. En effet, l’adoption de toute règle de droit, quel qu’en soit le contenu, exige une prise de décision293. Puisque toute règle de droit nécessite, pour exister, d’être adoptée, et puisque 288 F. GENY, Science et technique en droit privé positif, Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, t. 4, Sirey, Paris, 1930, p. 220, « En réalité, si l’on veut se convaincre intimement de l’existence du droit naturel, il faut se fier, à la fois à la croyance et à la raison ». 289 J. HAUSER, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique. Contribution à la théorie générale de l’acte juridique, thèse, LGDJ, Bdp, tome 117, Paris, 1971, n°54, p. 75 et suivantes, F. GENY, Science et technique en droit privé positif, Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, t. 1, Sirey, Paris, 1914, n°33, p. 97, « Sous ce rapport, nous observons que l’activité du jurisconsulte (au sens le plus élevé du mot) oscille entre deux pôles distincts, que je proposerai de dénommer la donné et le construit. – Tantôt, il s’agit de constater purement et simplement ce que révèle la « nature sociale », interprétée d’après elle-même ou suivant les inspirations d’un idéal supérieur, pour aboutir à des règles d’action, dont le fondement sera d’autant plus solide qu’elles contiendront moins d’artificiel ou d’arbitraire. Et, c’est ce que j’appelle le donné, qui doit formuler la règle de droit, telle qu’elle ressort de la nature des choses et, autant que possible, à l’état brut. – Tantôt le travail à réaliser, partant des données naturelles acquises, tendra à les mettre en œuvre, les transformer ou les assouplir, de façon à les modeler sur les besoins mêmes de l’ordre juridique, pour lequel elles sont destinées. Et le résultat de l’effort, ainsi poursuivi, issu de l’artifice, s’exerçant sur la nature par des procédés propres, puisés dans les puissances personnelles de l’homme, peut, ce semble, être qualifié de construit, puisque, au moyen d’un travail tout subjectif, il tend à ériger la règle brute en précepte capable de s’insérer dans la vie et d’animer celle-ci, en vue des fins suprêmes du droit. ». 290 Selon Hegel, le droit a « sa place et sa base de départ dans la volonté. Or, la volonté est libre, à ce point que la volonté constitue sa substance et sa destination. Il s’ensuit que le système du droit est le royaume de la liberté effectivement réalisée, le monde de l’esprit, monde que l’esprit produit à partir de lui-même, comme une seconde nature. », G.W.F. HEGEL, Principes de la philosophie du droit ou Droit naturel et science de l’Etat en abrégé, traduit et annoté par R. DERATHE, Librairie philosophique J. Vrin, 2ème éd., Paris, 1986, p. 70. 291 Droit, sens 1, a, G. CORNU, Vocabulaire juridique de l’association H. CAPITANT, PUF, Quadrige, 8ème éd., Paris, 2008, p. 333. 292 Voir L. LEVENEUR, « Le fait », in Vocabulaire fondamental du droit, Sirey, Archives de philosophie du droit ; 35, Paris, 1990, p. 143 et suivantes, pour les discussions relatives au principe de la distinction du Droit et des faits ; cette « idée presque intuitive » pour le juriste, a cependant été contestée. 293 Ce qui met en évidence la contradiction inhérente à l’idée même d’un droit naturel, voir par exemple, D. DE BECHILLON, « Retour sur la nature, Critique d’une idée classique du droit naturel », in Michel Villey et le droit naturel en question, L’Harmattan, Paris, 1994, p. 53 et suivantes. 70 cette adoption la différencie des faits, l’existence d’une règle de droit implique nécessairement une certaine spécificité, tout au moins d’un point de vue formel ou procédural. Pour exister, les règles de droit doivent être adoptées, et sont par là même nécessairement distinctes des faits. De plus, cette autonomie formelle se double d’une autonomie substantielle, le système juridique pouvant attribuer à la règle de droit le contenu qu’il a librement choisi. B- Le principe de l’autonomie du Droit par rapport aux faits, fondement de la définition de la règle de droit. 63. L’autonomie du Droit par rapport aux faits, condition de l’existence substantielle du Droit. Autonome par rapport aux faits, le Droit crée des règles distinctes des faits mais il peut aussi leur donner un contenu librement choisi294, contenu qui pourra se rapprocher ou au contraire s’éloigner de la réalité factuelle295. Ce principe permet au système juridique de choisir librement le contenu qu’il donne à la règle de droit. Le degré de proximité, de ressemblance du contenu de la règle de droit par rapport aux faits peut alors varier. Selon le degré d’originalité du contenu de la règle de droit par rapport à la réalité factuelle, celle-ci pourra constituer une fiction matérielle lorsque son contenu est fondamentalement original par rapport aux faits296. Cependant, quel que soit le degré de ressemblance du contenu de la règle de droit par rapport aux faits, toute règle de droit est par principe et irréductiblement distincte du temps extra-juridique. Toute règle de droit comporte une part irréductible d’originalité, son adoption 294 J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, Les méthodes du droit, Paris, 2004, n°252, p. 292, La règle de droit positif « dérive de choix philosophiques, moraux, techniques. Elle est le fruit de l’arbitrage constant entre des intérêts opposés. Elle est largement déterminée par les phénomènes sociaux, l’état antérieur du droit et son environnement juridique actuel. Ainsi, le contenu de la règle de droit et les techniques qu’elle met en œuvre dépendent des choix ou des dosages opérés entre des valeurs diverses, schématiquement de « la trilogie : sécurité, justice et progrès social » ». 295 Voir par exemple, F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 10ème éd., Dalloz, Précis, Paris, 2009, n°858 et suivants, à propos du lien de causalité, condition de la responsabilité civile, et n°703 à propos du caractère direct du dommage ; « nul doute que la causalité juridique soit différente de la causalité scientifique », car parmi la pluralité des évènements qui peuvent être la cause matérielle d’un évènement, le droit effectue un tri et émet un jugement de valeur, pour transformer la causalité factuelle extra-juridique en une causalité juridique ; la définition de la causalité juridique n’est d’ailleurs qu’une reconstruction du passé extra-juridique, voir J. FLOUR, J.-L. AUBERT, Y. FLOUR, E. SAVAUX, Droit civil, Les obligations, t. 2, Le fait juridique : quasi-contrats, responsabilité délictuelle, 13e éd., Dalloz, Armand Colin, 2009, n°156 et suivants, le choix de l’évènement causal variant en fonction des différentes théories de la causalité. 296 G. WICKER Les fictions juridiques, Contribution à l’analyse de l’acte juridique, thèse Perpignan, préface de J. AmielDonat, LGDJ, Bdp, tome 253, Paris, 1997, n°2-1, cité supra n°15. 71 impliquant une certaine part d’artifice297, une certaine distanciation par rapport aux faits. L’habillage des faits par le « vêtement juridique » ne se fait que par une construction partiellement déformatrice298. C’est pourquoi, la classification des règles de droit entre celles constituant des fictions matérielles et celles n’en constituant pas doit être relativisée et nuancée. Tout d’abord, qualifier la règle de droit de fiction matérielle doit être relativisé en ce qu’une telle qualification se fait à partir d’une réalité extra-juridique variable et plurale. Par conséquent, la qualification de fiction matérielle est relative car elle dépend de la réalité extra-juridique par rapport à laquelle elle est comparée. Ensuite, qualifier la règle de droit de fiction matérielle doit être nuancé en ce que toute règle juridique, quel que soit son degré d’originalité par rapport aux faits constitue une fiction juridique. Que la règle de droit soit à l’image de la réalité matérielle ou qu’elle en soit fondamentalement différente, elle constitue toujours, et dans une certaine mesure, une fiction matérielle car elle est toujours distincte de cette réalité extra-juridique. Quel que soit le degré de proximité du contenu de la règle de droit par rapport aux faits, même lorsque son contenu du droit se rapproche de la réalité extra-juridique, elle reste le résultat d’un construit. D’un point de vue formel, tout d’abord, parce que cette règle de droit n’existe que par la prise d’une décision. D’un point de vue substantiel, ensuite, parce que même si le contenu de la règle de droit est à l’image de la réalité factuelle, il ne correspond jamais exactement à cette réalité factuelle précisément en ce qu’il existe en tant que réalité juridique et construite, et non en tant que réalité factuelle ou matérielle. Par conséquent, la qualification de fiction matérielle doit être nuancée car elle détermine plus le degré, et moins le principe, d’originalité de la règle de droit par rapport aux faits. Une fois justifié le principe de l’autonomie du Droit par rapport aux faits en général, il est alors nécessaire de justifier son autonomie par rapport à la réalité temporelle factuelle particulière qu’est le temps extra-juridique. 297 F. GENY, Science et technique en droit privé positif, Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, t. I, Sirey, Paris, 1914, p. 97, n°33, le droit étant « œuvre de volonté artificielle », voir aussi C. ATIAS, D. LINOTTE, « Le mythe de l’adaptation du droit aux faits », D. 1977, chron., p. 255. 298 F. GENY, Science et technique en droit privé positif, Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, t. I, Sirey, Paris, 1914, p. 97, n°33, voir supra n°62. 72 2§- Le principe de l’autonomie du Droit par rapport au temps extra-juridique en particulier. 64. L’autonomie formelle et substantielle du Droit par rapport au temps extra-juridique en particulier. Le Droit étant par essence autonome et distinct par rapport aux faits en général, il est par essence autonome et distinct par rapport au temps extra-juridique, réalité factuelle particulière299. L’autonomie du Droit par rapport au temps extra-juridique constitue donc le fondement de l’existence conceptuelle et abstraite du temps juridique (A). De plus, ce principe permet au système juridique de déterminer librement le contenu du temps juridique (B). A- L’autonomie du Droit par rapport au temps extra-juridique, fondement de la création du temps juridique. 65. L’autonomie du Droit par rapport au temps extra-juridique, condition de l’existence formelle du temps juridique. Le principe de l’autonomie du Droit par rapport aux faits fonde l’existence du Droit en général. Celui de l’autonomie du Droit par rapport au temps extrajuridique fonde l’existence du temps juridique en particulier. Le Droit étant autonome par rapport aux faits, le temps qui est l’objet de la règle de droit est nécessairement un temps construit300 par le Droit, un temps nécessairement distinct du temps factuel ou extra-juridique. Il existe donc deux notions de temps, deux niveaux de temporalité : d’une part, le temps extra-juridique qui est le temps externe au Droit et qui lui préexiste et d’autre part, le temps juridique qui résulte du rapport d’autonomie du Droit par rapport au temps, qui est un temps interne au Droit. La reconnaissance de l’existence par la doctrine de l’existence du temps juridique, tel qu’il est créé par et pour le Droit est tantôt implicite, tantôt explicite. La reconnaissance de l’existence du temps juridique est souvent intuitive et implicitement formulée. Parmi les auteurs qui reconnaissent l’existence du temps juridique301, tous 299 Voir supra n°22 et suivants pour la définition de la notion de temps extra-juridique. A. OUTIN-ADAM, Essai d’une théorie des délais en droit privé, Contribution à l’étude de la mesure du temps par le droit, th. Paris, 1986, affirme tout au long de sa thèse le caractère construit du temps juridique par rapport au temps extra-juridique; voir aussi N. ELIAS, Du Temps, Fayard, Paris, 1996, p. 52, p. 215. 301 Pour les auteurs qui ne reconnaissent pas l’existence du temps juridique, voir supra n°3. 300 73 n’expriment pas clairement, ou tout au moins pas consciemment, l’existence d’une notion juridique de temps, tous en utilisent pourtant ses manifestations les plus évidentes que sont par exemple les notions de délai302, de terme303, de date304, d’antériorité et de postériorité 305, de rétroactivité306, d’anticipation307, de perpétuité308 etc. La reconnaissance de l’existence du temps juridique est parfois explicitement formulée309. Par exemple310, il est souvent question de « notion juridique de temps » 311 ou de « temps légal » aménagé et construit par le droit312. De même, la reconnaissance de l’existence du temps juridique résulte de son opposition au temps économique, le temps juridique ignorant le temps de fait313. Pourtant, même lorsqu’elle est explicitement formulée, la reconnaissance de l’existence du temps juridique est incomplète. D’une part, le fondement de l’existence d’un temps propre au Droit, à savoir le principe d’autonomie du Droit par rapport aux faits en général et au temps extra-juridique en particulier n’est jamais explicitement formulé. Non reliée à son principe fondateur, la reconnaissance de l’existence du temps juridique est nécessairement incomplète car elle conduit à confondre, ponctuellement et insidieusement, deux niveaux de temporalité 302 Voir infra n°353. Voir infra n°201, n°346. 304 Voir infra n°87 et suivants. 305 Voir infra n°130. 306 Voir infra n°149 et suivants. 307 Voir infra n°141 et suivants 308 Voir infra n°263 et suivants pour la perpétuité objective, n°313 et suivants pour la perpétuité subjective. 309 Temps, in Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D. ALLAND, S. RIALS, Paris, Quadrige, LamyPUF, 1ère éd., Paris, 2003, p.1473, le « temps juridique » est opposé au « temps matériel », la mort civile est opposée à la mort naturelle, P. HEBRAUD, « La notion de temps dans l’œuvre du Doyen Maurice Hauriou », in Annales de la Faculté de droit et des sciences économique de Toulouse, éd. Pédone, 1968, Paris, p. 193 ; O. PFERSMANN, « Temporalité et conditionnalité des systèmes juridiques », RRJ, 1994-1, p. 221 et suivantes, et not., p. 222, « Les sociologues se sont depuis longtemps intéressés à la dimension évolutive du droit, mais ce qui, dans leur optique, change d’abord, c’est la société. Le droit n’a pas de rapport intrinsèque avec le temps, il se plie à son rythme qui lui reste extérieur. Le juriste qui étudie le droit positif part de la position inverse. Il ne semble prêter attention au temps que lorsqu’il en est explicitement question dans les textes comme d’un objet spécifique. Qu’une obligation commence à partir d’une certaine date u qu’une autorisation prenne fin un certain jour pose le problème d’une technique de calcul que chaque système juridique résout à sa manière. Le temps apparaît comme objet du droit et donc comme un objet parmi d’autres, selon la matière qu’il s’agit de régler. ». 310 F. DREIFFUS-NETTER, « Les seuils d’âge en droit à l’épreuve des sciences de la vie », in Etudes offertes au Doyen Philippe Simler, Lexis-nexis, Dalloz, Paris, 2006, p. 96, parle explicitement du « temps juridique » par opposition au « temps vécu », « le temps juridique fait de ruptures successives n’est-il pas le même que le temps vécu qui s’inscrit dans un mouvement continu ». 311 P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 2 « On peut, au contraire, penser qu’une corrélation si intime s’institue entre la matière concrète du droit et la forme imprimée par la règle, que, l’un réagissant sur l’autre, il s’élabore une synthèse, c'est-à-dire une notion juridique de temps. », p. 15 « le temps légal est un temps aménagé, construit ». 312 J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, Les méthodes du droit, Paris, 2004, p. 120. 313 J.-M. TRIGEAUD, « Promesse et appropriation du futur », in Le droit et le futur, IIIe colloque de l’Association française de philosophie du droit, PUF, Paris, 1985, p. 70. 303 74 pourtant distincts. D’autre part, toutes les conséquences de l’existence d’un temps propre au Droit et distinct du temps extra-juridique ne sont pas tirées. En outre, le rapport entretenu entre les deux niveaux de temporalité que sont le temps extra-juridique et le temps juridique n’est que rarement analysé314. Or, le principe de l’autonomie du Droit par rapport au temps extra-juridique permet non seulement d’expliquer que le Droit puisse créer sa propre notion temporelle mais aussi de justifier qu’il puisse lui donner un contenu librement choisi. B- L’autonomie du Droit par rapport au temps extra-juridique, fondement la définition du temps juridique. 66. L’autonomie du Droit par rapport au temps extra-juridique, condition de l’existence substantielle du temps juridique. Le Droit étant nécessairement autonome par rapport aux faits en général et au temps extra-juridique en particulier, le temps qui existe en Droit et qui produit un effet juridique est celui que le système juridique construit et auquel il attribue un effet. L’existence d’un temps juridique est tout d’abord tangible sur le plan de sa dénomination. L’autonomie du temps juridique est alors formelle et concerne la création et la dénomination du temps juridique. Au-delà de cette existence formelle, l’autonomie du temps juridique par rapport au temps factuel se prolonge sur le plan de sa substance, c'est-à-dire sur le plan de son contenu. L’autonomie du Droit par rapport aux faits en général et au temps en particulier ne permet pas seulement l’existence formelle d’un temps dénommé ou qualifié de juridique. Elle permet également son existence substantielle. Autrement dit, ce principe permet au système juridique de donner à son temps la définition et le contenu qu’il aura librement choisi. Ce principe d’autonomie du Droit par rapport au temps extra-juridique rend possible et acceptable l’existence d’un concept de temps juridique dont le contenu est librement choisi et qui se distingue du temps extra-juridique. 314 Or, si l’analyse du temps juridique repose nécessairement sur le principe de l’autonomie du Droit par rapport aux faits, elle repose, tout aussi nécessairement, sur celui de la soumission du Droit par rapport aux faits, voir infra n°70 et suivants. 75 67. L’existence construite du temps juridique, indépendante de son degré d’originalité par rapport à la réalité temporelle extra-juridique. Tout comme il est possible d’apprécier le degré d’originalité du contenu de toute règle de droit par rapport à la réalité factuelle générale, il devrait être possible d’apprécier celui du temps juridique par rapport au temps extrajuridique. Il devrait en aller de même pour l’établissement d’une classification entre d’une part, les cas dans lesquels le temps juridique constitue une fiction matérielle315 lorsqu’il diffère fondamentalement de la réalité temporelle extra-juridique et, d’autre part, les cas dans lesquels il se rapproche de la réalité temporelle extra-juridique. Cependant, les mêmes limites et précisions formulées à propos de la règle de droit en général s’appliquent à la règle de droit temporelle en particulier316. Ainsi, la qualification du temps juridique de fiction matérielle doit être relativisée et nuancée. D’une part, la qualification du temps juridique de fiction matérielle doit être relativisée. En effet, pour pouvoir apprécier le degré d’originalité d’une notion juridique par rapport à une notion extra-juridique, cela suppose de pouvoir la comparer à un objet précisément et clairement défini. Or, le temps extra-juridique est loin d’être une notion homogène et unanime. Au contraire, il se définit essentiellement comme une notion plurale et paradoxale317. En raison de la polymorphie de la notion extra-juridique de temps, la détermination du degré d’originalité du temps juridique est tout aussi plurale, paradoxale et relative. Selon que le temps juridique est comparé à telle ou telle autre définition ou conception du temps extra-juridique, il semble constituer tantôt une fiction matérielle, tantôt une notion dont le contenu se rapproche sensiblement de la notion de temps extra-juridique. Par exemple, si l’on considère que le temps extra-juridique s’écoule continuellement318, sans interruption, et toujours à la même vitesse319, les suspensions320 et interruptions321 de la durée juridique constituent de véritables fictions matérielles. En revanche, si l’on considère que le temps extra-juridique n’existe pas, ou qu’il est 315 Il semble d’ailleurs que le temps juridique soit une bonne illustration de l’idée selon laquelle « Le droit est la plus puissante des écoles de l’imagination. Jamais le poète n’a interprété la nature aussi librement qu’un juriste la réalité. », F. MECHRI, « Voyage dans l’espace du temps juridique », Mélanges en l'honneur de Denis TALLON : d'ici, d'ailleurs, harmonisation et dynamique du droit, Société de législation comparée, Paris, 1999, p. 427, citant Jean Giraudoux dans La guerre de Troie n’aura pas lieu. 316 Voir supra n°64 et suivants. 317 Voir supra n°57 et suivants. 318 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 2, l’essence du temps est de passer. 319 H. BERGSON, La pensée et le mouvant, essais et conférences, éd. Quadrige, Paris, 1938, p. 3. 320 Voir infra n°217 et suivants. 321 Voir infra n°221. 76 construit par la pensée, la suspension et l’interruption du temps juridique ne s’opposent pas fondamentalement à cette conception. D’autre part, la qualification du temps juridique de fiction matérielle doit être nuancée. En effet, la difficile détermination du degré d’originalité du temps juridique par rapport au temps extra-juridique est relativement indifférente car quel que soit son degré d’originalité, il est toujours une réalité construite et par là même, toujours et par principe, distincte du temps extra-juridique. Certaines caractéristiques du temps juridique semblent constituer une fiction matérielle tant leur définition va à l’encontre des caractéristiques essentielles attribuées au temps extra-juridique. Il n’en reste pas moins que cette qualification de fiction doit être nuancée. En effet, quel que soit son degré d’originalité, toutes les notions temporelles juridiques constituent, dans une certaine mesure, une fiction matérielle car elles sont toutes, par principe et irréductiblement, distinctes du temps extra-juridique. Par conséquent, une telle typologie se ferait plus en termes de degré que de principe. Il n’y aurait pas d’un côté les notions juridiques temporelles constituant des fictions matérielles et, d’un autre côté, celles n’en constituant pas. Il y aurait simplement une hiérarchisation des différentes notions temporelles juridiques en fonction de leur degré d’originalité par rapport au temps extrajuridique. En ce que le temps juridique est le fruit d’une construction et constitue pour cette raison une abstraction, il peut toujours et à ce titre être qualifié de fiction matérielle. Quel que soit son degré de proximité et de ressemblance par rapport au temps extra-juridique, il diffère par principe et de façon incompressible du temps extra-juridique. Pour cette raison, la détermination certaine et précise du degré d’originalité du temps juridique par rapport au temps extra-juridique importe peu. L’idée essentielle est que tout temps juridique, quel que soit sa caractéristique particulière, est toujours distinct par rapport au temps extra-juridique et constitue toujours, et dans cette mesure, une fiction matérielle. La présentation et la justification des principes d’autonomie du Droit par rapport aux faits en général et au temps extra-juridique en particulier a ainsi permis de justifier l’existence abstraite d’un concept de temps juridique. 77 Conclusion Chapitre I. 68. L’existence abstraite du concept de temps juridique, conséquence du principe de l’autonomie du Droit par rapport aux faits. D’un point de vue philosophique, l’existence abstraite d’un concept de temps juridique se fonde sur le principe de l’autonomie du Droit par rapport aux faits en général et au temps extra-juridique en particulier qui permet de justifier l’existence d’une dimension temporelle distincte de la dimension temporelle extra-juridique. Le temps extra-juridique est avant tout une réalité donnée qui existe dans les faits et indépendamment du Droit. Il fait l’objet d’une pluralité de définitions et de perceptions. A l’exception d’un courant de pensée niant son existence, il apparaît comme une réalité paradoxale à la fois construite et donnée par la matière ou par la pensée, mobile ou immobile, irréversible mais relative. Il correspond soit à un milieu dans lequel se situent les évènements qui le composent, soit à une durée composant ou encadrant les évènements, soit à une dimension vécue et intériorisée. Face à cette réalité temporelle extra-juridique, l’existence du concept de temps juridique qui en est distincte ne peut se fonder que sur le principe d’autonomie du Droit par rapport aux faits en général et au temps extra-juridique. Seul lui permet d’expliquer l’existence de ce concept de temps juridique. En effet, si le Droit n’était pas autonome par rapport aux faits, il ne saurait exister de réalité temporelle juridique. Au contraire, le Droit étant une réalité construite par la volonté rationnelle de l’homme et non par la nature des choses, la seule réalité temporelle qui puisse exister en Droit et produire un effet juridique est celle que le système juridique construit et adopte. Le principe de l’autonomie du Droit par rapport aux faits et son corollaire, à savoir son caractère construit, constituent donc le fondement de l’existence abstraite du concept de temps juridique. Toutefois, le Droit n’est pas seulement autonome et distinct par rapport aux faits. Il leur est également soumis. Ce second principe complète le premier et constitue le fondement de l’existence concrète du concept de temps juridique. 78 CHAPITRE II- La soumission du Droit aux faits, fondement de la portée concrète du temps juridique. 69. La définition et les conséquences du principe de la soumission du Droit aux faits. Le Droit en général et le temps juridique en particulier existent parce qu’ils sont autonomes et distincts par rapport aux faits en général et au temps factuel en particulier. Cependant, si ce principe philosophique fonde l’existence abstraite du concept de Droit en général et celui de temps juridique en particulier, il n’en explique pas la portée concrète. Or, dans une perspective concrète, le Droit en général et le temps juridique en particulier sont soumis, déterminés, influencés par la réalité extra-juridique dans laquelle ils s’insèrent. Après avoir expliqué ce principe de soumission du Droit aux faits en général (Section 1), il faudra analyser ses conséquences à l’égard du temps juridique en particulier. En effet, si le principe de l’autonomie du Droit par rapport aux faits permet d’accepter le concept d’une réalité temporelle juridique distincte de la réalité temporelle extra-juridique dans son existence abstraite, il n’en reste pas moins que ce concept de temps juridique est, dans sa portée concrète, soumis et se confond avec cette réalité temporelle extra-juridique (Section 2). Section 1- Le principe de la soumission du Droit aux faits. 70. La justification et la signification du principe de la soumission du Droit aux faits. Le Droit s’inscrit dans une réalité factuelle extra-juridique dont fait partie le temps extra-juridique. Il est alors nécessaire de justifier l’idée selon laquelle le Droit est nécessairement soumis au contexte extra-juridique au sein duquel il prend place (1§). Il conviendra dans un second temps de justifier en quoi ce principe de soumission du Droit aux faits n’est pas contradictoire avec celui d’autonomie du Droit par rapport aux faits (2§). 79 1§- La justification du principe de la soumission du Droit aux faits. 71. L’insertion du Droit dans la réalité factuelle en général et dans la réalité temporelle en particulier. Le Droit s’inscrit au sein d’une réalité factuelle générale qu’il convient de définir (A). Il s’inscrit aussi au sein d’une réalité temporelle extra-juridique. S’il n’est pas besoin de revenir sur la notion extra-juridique de temps322, il est néanmoins nécessaire de préciser l’influence de cette réalité préexistante au Droit et dans laquelle il s’insère (B). A- L’insertion du Droit dans la réalité extra-juridique générale. 72. La complémentarité de l’idée de l’autonomie du Droit aux faits et celle de soumission du Droit aux faits. Le principe d’autonomie du Droit par rapport aux faits en général et par rapport au temps extra-juridique en particulier est le fondement de l’existence de la règle de droit en général et du temps juridique en particulier. Celui de la soumission du Droit par rapport aux faits en général et au temps extra-juridique en particulier ne le contredit pas mais le complète. En effet, le principe de l’autonomie du Droit par rapport aux faits fonde l’existence abstraite de la règle de droit alors que celui de la soumission du Droit par rapport aux faits détermine son existence concrète. Si le Droit n’existe qu’en tant que construit et s’il est nécessairement autonome et distinct par rapport aux faits, il fait aussi partie de cette réalité factuelle car, une fois construite, la règle de droit s’inscrit dans la réalité factuelle qui lui préexiste et à laquelle il est soumis. Autrement dit, l’autonomie du Droit par rapport aux faits est la condition de son existence, la soumission du Droit aux faits est la conséquence de son existence au sein des faits. Le Droit est autonome et distinct par rapport aux faits dans le sens où son existence est nécessairement créée. Mais il est aussi soumis à cette réalité factuelle dans le sens où il en fait nécessairement partie. Ces deux caractéristiques des rapports du Droit et des faits ne sont pas alternatives et contradictoires mais cumulatives parce que complémentaires, chacune se situant sur un plan différent. L’autonomie du Droit par rapport aux faits se situe sur le plan de l’existence abstraite du Droit : elle est la condition de son existence abstraite. La soumission du Droit par rapport 322 Voir déjà supra n°22 et suivants. 80 aux faits se situe sur le plan de l’existence concrète du droit : elle est la conséquence de son existence concrète. Le Droit n’est pas soit dans un rapport d’autonomie, soit dans un rapport de dépendance par rapport aux faits. Le Droit est à la fois autonome et soumis aux faits. Si le Droit n’était pas autonome par rapport aux faits, il ne pourrait exister abstraitement. Mais le Droit n’existe concrètement qu’en faisant partie de ces faits. Il leur est dès lors nécessairement soumis323. Si le principe premier est celui de l’autonomie du Droit par rapport aux faits en ce qu’il est la condition même de son existence, ce principe, à lui seul, est au mieux insuffisant, au pire, dangereux. Il est insuffisant en ce qu’il fait abstraction d’une dimension essentielle à la compréhension de la réalité juridique et factuelle qui existe dans un environnement factuel qui lui préexiste et qui l’influence. Il est dangereux en ce que la déconnexion totale du Droit du contexte factuel dans lequel il s’inscrit peut conduire à des excès324. 73. L’identification de la réalité factuelle dans laquelle s’inscrit le Droit. L’idée selon laquelle le Droit s’inscrit dans une réalité factuelle, objective, naturelle implique d’identifier ces faits incontournables325. Ces données factuelles objectives sont des données réelles, historiques, rationnelles ou idéales326. Toutefois, il n’est pas possible de définir avec précision ou d’une façon absolue ce que sont ces données objectives ou « naturelles » car elles ont nécessairement un caractère relatif dans le temps et dans l’espace en fonction de la société et de l’époque à laquelle elles sont formulées. La 323 Voir J. HAUSER, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique. Contribution à la théorie générale de l’acte juridique, thèse, LGDJ, Bdp, tome 117, Paris, 1971, qui défend l’idée d’une double dimension des rapports du Droit et de son milieu, des rapports objectifs et subjectifs, subis et choisis, le rapport entre ces deux dimensions pouvant varier. 324 Pour une critique du positivisme, voir par exemple, J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, Traité de droit civil, Introduction générale, 3ème éd., LGDJ, Paris, 1990, n°28, « Le positivisme est dangereux. Tous les systèmes positivistes commandent aux juristes de se laisser emporter par les forces qu’ils contemplent passivement, à accepter comme étant le droit les règles, mêmes les plus brutales et les plus despotiques, dès lors qu’elles existent. (…). La preuve en est l’appel empressé fait pas les régimes totalitaires aux thèses du positivisme étatique ou de l’école historique. Au nom de l’autorité de l’Etat ou du sens de l’histoire, les lois les plus inhumaines peuvent être justifiées. L’expérience douloureuse en a été faite. ». 325 Dans ce sens, voir, F. GENY, Science et technique en droit privé positif, Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, t. 2, Sirey, Paris, 1924, p. 371, qui reconnaît quatre aspects principaux au donné : « des données réelles ou strictement naturelles, des données historiques, des données rationnelles et des données idéales » ; voir aussi J. HAUSER, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique. Contribution à la théorie générale de l’acte juridique, thèse, LGDJ, Bdp, tome 117, Paris, 1971, p. 87 et suivantes. 326 Voir F. GENY, Science et technique en droit privé positif, Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, t. 2, 1924, Sirey, Paris, p. 369, n°166 et suiv., F. VALLANCON, « Mémoire ampliatif en défense de M. Villey », in Michel Villey et le droit naturel en question, L’Harmattan, Paris, 1994, p. 47 et suiv., et notamment, p. 49, « Il faut du naturel au fondement du positif, mais pas n’importe quelle nature et pas n’importe quelle position. La nature- et le droit naturel qui y correspond- est à regarder, non à adorer ; elle est à écouter, non à sacrifier. C’est une référence, que le droit naturel, et une certaine permanence, ce n’est ni suffisance, ni immortalité, ni indifférence. ». 81 détermination de « lois » naturelles est imprécise327, en raison de la difficulté qu’il y a à distinguer entre ce qui relève de la culture et ce qui relève de la nature. Par conséquent, la reconnaissance d’une nature des choses, d’une réalité objective porte plus sur le principe de son existence328 que sur la véritable détermination de son contenu329 qui est plural et variable330 dans le temps comme dans l’espace331. Il est en outre impossible d’affirmer avec certitude qu’il existe des données factuelles qui auraient une existence unique, universelle et intemporelle. Sous ces réserves, peuvent être regardées comme faisant partie de la nature des choses, certains phénomènes332 et réalités physiques ou scientifiques333 comme par exemple l’être humain, l’espace et le temps. 327 J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, Traité de droit civil, Introduction générale, 3ème éd., LGDJ, Paris, 1990, n°18, p. 15. J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, Traité de droit civil, Introduction générale, 3ème éd., LGDJ, Paris, 1990, n°18, p. 15, pour les doctrines renouvelées du droit naturel, et notamment, GENY, Science et technique en droit privé positif, Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, t. 2, 1924, n°134, p. 275. 329 Dans cette acception, le droit naturel ne serait plus alors inexact ou dangereux, mais inutile, son contenu étant incertain et relatif, voir par exemple, J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, Traité de droit civil, Introduction générale, 3ème éd., LGDJ, Paris, 1990, n°19, p. 15 ; il semble au contraire que l’utilité du droit naturel sort renforcée de cette nuance relativiste ; si le droit est uniquement constitué par le droit positif, la philosophie du droit naturel que nous retenons permet au contraire de donner une explication et une compréhension du droit, qui est un produit culturel et politique, et donc relatif, mais qui, ayant pour finalité de faire vivre harmonieusement les hommes dans une même société, doit s’inscrire harmonieusement dans l’environnement objectif qui l’entoure, et dans cette mesure, et pour cette raison, le prendre en considération dans l’élaboration de sa norme, voir par exemple, J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, Traité de droit civil, Introduction générale, 3ème éd., LGDJ, Paris, 1990, n°27, p. 22 ; ainsi, il semblerait que l’existence du Droit soit une donnée inhérente à la nature de l’homme, mais la notion, les caractéristiques et le contenu du droit sont variables selon le temps et la culture donnée ; les exemples de société sans droit correspondant plus selon nous soit à l’existence d’une autre forme de droit, soit à une utopie, l’inexistence de toute règle ne se retrouvant dans aucune réalité sociale, dans ce sens, voir F. GENY, Science et technique en droit privé positif, Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, t. 4, Sirey, Paris, 1930, n°2, p. 220, « Nul assurément ne contestera que la Société ne puisse se maintenir et se développer sans ordre. » ; voir également, J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, Traité de droit civil, Introduction générale, 3ème éd., LGDJ, Paris, 1990, n°29, p. 23. 330 Voir par exemple, F. GENY, Science et technique en droit privé positif, Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, t. 2, Sirey, Paris, 1924, p. 275, « le droit naturel implique, dans son essence une et simple, un substratum universel et immuable, sans lequel toute possibilité de lui maintenir une individualité ferme s’évanouirait. Ce qui ne saurait empêcher, pour sa mise en œuvre et son évolution, toutes les variations, que comporte la diversité des conditions humaines, suivant les temps, les pays et les mille circonstances qui encadrent la vie sociale. » ; voir aussi J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, Traité de droit civil, Introduction générale, 3ème éd., LGDJ, Paris, 1990, n°29, p. 14. 331 P. JESTAZ, « L’avenir du droit naturel », RTD civ. 1983, p. 236, « Ainsi, le droit naturel, s’il existe, n’est pas le fonds commun à toutes les sociétés, dans le temps et dans l’espace… ». 332 F. GENY, Science et technique en droit privé positif, Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, t. I, Sirey, Paris, 1914, n°13, p. 42 et suivantes, « L’homme, considéré tel qu’il se présente à nous, vivant parmi la nature et à l’état social, se trouve impliqué dans un ensemble de « rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses, les uns d’ordre physique, les autres d’ordre psychologique, moral ou proprement social, d’autres encore d’ordre métaphysique ou transcendant, qui, tous, dominent les volontés particulières et s’imposent comme donnés. Ce sont, au sens large du mot, les lois naturelles (..), qu’il (l’homme) est impuissant à altérer dans leur essence primordiale et spécifique, auxquelles il ne saurait davantage résister avec succès… ». 333 Tout en sachant que même ces phénomènes ne sont finalement que relatifs et dépendent pour partie de l’état d’avancement des connaissances et de la recherche scientifique, et pour une autre partie, de leur perception. 328 82 B- L’insertion du Droit dans la réalité temporelle extra-juridique particulière. 74. Le temps extra-juridique, une donnée naturelle. S’il n’est pas possible de définir, d’identifier d’une façon absolue ce qu’est la réalité extra-juridique dans laquelle le Droit s’insère, le temps, quelle qu’en soit la conception, constitue une des composantes de cette réalité extra-juridique particulière. Le temps, tel qu’il existe indépendamment et en dehors du Droit, est perçu ou conçu comme une donnée objective contraignante dans laquelle il s’inscrit et qu’il subit334. Le Droit se situe indubitablement335, incontestablement et inévitablement dans le temps336 qui est une donnée337 qui relève de la « nature des choses »338. Le temps extra-juridique est une contrainte temporelle339 objective qui pèse sur le système juridique. Il existe en effet « dans la notion de temps, quelque chose de nécessaire et d’universel »340. Le temps est un élément objectif « au sens brut du terme », c'est-à-dire une donnée naturelle et objective qui s’impose au droit341. Dans « l’écoulement du temps il y a une part d’inévitable »342 qui érode tout343. Les hommes sont à la fois mortels et vivants. Et si l’irréversibilité est considérée 334 Voir déjà supra n°15. Sauf à retenir la thèse de l’inexistence du temps, voir supra n°23. 336 P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 1 et suivantes, P. MALAURIE, P. MORVAN, Introduction générale, 3ème éd., Defrénois, Paris, 2009, n°10, « le droit, comme la société humaine, s’inscrit dans le temps » ; O. PFERSMANN, « Temporalité et conditionnalité des systèmes juridiques », RRJ, 1994-1, p. 222, « une norme (…) s’inscrit nécessairement dans le temps » ; P. RAYNAUD, préface de la thèse de P. JESTAZ, L’urgence, thèse, préface P. Raynaud, LGDJ, Bdp, tome 87, Paris, 1968, « Comme toutes choses humaines, les institutions juridiques sont inscrites dans le temps. Le droit, qui se construit en partant d’éléments extérieurs à lui, ne peut ignorer l’écoulement du temps, avec ses effets, tantôt apaisants et tantôt érosifs. Il consacre ses résultats lorsqu’ils consolident, il en répare les méfaits lorsqu’ils détruisent.». 337 F. GENY, Science et technique en droit privé positif, Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, t. 1, Sirey, Paris, 1914, n°33, t. 2, 1924, n°166 et suivants. 338 P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 3 et suivantes, J. HAUSER, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique. Contribution à la théorie générale de l’acte juridique, thèse, LGDJ, Bdp, tome 117, Paris, 1971, p.124, A.-S. LAVEFVELABORDERIE, La pérennité contractuelle, préface C. Thibierge, LGDJ, Bdp, tome 447, Paris, 2005, p. 7, n°10, parle d’une « impossibilité de nier totalement l’action du temps sur la norme juridique ». 339 O. PFERSMANN, « Temporalité et conditionnalité des systèmes juridiques », RRJ, 1994-1, p. 227. 340 G. BERGER, « L’originalité de la phénoménologie », cité par P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 5. 341 J. HAUSER, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique. Contribution à la théorie générale de l’acte juridique, thèse, LGDJ, Bdp, tome 117, Paris, 1971, n°54 et suivant, p. 75 et suivantes. 342 J. HAUSER, « La famille, le temps, la durée », in Annales de droit de Louvain, vol. 59, n° 1-2, 1999, p. 186. 343 J.-C. HALLOUIN, L’anticipation. Contribution à l’étude de la formation des situations juridiques, thèse, Poitiers, 1979, p. VI. 335 83 comme la caractéristique essentielle du passé, l’imprévisibilité, et son incertitude corrélative, est considérée comme la caractéristique essentielle du futur344. Le Droit subit le passé et les évolutions apportées par l’écoulement inexorable du temps345. « Le temps détruit les preuves, affaiblit les volontés et les consentements, modifie les critères de référence, complique la création des normes. »346. Le temps érode progressivement la règle de droit347 : les lois tombent en désuétude, deviennent obsolètes, meurent progressivement par le seul écoulement du temps qui passe348. Alors que le Droit une fois édicté est figé, l’évolution, avec le temps, de la société dans laquelle il s’insère accroît constamment le décalage entre la règle de droit et le contexte factuel dans lequel elle se situe, agrandit le fossé entre les préoccupations de la société dans laquelle il se situe, celle dans laquelle il a été adopté et celle dans laquelle il est appliqué349. De même que « le contrat épuise ses forces avec le temps », la loi350 et la jurisprudence épuisent leurs 344 J.-C. HALLOUIN, L’anticipation. Contribution à l’étude de la formation des situations juridiques, thèse, Poitiers, 1979, p. I. 345 Toute législation est relative, elle est issue d’un contexte historique donné, et donc soumise à évolution. Si en droit des successions après la révolution et au moment de la rédaction du Code civil, la volonté politique était d’éradiquer les traces de l’Ancien Régime, la conception étant celle de l’égalité entre les descendants légitime du de cujus, la conservation des biens dans la famille , la volonté politique aujourd’hui met l’accent sur d’autres priorités, comme l’égalité entre toutes les filiations, la promotion du conjoint survivant, la circulation et la gestion des biens, et notamment des entreprises. Le Droit est variable et relatif car il découle d’un choix politique d’une société à un moment donné, et qui ne correspond pas forcément au même choix de la même société à un autre moment. Par exemple, l’interdiction de l’hypothèque des biens à venir est levée, de même que la prohibition des pactes sur succession future a été diminuée par la loi de juin 2006. La gestion du patrimoine, la transmission des entreprises (mandat à effet posthume, la fiducie, etc.), les familles recomposées, les enfants handicapés, etc., ont remplacé la volonté de lutter contre l’ancien régime en1804 ; voir supra n°13, pour les références citées à propos de la réforme des successions et des libéralités de la loi du 23 juin 2006. 346 J. HAUSER, « Temps et liberté dans la théorie générale de l’acte juridique », in in Religion, société, politique, Mélanges Jacques Ellul, PUF, Paris, 1983, p. 503. 347 Temps, in Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D. ALLAND, S. RIALS, Paris, Quadrige, LamyPUF, 1ère éd., Paris, 2003, p. 1471. 348 Temps, in Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D. ALLAND, S. RIALS, Paris, Quadrige, LamyPUF, 1ère éd., Paris, 2003, p. 1471 ; voir aussi, Obsolescence des travaux juridiques, in Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D. ALLAND, S. RIALS, Paris, Quadrige, Lamy-PUF, 1ère éd., Paris, 2003, p. 1102. 349 Voir par exemple, Y. FLOUR, « De l’égalité des héritiers dans la loi », Les enjeux de la transmission entre générations, sous la direction de F. Dekeuwer-Defossez, éd. Septentrion, Lille, 2005, p. 99 et suivantes, et spéc. 106, « dans une société tournée vers l’instantané, renoncer à une jouissance immédiate pour un bénéfice lointain ne peut passer pour une solution raisonnable », cité par P. MALAURIE, Droit civil, Les successions, Les libéralités, 2ème éd., Paris, Defrénois, 2006, n°704 ; le temps social, le rythme de la vie en société influe sur les règles de droit : ici, il influe par exemple sur l’utilisation de moins en moins fréquente de la faculté offerte à l’enfant non issu des deux époux de substituer un usufruit aux droits en pleine propriété conféré au conjoint survivant par une libéralité (article 1098 du Code civil), ce texte ne correspondant plus aux mêmes objectifs politiques, à savoir la conception que le système juridique a de la famille ; si la famille correspond aux liens du sang, les droits des enfants, et notamment ceux non issus des deux époux, sont protégés en priorité, au contraire, si la famille correspond à l’affection, les dispositions sont favorables au conjoint survivant. 350 Dans le même sens, R. LIBCHABER, « Réflexions sur les effets du contrat », in Mélanges offerts à Jean-Luc Aubert, Propos sur les obligations et quelques autres thèmes fondamentaux du droit, Dalloz, Paris, 2005, p. 233, « il n’est pas sûr que la notion de contrat soit un invariant, qui traverse les époques sans subir de changements. Et si le contrat se transforme, il est inéluctable que le droit s’adapte à ces modifications. ». 84 forces avec le temps. Ni le législateur, ni le juge, ni les contractants ne sont doués au point qu’ils soient capables de stipulations ou de dispositions qui résistent à la durée351. Malgré la prétention du Droit à l’éternité, l’écoulement perpétuel et inexorable du temps marque le « vieillissement des institutions dont la vie va en s’étiolant »352 et leur vieillissement est tout autant prévisible353 qu’inexorable. Le Droit subit également le poids du futur et les évolutions incertaines que ce dernier apporte. Tel est le cœur de la problématique de la prévision juridique que cette dernière soit le fait de la loi ou du contrat. Par exemple, le législateur de 1870 aurait-il pu raisonnablement prévoir que le progrès technique des moyens de transport et de communication rendent obsolètes la définition des délais à partir desquels la loi est obligatoire. En effet, à l’heure d’Internet, se pose la question de l’éventuelle suppression des délais accordés pour des raisons de temps d’acheminement de l’information car, grâce à ce moyen de communication, l’accès à l’information est accélérée et temporellement égalitaire quelle que soit la situation géographique354. Enfin, le Droit subit le poids du présent. Le système juridique vit avec son temps, se situe dans le temps extra-juridique actuel. Il est nécessairement influencé par les caractéristiques de cette société au moment de son adoption car il est conditionné par l’état des techniques355. De plus, il est produit à un moment donné356 dans une société donnée caractérisée par son histoire et son actualité particulières ; autrement dit, « Les codes des peuples se font avec le temps, mais à proprement parler on ne les fait pas »357. 351 R. LIBCHABER, « Réflexions sur les effets du contrat », in Mélanges offerts à Jean-Luc Aubert, Propos sur les obligations et quelques autres thèmes fondamentaux du droit, Dalloz, Paris, 2005, p. 226, « Les parties ne sont pas si douées qu’elles soient capables des stipulations qui résistent à la durée ». 352 P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 52. 353 Obsolescence des travaux juridiques, in Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D. ALLAND, S. RIALS, Paris, Quadrige, Lamy-PUF, 1ère éd., Paris, 2003, p. 1102. 354 Voir le décret du 5 novembre 1870, voir J. GHESTIN, G. GOUBRAUX, Traité de droit civil, Introduction générale, 3ème éd., LGDJ, Paris, 1990, n°345. 355 P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 13 ; par exemple, grâce aux progrès informatiques, l’utilisation d’un temps juridique d’une courte durée, précisément mesurée, est possible ; voir infra n°209, pour la définition de la seconde, n°357, pour les illustrations de son utilisation. 356 P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 13, G. CORNU, Droit civil, Droit de la famille, 9ème éd., Montchrétien, Paris, 2006, n°63 « la loi de 2002 a rompu radicalement avec la coutume immémoriale qui conférait de plein droit aux enfants le nom de leur père, nom patronymique. ». 357 Portalis, Discours Préliminaire du Code civil, cité par M. CHEMILLIER-GENDREAU, Le rôle du temps dans la formation du droit international, éd. Pédone, coll. Cours et travaux / Institut des hautes études internationales de Paris, Paris, 1987, p. 4 ; voir aussi B. OPPETIT, Droit et modernité, PUF, Paris, 1998, p. 225, « Le thème du temps 85 Toutefois, après avoir justifié ce principe de soumission du Droit par rapport aux faits en général et par rapport au temps extra-juridique en particulier, il convient de préciser le sens exact qui lui est donné et ce, notamment par rapport à la notion de droit naturel que ce principe évoque. 2§- La signification du principe de la soumission du Droit aux faits. 75. Les précisions quant à l’idée de soumission du Droit au temps extra-juridique. Le principe de soumission du Droit en général et du temps juridique en particulier aux faits en général et au temps extra-juridique en particulier n’est pas contradictoire mais complémentaire avec celui d’autonomie du Droit par rapport aux faits en général et au temps extra-juridique en particulier. A condition toutefois de s’accorder sur la signification de ce principe. Deux précisions doivent alors être faites. D’une part, l’idée de soumission du Droit en général et du temps juridique en particulier aux faits en général et au temps extra-juridique en particulier ne signifie pas que le Droit soit totalement soumis. Ce principe revient uniquement à situer, dans une perspective concrète, la liberté et l’autonomie abstraite de l’homme et du Droit. Et c’est d’ailleurs parce que les idées d’autonomie et de soumission du Droit aux faits ne se situent pas sur le même plan qu’elles ne sont pas alternatives mais complémentaires : le « droit subit le travail du temps tout autant qu’il travaille le temps »358 : il subit, de fait, le temps extra-juridique et il crée, en Droit, son propre temps. D’autre part, l’idée de soumission du Droit en général et du temps juridique en particulier aux faits en général et au temps extra-juridique en particulier ne revient pas sur la liberté fondamentale et initiale de l’homme qui choisit d’intégrer, ou non, à l’intérieur de la sphère juridique, les caractéristiques de la réalité extra-juridique dans laquelle il se situe. représente la pensée central de la pensée de Portalis. (…). Le progrès est pour lui inséparable de l’écoulement du temps ; d’abord parce que seule la durée permet de familiariser la masse avec les idées nouvelles et d’obtenir son adhésion ; ensuite parce que ce n’est qu’à l’épreuve du temps que peuvent se corriger les erreurs et s’améliorer l’œuvre humaine : seul le temps conforte les avancées de l’esprit humain, et l’action insensible mais ô combien efficac des siècles peut seule déterminer l’acceptation des institutions par le corps social. Il est en effet une loi du devenir humain qui veut que toute œuvre humaine ne parvienne que lentement à s’imposer. ». 358 A. ETIENNEY, La durée de la prestation : essai sur le temps dans l’obligation, thèse, préface T. Revêt, LGDJ, Bdp, tome 475, Paris, 2008, n°4. 86 Autrement dit, le principe de la soumission du Droit aux faits n’est pas contradictoire par rapport à celui de l’autonomie du Droit aux faits. Il signifie uniquement que la liberté du Droit est nuancée dans sa portée concrète (A) même si elle n’en demeure pas moins le fondement de l’existence abstraite du Droit (B). A- L’analyse de la portée concrète du Droit. 76. L’analyse de la portée concrète du Droit, complémentaire de son analyse abstraite. Le principe de soumission du Droit en général et du temps juridique en particulier aux faits en général et au temps extra-juridique en particulier n’est pas contradictoire mais complémentaire avec celui de l’autonomie du Droit par rapport aux faits. Il ne s’agit pas de défendre véritablement l’idée d’une domination de l’existence abstraite du Droit359 mais d’une fragilisation360 de son existence concrète. Il n’est pas question de donner aux faits une force dominatrice absolue mais de relativiser la portée concrète de la règle de droit. Cette analyse met simplement en évidence les conséquences réelles et concrètes du principe de l’autonomie du Droit par rapport aux faits. Elle relève d’ailleurs de la sphère extra-juridique puisqu’il s’agit d’un constat factuel de l’influence des faits sur la règle de Droit et non pas à l’intérieur de la règle de droit. Il pourrait alors sembler étrange qu’une telle réflexion figure au sein d’une étude juridique. Cette dimension est pourtant essentielle à la compréhension véritable du Droit en général et du temps juridique en particulier. Par un excès de « juridisme »361, exclure les imbrications et les implications factuelles du Droit empêcherait d’établir une étude complète et réaliste de la notion et des fonctions du temps juridique. C’est en effet cette dimension qui permet de mesurer le degré réel d’indépendance du temps juridique par rapport au temps etxra-juridique. En outre, l’idée de soumission du Droit aux faits loin de contredire la liberté de l’homme et du Droit l’inclut dans sa logique. 359 P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 7 et suivantes, J.-P. GRIDEL, Introduction au droit et au droit français, Notions fondamentales, méthode, synthèses, 2ème éd., Dalloz, Paris, 1994, p. 763. 360 J. CARBONNIER, Sociologie juridique, PUF, Quadrige, 1ère éd., Paris, 1994, p. 307, « La fragilité du droit tient à la condition humaine ». 361 J. HAUSER, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique. Contribution à la théorie générale de l’acte juridique, thèse, LGDJ, Bdp, tome 117, Paris, 1971, n°54, p. 77. 87 B- L’analyse de la liberté fondamentale du Droit. 77. Le maintien de la liberté de principe fondatrice du Droit. Le principe de soumission du Droit en général et du temps juridique en particulier n’est pas contradictoire mais complémentaire avec celui d’autonomie du Droit par rapport aux faits, puisque cette idée n’annihile pas la liberté fondatrice du système juridique et de l’homme. En effet, l’idée de soumission du Droit aux faits ne correspond pas à la notion de droit naturel362, c’est-à-dire à un droit existant indépendamment de l’homme et s’imposant à lui, que son origine soit attribuée à Dieu ou à une autre source. L’idée de soumission du Droit aux faits signifie que le Droit, qui n’existe que parce qu’il est créé par l’homme et tel qu’il est créé par lui, est influencé par le contexte dans lequel il est créé et au sein duquel il s’inscrit. Les règles de droit, dont la création et la définition sont influencées par ce contexte objectif dans lequel le Droit se situe, correspondent aux règles de droit « données » par la science juridique, et non aux règles de droit « construites » par la technique juridique363. Cependant, cette influence des faits sur le Droit ne signifie pas qu’il existe une véritable soumission ni tyrannie du Droit par les faits. Elle témoigne plutôt d’une soumission ou influence choisie ou acceptée par le Droit364. D’un point de vue théorique et abstrait, le Droit est toujours libre de se détacher de la réalité. Cependant, cette liberté absolue et abstraite est à elle seule utopique et fictive car elle nie le constat le plus évident de l’insertion du Droit dans la 362 Pour une présentation générale des diverses théories et définitions du droit naturel, voir F. TERRE, R. SEVE, « Droit » in Vocabulaire fondamental du droit, Sirey, Archives de philosophie du droit ; 35, Paris, 1990, p. 47 et suivantes, J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, Traité de droit civil, Introduction générale, 3ème éd., LGDJ, Paris, 1990, n°8, p. 8 et suivantes, A. DUFOUR, « Droit naturel/Droit positif », in Vocabulaire fondamental du droit, Sirey, Archives de philosophie du droit ; 35, Paris, 1990, p. 59, P. JESTAZ, « L’avenir du droit naturel », RTD civ. 1983, p. 233 et suivantes, P. ROUBIER, Théorie générale du droit, éd. Dalloz, Paris, 1951, A. SERIAUX, Le droit naturel, Que saisje ?, PUF, Paris, 1999, M. VILLEY, Philosophie du droit, t. 1, Définitions et fins du droit, Dalloz, 4ème éd., Paris, 1980, Philosophie du droit, t. 2, Les moyens du droit, Dalloz, 2ème éd., Paris, 1984 ; voir mais aussi F. GENY, Science et technique en droit privé positif, Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, Sirey, t. 2, 1924, p. 276, n°134. 363 F. GENY, Science et technique en droit privé positif, Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, Sirey, t. 2, 1924, p. 419, « l’ensemble des règles juridiques, que la raison dégage de la nature même des choses », p. 275, « un droit ayant sa base dans la nature des choses (nature physique, psychologique, morale, religieuse, économique, politique, sociale), et susceptible d’être dégagé par la raison ». 364 Dans ce sens, voir J. HAUSER, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique. Contribution à la théorie générale de l’acte juridique, thèse, LGDJ, Bdp, tome 117, Paris, 1971, n°57, p. 81 « il n’y a pas ici, en général, « colonisation du fait » par le Droit mais simplement constatation. L’ordre juridique ne cherche pas à protéger la volonté ni à reculer les limites objectives : il constate ces limites objectives. ». 88 réalité concrète365. Le Droit s’inscrivant dans la vie concrète et réelle, s’il veut atteindre au mieux sa finalité, qui est de permettre aux hommes de vivre ensemble dans une même société366, il doit parfois choisir de prendre un minimum en compte certaines réalités objectives, naturelles, ou tout au moins celles qui semblent difficilement contournables367. Sa finalité, sa raison d’être étant d’organiser la vie des hommes en société, cet objectif ne peut être atteint qu’à la condition que soit intégrées, à l’intérieur de la réalité juridique, certaines dimensions et composantes de la réalité factuelle au sein de laquelle il s’inscrit368. Pour réussir à faire vivre harmonieusement les hommes dans une même société, le Droit doit nécessairement et rationnellement prendre en compte la nature de l’homme et de l’environnement dans lequel il s’inscrit et, plus particulièrement, des phénomènes « étranger(s) et supérieur(s) aux volontés et aux caprices des hommes »369. Par ailleurs, le principe de la soumission du Droit aux faits n’est pas contredit par celui de l’autonomie du Droit par rapport aux faits car il n’exprime pas une dictature des faits sur le Droit mais conserve au contraire l’idée fondatrice de l’autonomie et de la liberté de l’homme. La proximité ou la ressemblance du contenu du Droit par rapport à la réalité extra-juridique ne démontre pas l’existence d’une règle de droit naturel mais révèle au contraire l’existence d’un choix souverain et rationnel de l’homme. La règle de droit a le contenu que le système juridique lui attribue et non celui que les faits lui dictent. Si le contenu du Droit positif est à l’image de la réalité factuelle, cette coïncidence n’est pas la preuve de la domination de la nature des choses sur le Droit mais l’illustration d’un choix souverain et rationnel de l’homme d’aligner le contenu du Droit positif sur celui de la réalité factuelle. Elle est la preuve d’un choix non pas dicté par une quelconque force naturelle ou supérieure à l’homme mais guidé par des orientations politiques, culturelles, philosophiques370. 365 Dans ce sens par exemple, J. HAUSER, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique. Contribution à la théorie générale de l’acte juridique, thèse, LGDJ, Bdp, tome 117, Paris, 1971, n°75, p. 114, « Au système résultant des éléments objectifs primaires l’homme substitue un système abstrait qui ne consiste qu’en représentations juridiques de la réalité. ». 366 F. GENY, Science et technique en droit privé positif, Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, t. 4, Sirey, Paris, 1930, n°1, p. 215. 367 Voir par exemple, J. HAUSER, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique. Contribution à la théorie générale de l’acte juridique, thèse, LGDJ, Bdp, tome 117, Paris, 1971, J. BOULANGER « Principes généraux du droit et droit positif », in Le droit privé français au milieu du XXe siècle : études offertes à Georges RIPERT, LGDJ, Paris, 1950, p. 61. 368 J. HAUSER, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique. Contribution à la théorie générale de l’acte juridique, thèse, LGDJ, Bdp, tome 117, Paris, 1971. 369 F. GENY, Science et technique en droit privé positif, Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, t. 2, Sirey, Paris, 1924, n°176, p. 420. 370 C. ATIAS, D. LINOTTE, « Le mythe de l’adaptation du droit aux faits », D. 1977, chron., p. 256 ; ces orientations que l’homme attribue librement au droit, découlent d’un choix effectué en fonction des finalités attribuées au droit, ces finalités étant elles-mêmes définies par des convictions politiques. 89 Ainsi, le système juridique n’est jamais totalement contraint d’entériner les évolutions et répercussions factuelles de son existence au sein des faits en général et au sein du temps extrajuridique en particulier. Les données réelles, naturelles, objectives « ne créent pas directement les règles juridiques mais en dessinent les contours, et, pour le moins en constituent le milieu nécessaire »371. Certes, les faits en général et le temps extra-juridique en particulier sont des données naturelles objectives et incontournables dans laquelle le Droit se situe. Ils n’ont cependant pas d’effet automatique en Droit. Ainsi, « on ne conçoit pas d’effets attachés au temps nu »372. La production d’effets du temps extra-juridique à l’intérieur de la sphère juridique nécessite l’élaboration d’une règle juridique, une prise de décision du système normatif. Si le système juridique est incapable d’enrayer l’action du temps, il peut choisir d’en tenir compte, d’intégrer ses effets ou au contraire de les ignorer. Par conséquent, le Droit dispose d’une alternative, d’une liberté abstraite : il peut soit accepter d’intégrer à l’intérieur de la sphère juridique ce qui se produit à l’extérieur, soit refuser de le faire et laisser ce constat relever du domaine factuel ou extrajuridique373. Dans certains cas, il ignore les effets que produit le temps extra-juridique sur le Droit374, dans d’autres cas, il accepte de les intégrer à l’intérieur du Droit375. 371 F. GENY, Science et technique en droit privé positif, Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, Sirey, Paris, 1914, t.1, n°33, et t.II, n°166 et suivants. 372 P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 50, « on ne conçoit pas d’effets attachés au temps nu » ; cette expression vaut pour les effets du temps extra-juridique dans le Droit, mais aussi pour les effets du temps juridique lui-même, qui ne produit pas d’effets de lui-même, mais en raison de ceux qui lui sont attachés, soit pendant son écoulement, soit à son issue, voir supra n°353, pour la notion de délai ; cependant, le temps juridique produit des effets temporels qui lui sont inhérents : par exemple, une durée limitée a pour effet d’éteindre le droit qu’elle caractérise, voir infra n° 345 et suivants pour la notion de durée limitée du temps juridique. 373 P. DELMAS SAINT HILAIRE, « Les ajustements techniques de la loi du 23 juin 2006 : entre modernisation, correction et interprétation », Dr. et Pat. mars 2007, p. 40 ; avec cette nouvelle loi, le législateur fait tantôt évoluer le Droit antérieur mais dans une continuité avec quelques adaptation ou modifications, tantôt le change totalement et en profondeur, en rupture avec le passé ; P. CATALA, « La loi du 23 juin 2006 et les colonnes du temple », Dr.F., nov. 2006, p. 5, et spéc. p. 6 : en 1804, la réserve était en nature et se composait des biens de la succession ; les inconvénients de ces dispositions sont apparus au XIXème siècle ; mais ce n’est qu’en 1938 que le législateur a commencé à tirer les conséquences juridiques de ces inconvénients pratiques, « A partir de là, tous les rouages de la mécanique successorale entrèrent dans une longue phase d’évolution. ». 374 Par exemple, la séparation de corps : de moins en moins utilisée en pratique, tombe en désuétude, ce qui illustre un vieillissement du droit positif qui ne correspond plus véritablement à la société actuelle, mais qui est pourtant conservé, et qui n’a pas été abrogée avec la réforme du divorce en 2004 ; il en va de même des subsides, qui se justifiaient par la difficulté d’établissement du lien de filiation à la fois en raison de la désapprobation, de la pression sociale pour la parenté naturelle ainsi qu’en raison des problèmes de preuve de la filiation, et qui sont maintenus alors que l’action en recherche de paternité a largement été ouverte du point de vue juridique et facilité du point de vue des progrès de la recherche scientifique ; pour un autre exemple, le maintien du délai de présomption de paternité alors que les connaissances techniques actuelles permettraient de s’en passer ou de le modifier pour se rapprocher de la vérité scientifique ; dans un autre domaine, on pourrait également se demander si, compte tenu de l’allongement de la durée de la vie humaine, le délai de 100 ans instaurés pour consulter librement les registres de l’état civil, par l’article 8 du Décret du 3 août 1962, afin de protéger la vie privé, ne pourrait pas ou ne devrait pas être changé. 90 Par conséquent, l’idée de soumission du Droit aux faits ne correspond pas au droit naturel entendu comme un Droit qui existerait à l’état de nature, et qui, à ce titre, serait supérieur à l’homme376. Au contraire, l’idée d’un droit naturel basé sur la raison correspond à un Droit construit par un choix rationnel et libre377 prenant librement et rationnellement en considération les données objectives ou naturelles qu’il considère comme incontournable. Et si cette liberté est d’un point de vue concret très relative, elle n’en existe pas moins par principe et irréductiblement d’un point de vue abstrait, la suppression d’un tel principe pouvant s’avérer dangereuse378. Après avoir démontré ce principe de soumission du Droit aux faits en général et au temps extra-juridique en particulier, tant dans sa justification que dans sa signification, il est alors opportun d’envisager ses conséquences à l’égard du concept de temps juridique. Section 2- Les conséquences du principe de la soumission du Droit aux faits. 78. Les conséquences de la soumission du Droit aux faits à l’égard du temps juridique. Le Droit en général étant soumis aux faits, il en va de même du temps juridique qui s’inscrit nécessairement dans la réalité temporelle extra-juridique à laquelle il est inévitablement soumis. 375 Tel est par exemple le cas de l’abrogation du délai de viduité, ancien article 261, abrogé par Loi n°2004-439 du 26 mai 2004, « Pour contracter un nouveau mariage, la femme doit observer le délai de trois cents jours prévu par l'article 228. », ancien article 228 du Code civil, « La femme ne peut contracter un nouveau mariage qu'après trois cents jours révolus depuis la dissolution du mariage précédent. » ; tel est également le cas du phénomène général de raccourcissement des délais : la réforme de la prescription, la loi sur la filiation, loi 2006 sur les successions : pour les options, pour la remise en cause de la renonciation anticipée à l’action en réduction (deux ans à compter du fait incriminé ou à compter de l’ouverture de la succession), la durée du délai du divorce pour rupture de la vie commune : de six ans à deux ans ; réforme prescription, voir supra n°14. 376 Voir par exemple, A. SERIAUX, Le droit naturel, PUF, Que sais-je ?, Paris, 1999. 377 F. GENY, Science et technique en droit privé positif, Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, t. 4, Sirey, Paris, 1930, n°2, p. 261, « nous prétendons que la raison exprime la vérité des choses, quand ses révélations coïncident chez la généralité des être pensants, et nous en concluons qu’on en peut dégager des préceptes qui s’imposent à tous » ; le droit naturel dont il est question ici est donc tout d’abord rationnel, et ensuite, partiellement mais irréductiblement choisi ; voir aussi dans ce sens J. HAUSER, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique. Contribution à la théorie générale de l’acte juridique, thèse, LGDJ, Bdp, tome 117, Paris, 1971. 378 Voir par exemple la critique formulée par F. TERRE, Introduction générale au droit, 7ème éd., Dalloz, Précis, Paris, 2006, n° 184, p. 144, J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, Traité de droit civil, Introduction générale, 3ème éd., LGDJ, Paris, 1990, n°10 et suivants, p. 9, pour l’exposé des doctrines traditionnelles du droit naturel, et n°17, p. 14, pour leur critique. 91 Par conséquent, si le temps juridique « est presque entièrement une construction juridique »379 ce n’est que dans une perspective abstraite car dans une perspective concrète, son insertion dans la réalité temporelle extra-juridique induit deux conséquences paradoxales. D’un certain côté, l’insertion du Droit dans la dimension temporelle extra-juridique impose l’existence la création du temps juridique car elle rend fondamentalement nécessaire l’existence d’un temps juridique (1§). D’un autre côté et paradoxalement, l’insertion du Droit dans la réalité temporelle extrajuridique nie ou relativise l’existence du temps juridique car elle rend fortement illusoire l’existence d’un temps juridique (2§). 1§- L’existence nécessaire du temps juridique. 79. La nécessaire existence du temps juridique, conséquence de l’inscription du Droit dans le temps extra-juridique. L’autonomie du temps juridique par rapport au temps extrajuridique doit être doublement nuancée : elle doit tout d’abord l’être en ce qui concerne le principe puis les modalités de l’existence du temps juridique. L’autonomie du temps juridique par rapport au temps extra-juridique doit tout d’abord être nuancée sur le plan du principe de sa création et de son existence. Comment imaginer en effet, un système ne régissant pas la date de naissance d’une situation juridique, qu’il s’agisse de déterminer la date d’application de la loi ou celle du transfert de la propriété dans le cadre d’un contrat de vente ? De même, comment imaginer que le Droit n’encadre ni ne régisse la durée des situations juridiques ? S’il est abstraitement concevable d’imaginer un système juridique ne régissant pas la dimension temporelle, s’il est abstraitement concevable d’imaginer un système juridique ne créant pas son propre temps, cela semble en pratique et en réalité quasiment impossible. L’autonomie du temps juridique par rapport au temps extra-juridique doit ensuite être nuancée sur le plan de ses modalités d’existence. Par exemple, si le système juridique peut théoriquement mesurer l’étendue de son espace temporel, c'est-à-dire sa durée380, par rapport à un étalon qui n’est pas utilisé dans la majorité des pays ou qui n’est pas reconnu par la 379 P. MALAURIE, « L’homme, le temps et le droit, la prescription civile », in Etudes offertes au Professeur Philippe Malinvaud, Paris, Litec, 2007, p. 393. 380 Voir infra n°169 et suivants. 92 communauté scientifique, les conséquences d’un tel choix seraient en réalité très lourdes. Une telle liberté n’est qu’illusoire car elle fait abstraction de la réalité temporelle et factuelle dans laquelle le système juridique se situe. D’un point de vue théorique et abstrait, le Droit est toujours libre de se détacher de cette réalité. Cependant, le Droit s’inscrivant dans la vie réelle, s’il veut atteindre au mieux sa finalité, sa raison d’être, qui est de permettre aux hommes de vivre ensemble et de façon harmonieuse dans une même société, il doit prendre un minimum en compte certaines des réalités objectives, naturelles, évidentes ou tout au moins celles qui semblent difficilement contournables. Nier le constat de la réalité objective dans laquelle le droit s’inscrit et sur laquelle il n’a qu’une emprise limitée, reviendrait à oublier que « le fait naturel est contraignant avant la loi »381 ou, tout au moins, que le Droit ne peut totalement faire abstraction de la force contraignante des faits. Par exemple, afin de pouvoir faire vivre les hommes dans une même société, le Droit crée une mesure du temps rationnelle, logique, définie et acceptée par la communauté scientifique382. De même et dans une certaine mesure, l’action inéluctable et indestructible du temps factuel sur le Droit ne peut qu’être enregistrée par le droit383. Bien que nécessaire, l’existence du concept de temps juridique est relative, et ce, en raison de l’insertion du Droit dans la réalité factuelle en générale et dans la réalité temporelle extrajuridique en particulier. 2§- L’existence relative du temps juridique. 80. L’impossible destruction du temps extra-juridique, cause de la portée relative. L’autonomie du Droit par rapport au temps extra-juridique implique nécessairement l’existence du temps juridique. A l’inverse et paradoxalement, la soumission du Droit au temps extrajuridique relativise son existence. Ne parvenant pas à détruire la réalité temporelle extra- 381 J. HAUSER, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique. Contribution à la théorie générale de l’acte juridique, thèse, LGDJ, Bdp, tome 117, Paris, 1971, n°60, p. 86. 382 Tout en ne négligeant pas le fait que la mesure du temps est toujours relative, qu’il n’existe pas de mesure absolue du temps, F. CHENET, Le temps, Temps cosmique, Temps vécu, Armand Colin, Paris, 2000, p. 29 ; voir par exemple infra n°207, la mesure de la durée du temps juridique reprenant la mesure scientifique de la durée du temps. 383 J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, Les méthodes du droit, Paris, 2004, p. 120. 93 juridique au sein de laquelle il s’inscrit (A), le concept de temps juridique est, dans une perspective concrète, relatif (B). A- L’impossible destruction du temps extra-juridique. 81. L’inévitable adjonction du temps juridique au temps extra-juridique. Le temps juridique ne remplace pas le temps extra-juridique, mais s’y ajoute. Le système juridique n’est maître du temps qu’en Droit et non dans les faits. Le temps juridique est une abstraction, une construction par rapport et à partir de la réalité temporelle factuelle à laquelle il ne se substitue pas. D’un point de vue concret, il n’y a pas d’alternance entre les deux niveaux de temporalités que constituent le temps extra-juridique et le temps juridique, mais une combinaison ou un cumul entre elles384. « Le temps juridique s’ajoute ainsi au pluriel des temps –temps météorologique, cosmologique, scientifique, biologique, sociologique, économique, historique, grammatical, musical, vécu… »385. Le temps juridique ne vient pas à la place du temps factuel mais en plus de ce temps : autrement dit, ces deux temporalités sont cumulatives et non alternatives. Ainsi, la dimension temporelle juridique ne s’inscrit pas à côté de la dimension temporelle juridique mais prend place en son sein. Dans ce sens, il n’existe qu’une seule véritable dimension temporelle, qu’un seul niveau de temporalité. Le temps extra-juridique étant une réalité naturelle386, le système juridique n’a que peu d’emprise387 sur cette dernière. La règle de droit en général et le temps juridique en particulier n’ont pas la capacité de « faire reculer la force contraignante des faits »388. La portée du temps juridique dans la réalité extra-juridique est donc très relative. Pas plus que toute autre science, le Droit « ne peut ignorer que le temps passe et détruit »389 ; il n’a la capacité effective de lutter 384 P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 7, « on le (=le temps) subit et on s’en sert ». 385 A. ETIENNEY, La durée de la prestation : essai sur le temps dans l’obligation, thèse, préface T. Revêt, LGDJ, Bdp, tome 475, Paris, 2008, n°1. 386 J. HAUSER, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique. Contribution à la théorie générale de l’acte juridique, thèse, LGDJ, Bdp, tome 117, Paris, 1971, p. 124 et suivantes, le temps fait partie de la nature des choses. 387 J. HAUSER, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique. Contribution à la théorie générale de l’acte juridique, thèse, LGDJ, Bdp, tome 117, Paris, 1971, p. 76 et suivantes. 388 J. HAUSER, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique. Contribution à la théorie générale de l’acte juridique, thèse, LGDJ, Bdp, tome 117, Paris, 1971, n°54, p. 79. 389 J. HAUSER, « La famille, le temps, la durée », in Annales de droit de Louvain, vol. 59, n° 1-2, 1999, p. 186. 94 concrètement contre le temps qui passe390. L’entreprise de domination du temps extra-juridique est donc vouée à l’échec et l’« impuissance de la loi »391 est inéluctable. Le système juridique ne parvient pas à enrayer l’écoulement du temps extra-juridique, et toutes les tentatives pour créer une durée juridique illimitée échouent. Le mot même de perpétuité, qui est pourtant un type particulier de durée du temps juridique392, paraît alors bien prétentieux393 ou assez creux394 dans le sens où ses effets concrets semblent, dans les faits, assez éloignés de sa définition théorique et juridique395. La force symbolique des termes d’éternité ou de perpétuité ne doit pas tromper sur l’effectivité d’une telle temporalité. Par exemple, la perpétuité du droit moral de l’auteur dont l’œuvre est tombée dans le domaine public perd de 390 Doyen Vedel, cité par F. TERRE, « Une synthèse », in Le droit et le futur, IIIe colloque de l’Association française de philosophie du droit, PUF, 1985, p. 9, le changement est la norme supérieure du droit, elle est au-dessus de toutes les autres, le futur ne pouvant jamais être enchaîné ; Voir par exemple, J. HAUSER, « Le temps et la filiation », in Mélanges en l’honneur de Monsieur le Professeur Rainer Frank, Verlag für Standesamtswesen, Berlin, 2008, p. 211 et suivantes, « Le temps fait disparaître les témoignages, éparpille des documents, affaiblit les preuves et c’est un effet presque mécanique qui a conduit à éteindre toute preuve ou toute contestation. ». 391 Expression empruntée à J. CARBONNIER, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, Quadrige, 10ème éd., Paris, 2001, p. 137. 392 Pour la définition et les illustrations de la perpétuité objective, voir infra n°262 et suivants ; pour la définition et les illustrations de la perpétuité subjective, voir infra n°312 et suivants. 393 P. VOIRIN, note sous Cass. Civ., 20 mars 1929, D.P. 1930, 1, p. 13. 394 R. SAVATIER, « La loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique », JCP 1957, I, 1398, n°57, l’auteur qualifiant la perpétuité du droit moral de l’auteur de « verbalisme assez creux » ; voir infra n°308, pour l’analyse de la durée objectivement perpétuelle du droit moral de l’auteur. 395 Voir par exemple la portée concrète illusoire de la durée perpétuelle du droit de propriété portant sur des choses consomptibles au premier usage, infra n°291, n°292. 95 plus en plus de son efficacité avec l’écoulement du temps396, la perpétuité juridique ne se suffisant pas à elle-même mais dépendant de l’existence des vivants397. Le temps juridique, réalité construite relevant du Droit, sera toujours affecté d’une certaine infériorité face au temps extra-juridique, réalité naturelle relevant des faits. En conséquence de ce caractère indestructible du temps extra-juridique, le concept de temps juridique a une existence concrète relative. B- La création relative du temps juridique. 82. Le caractère relatif de l’existence concrète du concept de temps juridique. Le temps juridique, réalité construite, ne peut effacer le temps extra-juridique, réalité donnée : « le pouvoir juridique d’ignorer le temps »398 extra-juridique n’existe que dans une perspective totalement abstraite. Autrement dit, dans la réalité factuelle et concrète, le temps juridique n’a pas le pouvoir de nier le temps extra-juridique. Par conséquent et d’un point de vue concret, le concept d’une réalité temporelle juridique n’est plus fondamentalement distinct de la réalité temporelle extra-juridique. Le système juridique, réalité construite, ne peut pas véritablement créer ou recréer le temps, réalité donnée. 396 A. LUCAS-SCHLOETTER, « Cosette ou le temps des illusions : de la prétendue perpétuité du droit moral en droit français », Dr. F. 2002, mars, n°6, p. 8, à propos d’un arrêt du TGI Paris, 1re ch., 1re sect., 12 sept. 2001, JurisData n°2001-155418 ; une action avait été intentée par un descendant de Victor Hugo pour dénaturation des Misérables ; l’action ayant été rejetée pour irrecevabilité, le tribunal ne se prononce pas sur le fond de la question ; la commentatrice souligne néanmoins, p. 10, que « Le lien qui unit l’auteur à son œuvre, et que le droit moral a pour fonction de sauvegarder, perd en effet de son intensité avec le temps qui passe pour finalement disparaître. Les actions qui tendent à la protection d’une œuvre tombée dans le domaine public sont en réalité inspirées par un souci de défense du patrimoine culturel national plutôt que véritablement fondée sur le respect de la personnalité de l’auteur disparu depuis trop longtemps » ; si cette conception de la portée du droit moral prête à discussion, il n’en reste pas moins que la pérennité de ce droit dépend de l’existence de personne vivantes, titulaires de ce droit et donc capable de l’exercer ; voir R. SAVATIER, « La loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique », JCP 1957, I, 1398, n°53, l’auteur qualifiant la perpétuité, l’inaliénabilité et son imprescriptibilité du droit moral de « verbalisme assez creux » ; voir également F. POLLAUD-DULIAN, « Le droit moral en France », in Le droit moral de l’auteur : Actes du congrès d’Anvers de l’ALAI, 1993, p. 157, cité par A. LUCAS-SCHLOETTER, « il faut (en effet) reconnaître que, malgré le principe de la perpétuité du droit moral, la raréfaction des personnes habilitées à agir par la jurisprudence atténue considérablement la portée du droit moral avec le temps » ; pour la suite de cette même affaire, et la position de la cour de cassation, voir Cass. 1ère civ., 30 janv. 2007, Les misérables, JCP éd G. 2007, II 10025, note C. Caron, la Cour de cassation posant le principe de la liberté de création, permettant de réaliser la suite d’une œuvre tombée dans le domaine public, à condition de respecter le droit moral de l’auteur, voir aussi infra n°308. 397 A. CHEYNET DE BEAUPRE, « La concession à perpétuité », Dr. F. oct. 2006, p. 18, « la perpétuité de la concession ne se suffit pas à elle-même : les vivants sont indispensables à la survie de la perpétuité ». 398 Temps, in Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D. ALLAND, S. RIALS, Paris, Quadrige, LamyPUF, 1ère éd., Paris, 2003, p. 1473 ; J. HAUSER, « La famille, le temps, la durée », in Annales de droit de Louvain, vol. 59, n° 1-2, 1999, p. 187, il appartient au droit de prendre « la difficile décision de tenir compte ou non du temps qui passe ». 96 Autrement dit, dans une perspective d’analyse pragmatique, le temps juridique ne constitue pas une véritable dimension temporelle autonome et distincte par rapport à la réalité temporelle extra-juridique. Comparé au temps extra-juridique, le temps juridique apparaît plus souple et plus fragile que le temps extra-juridique, réalité relevant de la nature des choses. D’un autre côté, le temps juridique semble être une réalité plus souple que le temps extra-juridique précisément parce qu’en tant que construit, il peut être déconstruit au gré des besoins du système juridique. D’un autre côté, il semble être une réalité plus fragile que le temps extrajuridique parce que, en tant que construit, il ne peut détruire une réalité objective donnée. Dès lors, le temps juridique est plus un objet juridique en rapport avec le temps extrajuridique qu’un véritable temps en lui-même. Il n’a pas une existence temporelle intangible. Il est plus une représentation du temps qu’un temps en lui-même. Moins qu’un objet temporel, le temps juridique est alors « la forme particulière que prend le temps en rapport avec les divers phénomènes juridiques »399. Par exemple, la rétroactivité ne constitue pas un véritable retour en arrière, elle n’est pas, dans la réalité extra-juridique, un temps réversible400. Dans son existence concrète et effective, la rétroactivité consiste en réalité à changer le contenu du Droit, à modifier les droits dont sont titulaires les sujets. De même, le temps juridique semble plus être un bien ou un objet comme un autre qu’une véritable dimension d’une nature spécifique. Par exemple, le remboursement anticipé ou retardé d’un prêt entraîne le plus souvent une modification du coût de ce prêt401. En effet, avec le remboursement anticipé, la durée juridique initialement prévue se transforme en argent, cette réduction de la durée juridique ayant un prix car elle correspond à un changement du champ contractuel. L’idée selon laquelle le temps juridique peut se transformer en argent peut également être illustrée dans le cas de l’allongement de la durée du temps juridique, le retard dans l’exécution d’une obligation ayant lui aussi un prix, car correspondant à une inexécution d’une obligation. Le non respect de la durée juridique entraîne le paiement de dommages et 399 Temporalité juridique, in Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D. ALLAND, S. RIALS, Paris, Quadrige, Lamy-PUF, 1ère éd., Paris, 2003, p. 607. 400 Elle n’est pas non plus la caractéristique réversible du temps juridique, qui est lui aussi irréversible, voir infra n°139. 401 P. MALAURIE, L. AYNES, P.Y. GAUTIER, Les contrats spéciaux, 2ème éd., Defrénois, Paris, 2005, n°938, « L’emprunteur a une faculté de procéder à un remboursement anticipé (…) si une clause du contrat le permet ; il est souvent stipulé qu’une indemnité de résiliation sera due » ; voir R. MIRBEAU-GAUVIN, « Le remboursement anticipé du prêt en droit français », D. 1993, chron. 43, O. LITTY, Inégalité des parties et durée du contrat, thèse Paris II, LGDJ, Bdp, tome 322, Paris, 1999, n°364 et suivants ; C. BLOND-REY, Le terme dans le contrat, thèse, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, Aix-en-Provence, 2003. 97 intérêts dits moratoires402. Il en va ainsi dans tous les cas de non respect du terme des durées déterminées403. La transformation du temps juridique en argent peut encore être illustrée avec le compte épargne-temps404. Selon l’article L.3151-1 du Code du travail, « Le compte épargne-temps permet au salarié d'accumuler des droits à congé rémunéré ou de bénéficier d'une rémunération, immédiate ou différée, en contrepartie des périodes de congé ou de repos non prises ou des sommes qu'il y a affectées. ». Lorsque le salarié transforme ses jours de congés en rémunération, que cette dernière soit immédiate ou différée, le temps juridique change de nature, la durée des congés s’étant transformée en argent. Cette possible transformation de la nature du temps juridique permet de mieux comprendre sa notion et notamment de prendre conscience de la différence fondamentale qui existe entre la réalité temporelle juridique construite et la réalité temporelle extra-juridique donnée. Toutefois, la relativité de l’existence concrète du temps juridique dans sa mise en perspective avec le temps extra-juridique ne contredit pas son existence abstraite mais complète la connaissance de ce concept en l’analysant sur des plans différents. 402 Les dommages et intérêts moratoires, définis comme « les dommages et intérêts destinés à réparer le préjudice résultant du retard dans l’exécution d’une obligation », s’opposent aux dommages et intérêts compensatoires, définis comme « les dommages et intérêts destinés à réparer tout dommage autre que celui qui résulte d’un retard dans l’exercice d’une obligation » ; voir Moratoire, sens 1, G. CORNU, Vocabulaire juridique de l’association H. CAPITANT, Paris, PUF, Quadrige, 8ème éd., 2008, p. 599, « Mesure législative exceptionnelle et temporaire, collective et objective (délai de grâce) intéressant une catégorie spéciale de débiteurs (ex. mobilisés) ou de dettes (ex. loyers) qui a pour objet d’accorder un délai de paiement, une suspension de mesures d’exécution forcées, etc., en raison de circonstances sociales graves rendant difficile l’exécution des obligations (ex. crise économique, état de guerre), pour une durée fixée par la loi ou laissée à la détermination du juge (moratoire judiciaire) ; parfois nommé moratorium. » ; Dommages et intérêts compensatoires, G. CORNU, Vocabulaire juridique de l’association H. CAPITANT, Paris, PUF, Quadrige, 8ème éd., 2008, p. 329, « Dommages et intérêts destinés à réparer tout dommage autre que celui qui résulte d’un retard dans l’exécution de l’obligation. »; voir aussi, J. FLOUR, J.-L. AUBERT, Y. FLOUR, E. SAVAUX, Droit civil, Les obligations. t.3. Le rapport d’obligation, 5ème éd., Dalloz, Armand Colin, Paris, 2007, n°144 et suivants. ; encore une fois, le constat de cette transformation de l’objet juridique temporel en un objet juridique non temporel ou matériel s’explique par l’idée selon laquelle le temps juridique n’est pas véritablement du temps, mais un rapport au temps extra-juridique, ce qui résulte du caractère construit du Droit en général et du temps juridique en particulier ; cette idée s’applique d’ailleurs à tout objet juridique, qui est un construit ; voir par exemple P. JESTAZ, L’urgence, thèse, préface P. RAYNAUD, LGDJ, Bdp, tome 87, Paris, 1968, n°10, « en droit, tout préjudice est réparable au moyen d’un équivalent monétaire, quelque arbitraire ou dérisoire que paraisse cette solution dans certains cas. ». 403 Voir infra n°348. 404 J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, 24ème éd., Dalloz, Précis, Paris, 2008, n°725. 98 Conclusion Chapitre II. 83. L’existence concrète du concept de temps juridique, conséquence de la soumission du Droit par rapport aux faits. D’un point de vue philosophique, l’existence concrète du concept de temps juridique se fonde sur le principe de la soumission du Droit aux faits en général et au temps extra-juridique en particulier. Le Droit s’inscrivant dans une réalité donnée, la dimension temporelle juridique qui est abstraitement distincte de la réalité temporelle extra-juridique lui est également concrètement soumise. Dans une perspective concrète, le temps juridique est nécessairement soumis à la réalité temporelle au sein de laquelle il se situe inévitablement. Si d’un point de vue abstrait, le principe de l’autonomie du Droit par rapport aux faits permet de conclure à l’existence de deux niveaux de temporalités, d’un point de vue concret, le principe de la soumission du Droit aux faits permet de conclure à l’existence d’un seul niveau de temporalité. Dans cette perspective, le temps juridique est moins une dimension temporelle autonome qu’une dimension temporelle inscrite au sein de la dimension temporelle extra-juridique. La portée relative de l’existence concrète du concept de temps juridique, conséquence du principe de la soumission du Droit aux faits, complète ainsi son existence abstraite autonome, l’autonomie du Droit par rapport aux faits. 99 conséquence du principe de Conclusion Titre I. 84. La pensée philosophique, fondement nécessaire mais insuffisant de l’existence du temps juridique. Il n’est pas possible de justifier l’existence du concept d’un temps propre au Droit sans avoir préalablement présenté ses deux fondements philosophiques que sont le principe de l’autonomie du Droit par rapport aux faits et celui de la soumission du Droit aux faits. Le temps juridique n’existe en tant que concept et d’un point de vue abstrait qu’à condition de reconnaître le principe selon lequel le Droit est autonome par rapport aux faits en général et par rapport au temps extra-juridique en particulier. Autonome par rapport aux faits et au temps extra-juridique, le Droit peut construire sa propre dimension temporelle. Au regard de ce même principe, le temps qui est l’objet de la règle de droit est nécessairement construit par le système juridique. Cependant, le principe de l’autonomie du Droit par rapport aux faits n’explique que l’existence abstraite du concept de temps juridique. Le temps juridique n’existe en tant que concept et d’un point de vue concret qu’à la condition de reconnaître le principe selon lequel le Droit est soumis aux faits en général et au temps extra-juridique en particulier. Soumis aux faits et au temps extra-juridique, le Droit ne peut détruire l’existence du temps extra-juridique. Au regard de ce principe, le temps qui est l’objet de la règle de droit a nécessairement une existence relative. Loin de se contredire, ces deux principes constituent au contraire le moyen de justifier et d’analyser de façon complète l’existence du concept de temps juridique : celui de l’autonomie du Droit par rapport aux faits explique son existence abstraite et celui de la soumission du Droit aux faits explique son existence concrète. Le premier principe caractérise l’existence autonome et distincte du temps juridique par rapport au temps extra-juridique, le second caractérise son existence dépendante et soumise au temps extra-juridique. Nécessaire pour justifier l’existence abstraite et concrète du concept de temps juridique, la pensée philosophique ne permet cependant pas d’expliquer comment, techniquement et en substance, le système juridique construit sa propre dimension temporelle. 100 Après avoir présenté le fondement philosophique justifiant l’existence du concept de temps juridique, il reste alors à présenter le fondement technique justifiant l’existence substantielle de la dimension temporelle juridique. 101 102 TITRE II- LES FONDEMENTS TECHNIQUES DU TEMPS JURIDIQUE. 85. Les fondements techniques de l’existence substantielle du temps juridique. Le temps juridique est la dimension temporelle que le système juridique construit et définit. Plus précisément, il correspond soit à un espace temporel organisé dans lequel les situations juridiques se succèdent, soit à un milieu temporel mesuré au sein duquel les situations juridiques se déroulent405. Sa construction prend donc appui sur deux types de technique. Lorsque la dimension temporelle juridique correspond à un milieu dans lequel des situations juridiques se succèdent, elle est construite au moyen de la chronologie qui est la science de l’ordre des dates. Elle permet ainsi d’organiser ce milieu et constitue le fondement technique du milieu temporel juridique (Chapitre I). Lorsque la dimension temporelle juridique correspond à un espace avec lequel les situations juridiques se déroulent, elle est construite au moyen de la chronométrie qui est la science de la mesure du temps. Elle permet ainsi de mesurer cet espace et constitue le fondement technique de l’espace temporel du juridique (Chapitre II). 405 Voir supra n°4. 103 104 CHAPITRE I- La chronologie, fondement technique du temps juridique. 86. La chronologie, technique de construction du milieu juridique temporel. Le temps juridique est une dimension temporelle juridique qui correspond soit à un milieu dans lequel les situations juridiques se succèdent406, soit à un espace avec lequel les situations juridiques se déroulent. Lorsqu’il désigne un milieu dans lequel les situations juridiques se succèdent, le système juridique utilise la technique de la chronologie pour construire son temps, la chronologie étant la science des dates et de l’ordre des situations juridiques407. Avant de définir l’ordre dans lequel les situations juridiques composant ce milieu se succèdent, il faut tout d’abord que celles-ci puissent être localisées en son sein. La date constitue le moyen de repérer la formation, l’exécution ou l’extinction des situations juridiques composant ce milieu temporel juridique. L’organisation temporelle est le moyen d’ordonner la succession des situations juridiques le composant. Après avoir analysé la date des situations juridiques (Section 1), il conviendra d’analyser l’organisation temporelle de leur succession (Section 2). Section 1- La date des situations juridiques. 87. La définition et le changement de la date des situations juridiques. Après avoir présenté et défini la notion de date (1§), il faudra analyser son possible changement (2§). La date étant le moyen de repérer la formation, l’exécution ou l’extinction des situations juridiques, il importe de déterminer les cas dans lesquels elle peut être reportée. 406 Chronologie, sens 1, in Le nouveau Petit Robert de la langue française 2008, éd. 2007, Paris, p. 430, « Science des dates et des évènements historiques. », sens 2, « succession des évènements dans le temps » ; voir aussi P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes P. Kayser, t. II, PUAM, 1979, n°12, « Parfois, le temps n’intervient que pour marquer l’ordre respectif de deux actes ou évènements, caractériser une antériorité. La notion de temps n’apparaît ici qu’avec son contenu le plus réduit, ce que l’on a appelé un ordre de l’avant et de l’après. » ; voir supra n°4. 407 Chronologie, sens 2, in Grand Larousse en 5 volumes : Volume 2, Paris, 1992, p. 646, « Ordre et date des évènements historiques ». 105 1§- La notion de date. 88. Les fonctions, la définition et les problématiques de la date. Après avoir déterminé les fonctions de la date (A), il sera nécessaire d’identifier ses éléments constitutifs (B) pour enfin analyser les problèmes que soulève sa détermination (C). A- Les fonctions de la date. 89. Les deux ordres de fonctions de la date juridique. La date répond à une pluralité de fonctions. Elle est tout d’abord mise au service du temps juridique : elle est un moyen de construction du temps juridique. Par ailleurs, elle est mise au service des finalités non temporelles du Droit : elle est un moyen de protection des intérêts juridiques. Peuvent ainsi être envisagées les fonctions temporelles de la date tout d’abord (1°) et les fonctions non temporelles de la date ensuite (2°). 1°) Les fonctions temporelles de la date. 90. La date, un instrument au service de l’organisation temporelle du droit. En ce qu’elle détermine un point, un moment dans le temps408, la date est une technique d’organisation du milieu temporel juridique. Elle constitue un point de repère409 qui permet de situer une situation juridique dans ce milieu juridique temporel, qu’il s’agisse de localiser sa conclusion, son extinction ou son exécution. Le Droit ayant pour fonction de faire vivre les hommes harmonieusement dans une même société, il a besoin d’une dimension temporelle qui soit organisée et dont les repères soient communément partagés. Pour cela, il est nécessaire de définir à partir de quand une situation juridique est créée, exécutée et produit ses effets. Les dates sont donc le moyen de préciser à partir de quand la situation juridique est formée, exécutée, ou éteinte. 408 409 Voir B. SOUSI-ROUBI, « Variations sur la date », RTD civ. 1991, p. 69 et suivantes. J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, Les méthodes du droit, Paris, 2004, p. 134. 106 Par exemple, il faut que la date de formation du contrat soit connue afin de déterminer la loi qui lui est applicable410 ou bien afin de savoir jusqu’à quel moment les parties peuvent se rétracter411. De même, l’établissement du lien de filiation entraîne un certain nombre de conséquences. L’enjeu est alors de déterminer ce « quand »412. 91. La date, un instrument au service de la mesure du temps juridique. La date, point de repère dans le temps juridique, est un élément essentiel d’existence de la mesure de la durée du temps juridique. En tant que tel, elle permet de mesurer l’écoulement des durées du temps juridique en déterminant le point de départ, c'est-à-dire le fait générateur, et le point final, c'està-dire le fait extincteur, des unités de mesure de la durée juridique413. En ce qu’elle détermine le point de départ et de fin de la durée du temps juridique, la date « matérialise le point de départ d’un délai »414 et peut ainsi encadrer la durée limitée et déterminée qui compose les délais415. En effet, elle marque le moment à partir duquel la durée juridique commence à s’écouler et celui jusqu’auquel elle va s’écouler. Par exemple416, la date de découverte du vice constitue le point de départ du délai d’action en garantie des vices cachés417. 410 La date est ainsi le moyen d’organiser l’application de la loi dans le temps, voir par exemple, J. HERON, Principes du droit transitoire, Dalloz, Philosophie et théorie du droit, Paris, 1996, n°7 et suivants à propos de l’intérêt du droit transitoire ; voir P. ROUBIER, Le droit transitoire : conflits des lois dans le temps, Dalloz-Sirey, 2ème éd., Paris, 1960 ; L. BACH, « Conflits de lois dans le temps », Rép. civ. Dalloz ; L. BACH, « Contribution à l’étude du problème de l’application des lois dans le temps. », RTD civ. 1969, p. 405 et suivantes ; J. HERON, « Etude structurale de la loi dans le temps. », RTD civ. 1985, p. 277 et suivantes ; J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, Traité de droit civil, Introduction générale, 3ème éd., LGDJ, Paris, 1990, n°335 et suivants ; F. TERRE, Introduction générale au droit, 7ème éd., Dalloz, Précis, Paris, 2006, n°403 et suivants ; à propos de la date de début d’application de la loi, voir infra n°198 ; à propos des conflits de temps juridique que peut susciter l’application de la loi dans le temps, voir infra n°109 ; pour une illustration de l’importance de la détermination de la date de naissance d’une situation juridique, dont dépend l’application de la loi, voir infra n°150. 411 M. FABRE-MAGNAN, Droit des obligations. 1. Contrat et engagement unilatéral, 1ère éd., PUF, Thémis, Paris, 2008, n°111 ; F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 9ème éd., Dalloz, Précis, Paris, 2005, n°166 : la formation du contrat entraîne l’application du droit commun et spécial des contrats ainsi que des prévisions contractuelles, elle détermine également la loi applicable au contrat, fait courir certains délais etc. 412 G. WICKER, Les fictions juridiques, Contribution à l’analyse de l’acte juridique, thèse Perpignan, préface de J. AmielDonat, LGDJ, Bdp, tome 253, Paris, 1997, n°266, R. MERLE, Essai de contribution à la théorie générale de l’acte déclaratif, thèse Toulouse, A. Rousseau, Paris, 1949, n°217. 413 Voir infra n°192. 414 J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, Les méthodes du droit, Paris, 2004, p. 134. 415 Il faut toutefois préciser que la notion de délai ne correspond pas à un type particulier de durée limitée et déterminée du temps juridique ; le délai est composé d’une durée limitée et déterminée du temps juridique, mais sa définition ne se résume pas à cette composante temporelle, le délai se définissant aussi, et surtout, par l’effet juridique attaché à l’écoulement de cette durée, qu’il se produise pendant cet écoulement ou à son échéance ; voir infra n°353. 416 Dans un tout autre domaine, le point de départ du délai de garde à vue commence à courir lorsque la personne est privée de sa liberté, c'est-à-dire au moment de son interpellation, et non au moment de son audition par un officier de police judiciaire, dans ce sens, voir J. BUISSON, Procédure pénale, 5ème éd., Litec, Paris, 2009, n°705, « Le 107 La date n’est pas seulement utilisée pour encadrer les délais mais aussi pour encadrer toutes les durées juridiques limitées418 et plus généralement toutes les unités de mesure du temps juridique. Dans ce sens, elle « est le repère essentiel de la vie juridique car il419 marque le moment de la naissance ou de l’extinction des personnes juridiques et des droits, celui du début ou de la fin des situations juridiques, celui de l’intervention des faits juridiques »420. L’âge correspond à la durée de vie de la personne physique421. Il est composé du nombre d’années de son existence depuis sa date de naissance422 jusqu’à celle de sa mort423. Il est mesuré à partir de la naissance de la personne humaine. A l’image de la date, il constitue un moyen d’organisation du Droit et plus précisément un moyen d’identification des sujets de droit. Au-delà de sa finalité temporelle, que la date soit mise au service de l’ordre ou de la durée du temps juridique, elle est également utilisée par le système juridique dans un objectif non temporel. point de départ de la garde à vue se situe au moment où l’intéressé a été privé de sa liberté, en pratique au moment où de son interpellation et non au moment de son audition par un officier de police judiciaire. ». 417 Article 1648 du Code civil, « L’action résultant des vices rédhibitoires doit être intentée par l’acquéreur dans un délai de deux ans à compter de la découverte du vice. » ; article L.211-12 du Code de la consommation, « L'action résultant du défaut de conformité se prescrit par deux ans à compter de la délivrance du bien. ». 418 Pour la différence entre la notion de délai et de durée du temps juridique, voir infra n°353. 419 Il désignant l’instant qui correspond à la date, voir infra n°380. 420 J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, Les méthodes du droit, Paris, 2004, n°116, l’auteur parlant de l’instant ; P. HEBRAUD, « Observations sur la notion du temps dans le droit civil », in Etudes offertes à Pierre Kayser, t. II, PUAM, Aix-en-Provence, 1979, p. 11. 421 Age, sens 1, G. CORNU, Vocabulaire juridique de l’association H. CAPITANT, Paris, PUF, Quadrige, 8ème éd., 2008, p.39, « Pour une personne physique, nombre d’années d’existence (réel ou par référence à la loi, minimum ou maximum) auquel sont attachées certaines conséquences juridiques. » ; voir aussi article 57 alinéa 1 du Code civil, « L'acte de naissance énoncera le jour, l'heure et le lieu de la naissance, le sexe de l'enfant, les prénoms qui lui seront donnés, le nom de famille, suivi le cas échéant de la mention de la déclaration conjointe de ses parents quant au choix effectué, ainsi que les prénoms, noms, âges, professions et domiciles des père et mère et, s'il y a lieu, ceux du déclarant. Si les père et mère de l'enfant ou l'un d'eux ne sont pas désignés à l'officier de l'état civil, il ne sera fait sur les registres aucune mention à ce sujet. », F. DREIFUSS-NETTER, « Les seuils d’âge en droit à l’épreuve des sciences de la vie », in Etudes offertes au Doyen Philippe Simler, Lexis-nexis, Dalloz, Paris, 2006, p. 95, G. CORNU, « L’âge civil », « L’âge civil », in Mélanges en l'honneur de Paul ROUBIER, Dalloz-Sirey, Paris, 1961, p. 9. 422 Voir article 57 du Code civil, cité supra n°98. 423 Voir, Vie, sens 1, G. CORNU, Vocabulaire juridique de l’association H. CAPITANT, Paris, PUF, Quadrige, 8ème éd., 2008, p. 963, « Période qui s’étend de la naissance (et même de la conception) jusqu’à la mort. ». 108 2°) Les fonctions non temporelles de la date. 92. La date, un instrument au service de l’organisation non temporelle du système juridique. Si la date est un instrument essentiel424 utilisé par le système juridique pour construire sa propre dimension temporelle, elle répond également à des finalités non temporelles. En outre, elle est un moyen d’identification des prérogatives et situations juridiques. Dans cette perspective, elle est un moyen d’organisation du système juridique dans son ensemble au-delà de sa seule dimension temporelle. Par exemple, qu’elle soit quantitativement ou qualitativement définie, la date est une technique d’identification425 des personnes426 juridiques et des droits ou situations juridiques427, de même qu’elle constitue une technique de classement des actes juridiques428. La date constitue une technique juridique permettant de localiser les situations juridiques dans le temps juridique. Cette technique juridique répond alors à une pluralité de finalités 424 Voir par exemple, Date, D. Rép. De législation, t. 15, 1849, p. 1, « L’utilité de la date n’est pas moins frappante qu’incontestable : en fixant l’instant précis où un acte a été passé, elle prévient la fraude et sert à faire connaître si les parties étaient mineures ou majeures, capables ou privées de leur droit. ». 425 B. SOUSI-ROUBI, « Variations sur la date », RTD civ. 1991, p. 72. 426 Voir par exemple, article 34 du Code civil alinéa 1, « Les actes de l'état civil énonceront l'année, le jour et l'heure où ils seront reçus, les prénoms et nom de l'officier de l'état civil, les prénoms, noms, professions et domiciles de tous ceux qui y seront dénommés. », alinéa 2 « Les dates et lieux de naissance : a) Des père et mère dans les actes de naissance et de reconnaissance ; b) De l'enfant dans les actes de reconnaissance ; c) Des époux dans les actes de mariage ; d) Du décédé dans les actes de décès, seront indiqués lorsqu'ils seront connus. Dans le cas contraire, l'âge desdites personnes sera désigné par leur nombre d'années, comme le sera, dans tous les cas, l'âge des déclarants. En ce qui concerne les témoins, leur qualité de majeur sera seule indiquée. ». 427 La date de naissance d’un droit ou situation juridique est la technique juridique nécessaire pour déterminer le moment à partir duquel un droit existe, c'est-à-dire pour déterminer le moment à partir duquel l’éventualité future se transforme en un droit éventuel, c'est-à-dire un droit actuel mais imparfait ; pour la notionde droit éventuel, voir J.-M. VERDIER, Les droits éventuels. Contribution à l’étude de la formation progressive des droits, préface H. MAZEAUD, thèse Rousseau, Paris, 1955, n°6, « l’expression « droit éventuel » contient, en effet, sinon une contradiction, du moins une ambiguïté : (…) un « droit » subjectif est un « produit » juridique, résultant de l’application concrète et subjective d’une règle objective génératrice ; il ne peut alors, comme tout ce qui est « effet », exister tout en étant éventuel, donc futur. Un dilemme inévitable est ainsi posé quant au sens à attribuer à l’expression « droit éventuel » elle-même : ou bien elle désigne avant tout un droit véritable, dont il convient seulement de préciser les caractères spécifiques désignés par le qualificatif « éventuel » ; ou bien elle concerne la perspective actuelle d’un droit futur ; il importe alors de rechercher quel est le contenu de cette « perspective » présente d’une situation éventuelle. » ; n°220, « ce qui est éventuel, c’est le droit futur qui ne naîtra qu’à la réalisation de l’éventualité ; auparavant, il existe un droit actuel pur et simple, dont l’objet est l’acquisition de la situation juridique définitive. » ; pour la distinction entre droit éventuel et droit actuel, voir L. BELANGER, La condition de survie et l’acte juridique, thèse, LGDJ, tome 474, Paris, 2007, n°32 et suivants. 428 Voir par exemple l’article 2425 alinéa 1 du Code civil, « Entre les créanciers, l'hypothèque, soit légale, soit judiciaire, soit conventionnelle, n'a rang que du jour de l'inscription prise par le créancier à la conservation des hypothèques, dans la forme et de la manière prescrites par la loi. ». 109 politiques. En fonction de la politique juridique recherchée, le système juridique va caractériser telle ou telle situation juridique par tel ou tel type de date429. Par exemple, la date est le moyen technique de déterminer le propriétaire de la chose, objet d’un contrat de vente. Elle permet de déterminer sur qui pèsent les risques portant sur cette chose430, notamment pendant son transport. Le contrat de vente étant formé au jour de sa conclusion, la date du transfert de propriété qui caractérise se contrat et devrait en toute logique et d’un point de vue strictement technique correspondre à cette date. Elle pourra par ailleurs être le moyen de protéger tel contractant face à tel autre. Par exemple, selon que le système cherche à protéger les intérêts du vendeur ou plutôt ceux de l’acquéreur, il définira la date de transfert de la propriété, qui détermine corrélativement le transfert des risques pesant sur la chose, soit au jour de la conclusion du contrat, soit à celui de son exécution et de la livraison de la chose. En droit interne de la vente, selon l’article 1138 du Code civil431, le risque est supporté par l’acheteur dès l’instant de la formation du contrat. En droit international de la vente432, la Convention de Vienne dissocie le transfert du droit de propriété et le transfert des risques, le risque n’étant transféré que lors de la délivrance. 93. Le degré variable d’utilité de la date comme moyen de protection des intérêts juridiques. Si la date est le moyen de repérer une situation juridique dans le temps juridique, il est des cas dans lesquels l’absence d’une telle localisation constitue un meilleur moyen pour défendre les intérêts que le système juridique a en charge. Par exemple, le consentement des membres d’un couple à effectuer des recherches sur l’embryon humain est précaire en ce qu’il est révocable à tout moment, conformément à l’article L.2151-5 alinéa 4 du Code de la santé 429 Voir par exemple à propos de la date de valeur, P. DELEBECQUE, M. GERMAIN, Traité de droit commercial, tome 2, 17ème éd., LGDJ, Paris, 2004, n°2277, et la réaction de la jurisprudence face aux pratiques abusives de la date de valeur. 430 R. BONHOMME, « La dissociation des risques et de la propriété », in Etudes de droit de la consommation, Liber amicoum J. CALAI-AULOIS, Dalloz, Paris, 2004, p. 69, F. COLLART-DUTILLEUL, P. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, 7ème éd., Dalloz, Précis, Paris, 2004, n°201 et suivants ; voir Res perit domino, La perte est pour le propriétaire, H. ROLAND, L. BOYER, Adages du droit français, Paris, Litec, 3ème éd., 1992, n°384. 431 Article 1138 du Code civil, « L’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l’instant où elle a dû être livrée, encore que la tradition n’en ait point été faite, à moins que le débiteur ne soit en demeure de la livrer ; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier. ». 432 En droit interne, la jurisprudence prévoit des dérogations par rapport à la date retenue par l’article 1138, comme par exemple dans le cadre d’une vente en l’état futur d’achèvement, la jurisprudence ayant considéré que le risque demeurait à la charge du vendeur, et ne serait transféré à l’acheteur, pourtant déjà propriétaire, qu’au moment de la livraison du bien, dans un but de protection du consommateur ; voir Cass. civ. 3ème, 11 octobre 2000, JCP 2001, II, 10465, note Malinvaud. 110 publique433. De même, à l’instar de l’article 275 al.4 du code civil selon lequel « Le débiteur peut se libérer à tout moment du solde du capital indexé. », l’article 276-4 du même code dispose que le débiteur de la prestation compensatoire « peut, à tout moment, saisir le juge d’une demande de substitution d’un capital à tout ou partie de la rente. »434. Aux termes de ces articles, le droit de demander la substitution d’un capital à une rente tout comme celui de verser l’intégralité de ce capital n’est pas localisé dans le temps. Il peut être exercé à n’importe quelle date, à savoir avant ou après que l’obligation de verser une prestation compensatoire ait été prévue, avant ou après qu’elle ait commencé à être exécutée435. Dans toutes ces hypothèses, le besoin de sécurité, de prévisibilité et d’organisation qui justifie et fonde la chronologie juridique est primé par une autre finalité : la liberté des sujets de droit. Afin de protéger au maximum la liberté des membres d’un couple et de leur donner la possibilité la plus large possible de se rétracter afin de protéger au maximum la liberté du débiteur d’une prestation compensatoire sous forme de rente et de lui donner la possibilité la plus large possible de s’en défaire, le système juridique ne prédétermine pas la date d’exercice de ces droits. Cependant, quelle que soit la finalité attachée à la date juridique, et quel que soit son degré d’utilité, il reste à identifier ses éléments constitutifs permettant de définir cette notion juridique temporelle. 433 Article L.2151-5 alinéa 4 du Code de la santé publique « Une recherche ne peut être conduite que sur les embryons conçus in vitro dans le cadre d'une assistance médicale à la procréation qui ne font plus l'objet d'un projet parental. Elle ne peut être effectuée qu'avec le consentement écrit préalable du couple dont ils sont issus, ou du membre survivant de ce couple, par ailleurs dûment informés des possibilités d'accueil des embryons par un autre couple ou d'arrêt de leur conservation. A l'exception des situations mentionnées au dernier alinéa de l'article L. 2131-4 et au troisième alinéa de l'article L. 2141-3, le consentement doit être confirmé à l'issue d'un délai de réflexion de trois mois. Dans tous les cas, le consentement des deux membres du couple est révocable à tout moment et sans motif. ». 434 Pour un autre exemple, voir aussi article 276-4 alinéa 1 du Code civil, « Le débiteur d'une prestation compensatoire sous forme de rente peut, à tout moment, saisir le juge d'une demande de substitution d'un capital à tout ou partie de la rente. La substitution s'effectue selon des modalités fixées par décret en Conseil d'État. ». 435 Article 113-6 du Code de procédure pénale dispose qu’« A tout moment de la procédure, le témoin assisté, peut, à l’occasion de son audition ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, demander au juge d’instruction d’être mis en examen ; ». 111 B- La définition de la date. 94. L’existence de deux types de date juridique. Généralement définie comme correspondant au millésime de l’année et au quantième du mois436, la date correspond en réalité à un repère dans le milieu temporel juridique. Ce repère est défini au moyen de deux dimensions, l’une quantitative, l’autre qualitative. Doivent alors être analysés les deux types de date que sont la date quantitative et la date qualitative (1°). Compte tenu de l’originalité de la notion de date qualitative, il est ensuite nécessaire de justifier son existence en tant que technique de construction du milieu temporel juridique notamment lorsqu’elle n’est pas combinée à la date quantitative (2°). 1°) La présentation des deux types de date. 95. La définition des deux types de date. Le point de repère que constitue la date est soit quantitativement défini437 lorsque la date est désignée par rapport à un chiffre (a), soit qualitativement défini438 lorsqu’elle est désignée par rapport aux éléments de définition d’une notion juridique ou par rapport à la réalisation d’une situation juridique (b). a)- La définition de la date quantitative. 96. La notion de date quantitative. La date quantitative désigne le chiffre ou le nom indiquant le jour, le mois et l’année439 permettant de situer, le commencement ou la fin de la formation, de l’exécution ou de l’extinction juridique. Elle correspond à la date du calendrier. 436 Date, sens 2, G. CORNU, Vocabulaire juridique de l’association H. CAPITANT, Paris, PUF, Quadrige, 8ème éd., 2008, p. 261, « Millésime de l’année et quantième du mois (1er sept. 1985). Dans un acte, indication du jour, du mois et de l’année où il est passé. Ex. la date d’un chèque s’entend de l’indication non seulement de l’année, mais encore du mois et du jour où il est créé. ». 437 La date quantitative est aussi appelée « date concrète », B. SOUSI-ROUBI, « Variations sur la date », RTD civ. 1991, p. 86, la date concrète « est une date parmi celles du calendrier : par exemple le 14 juillet 1987. » ; elle est donc une date chiffrée. 438 La date qualitative est aussi appelée « date abstraite », B. SOUSI-ROUBI, « Variations sur la date », RTD civ. 1991, p. 74 et suivantes. 439 Date, D. Rép. De législation, t. 15, 1849, p.1, sens 4, « Caractères de la date : La date s’exprime par la mention du jour, du mois et de l’année », Date, sens 1, « indication du jour du mois, du mois, de l’année où un acte a été passé, où un fait s’est produit », sens 2, « L’époque, le moment où un évènement s’est produit, indication de cette époque », in Le Nouveau petit 112 Le calendrier440 légal français441 est le calendrier grégorien. Il a été adopté en France en 1582, sur l’ordre du Pape Grégoire XIII442 par une ordonnance d’Henri III. Après son abrogation par le Décret du 2 janvier 1792 instaurant le calendrier révolutionnaire, il a été rétabli par le senatus consulte du 22 fructidor an 13 (9 septembre1805), en vigueur depuis le 1er janvier 1806. Selon cette organisation, l’année443 est composée de douze mois : quatre mois sont composés de trente jours, ceux d’avril, juin, septembre, novembre, sept mois, ceux de janvier, mars, mai, juillet, août, octobre, décembre, sont composés de trente et un jour, et un mois, celui de février, est composé de vingt-huit ou de vingt-neuf jours lors des années bissextiles444. 97. Des illustrations de la date quantitative. La notion date quantitative ne soulevant pas de difficulté particulière, il ne semblait pas opportun de fournir un grand nombre de ses illustrations. Toutefois, une telle date est illustrée lorsque le législateur prévoit que la loi est applicable à partir du 1er janvier 2009445. De même, elle peut être illustrée à l’article 20 de la loi organique n°2009-403 du 15 avril 2009, relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution selon lequel « Le chapitre II et l’article 15 (Dispositions résultants de la décisions du Conseil constitutionnel n°2009-5790 du 9 avril 2009) sont applicables aux projets de loi déposés à compter du 1er septembre 2009 ». Elle est également illustrée lorsque les contractants446 prévoient que le contrat sera conclu ou prendra fin le 1er janvier 2009. Robert 2008, p. 614 ; voir aussi B. SOUSI-ROUBI, « Variations sur la date », RTD civ. 1991, p. 74, la date, « image fixe du temps », correspond à l’ « indication du jour du mois, du mois, de l’année où un acte a été passé, où un fait s’est produit ». 440 Origine étymologique de calendrier : lat. calendarium : registre des dettes, livre d’échéance, voir, Calendrier, in Le nouveau Petit Robert de la langue française 2008, éd. 2007, Paris, p. 330, ou de calare, moment où la nouvelle lune était aperçue, voir P. MANE, « Calendrier et nature », p. 11, in Les calendriers, Leurs enjeux dans l’espace et dans le temps, Colloque de Cerisy, sous la direction de J. Le Goff, J. Lefort, P. Mane, Somogy éditions d’art, Paris, 2002 ; le calendrier recense les jours, il est un tableau « indicatif » de l’ordre des mois, des jours et des années ; voir P. COURDEC, Le calendrier, Que-sais-je ?, Puf, Paris, 1986, p. 7, J. LE GOFF, Calendrier et culture, in Les calendriers, Leurs enjeux dans l’espace et dans le temps, Colloque de Cerisy, sous la direction de J. Le Goff, J. Lefort, P. Mane, Somogy éditions d’art, Paris, 2002, p. 19 ; voir enfin Calendrier, Larousse encyclopédique, Nouveau Larousse Encyclopédique : volume 1, Larousse, Paris, éd. 1994, p. 250, Calendrier, D.rép.civ., 1912, p. 182 441 Le calendrier grégorien est aussi le calendrier légal de nombreux pays. 442 Calendrier, D.rép.civ., 1912, p. 182. 443 Pour la durée de l’année, voir infra n°173. 444 Calendrier, D.rép.civ., 1912, p. 182. 445 Article 45 de la loi n°2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs. 446 Voir sur ce point A-.M. LAVILLAINE-JULIET, La date de l’acte juridique, thèse Clermont I, 1979. 113 98. Les différents degrés de précision de la date quantitative. En principe, la date quantitative correspond à l’indication du chiffre ou du mot qui désigne le jour, le mois et l’année. Elle est donc en principe constituée de ces trois composantes. Par exception, elle est tantôt moins complète, tantôt plus complète. La date quantitative est moins complète lorsqu’elle ne se compose que d’une ou deux de ses trois composantes traditionnelles. Tel est le cas lorsqu’elle n’est composée que d’une donnée que ce soit de l’année447 ou du jour448. Tel est également le cas lorsqu’elle est composée de deux données que ce soit de l’année et du mois449 ou du mois et du jour450. A l’inverse, elle est plus complète lorsqu’elle est composée de données supplémentaires. Tel est par exemple le cas lorsqu’elle se compose également de l’heure451, ses trois composantes traditionnelles étant parfois considérées comme une dimension temporelle au degré de précision insuffisant. Si généralement, l’heure ne fait pas partie de la notion traditionnelle de 447 Voir Article R.112-22 du Code de la consommation, alinéa 1 « L'étiquetage comporte l'inscription, sous la responsabilité du conditionneur, d'une date jusqu'à laquelle la denrée conserve ses propriétés spécifiques dans des conditions de conservation appropriées. », alinéa 2 « Dans le cas des denrées microbiologiquement très périssables et qui, de ce fait, sont susceptibles, après une courte période, de présenter un danger immédiat pour la santé humaine et dans le cas des denrées pour lesquelles la réglementation en matière de contrôle sanitaire fixe une durée de conservation, cette date est une date limite de consommation, annoncée par l'une des mentions "A consommer jusqu'au..." ou "A consommer jusqu'à la date figurant..." suivie respectivement soit de la date ellemême, soit de l'indication de l'endroit où elle figure dans l'étiquetage. La date se compose de l'indication, en clair et dans l'ordre, du jour, du mois et, éventuellement, de l'année. Ces renseignements sont suivis d'une description des conditions de conservation, notamment de température, à respecter. », alinéa 3 « Dans les autres cas cette date est une date limite d'utilisation optimale, annoncée par la mention "A consommer de préférence avant..." lorsqu'elle comporte l'indication du jour, "A consommer de préférence avant fin..." dans les autres cas. Cette mention est suivie soit de la date elle-même, soit de l'indication de l'endroit où elle figure dans l'étiquetage. La date se compose de l'indication, en clair et dans l'ordre, du jour, du mois et de l'année. Toutefois, lorsque la durabilité de ces denrées est inférieure à trois mois, l'indication du jour et du mois suffit ; lorsque cette durabilité est supérieure à trois mois, mais n'excède pas dix-huit mois, l'indication du mois et de l'année suffit, et lorsque la durabilité est supérieure à dix-huit mois, l'indication de l'année suffit. », alinéa 4 « La date est accompagnée, le cas échéant, par l'indication des conditions de conservation, notamment de température, dont le respect permet d'assurer la durabilité indiquée. » ; voir aussi article L.3141-1 du Code du travail « Tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de l'employeur dans les conditions fixées au présent chapitre. ». 448 Article L.3132-3 du Code du travail « Le repos hebdomadaire est donné le dimanche. », article 28 alinéa 1 de la loi n°91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution, « Aucune mesure d’exécution ne peut être effectuée un dimanche ou un jour férié, (si ce n’est en cas de nécessité et en vertu d’une autorisation spéciale juge) ». 449 La date composée seulement de l’année et du mois peut être illustrée en matière étiquetage alimentaire. 450 La date composée seulement du mois et du jour à l’exclusion de l’année, trouve une illustration avec le 1er janvier, le 11 novembre, qui sont des jours fériés ; article L.3133-4 du Code du travail, « Le 1er mai est jour férié et chômé. » ; article R.3141-3 alinéa 1 du Code du travail « Le point de départ de la période prise en compte pour le calcul du droit au congé est fixé au 1er juin de chaque année. » ; voir aussi infra n°217, 221. 451 Date, sens 2, G. CORNU, Vocabulaire juridique de l’association H. CAPITANT, Paris, PUF, Quadrige, 8ème éd., 2008, p. 261, « Millésime de l’année et quantième du mois (1er sept. 1985). Dans un acte, indication du jour, du mois et de l’année où il est passé. Ex. la date d’un chèque s’entend de l’indication non seulement de l’année, mais encore du mois et du jour où il est créé. », sens 3, p. 261, « Même indication avec précision de l’heure (acte de naissance, (C.civ., a. 57). ». 114 date452, elle est ponctuellement utilisée pour affiner le degré de précision de la date. Cette composante supplémentaire de la date peut être illustrée en droit financier avec la cotation sur les marchés financiers. Qu’il soit déterminé à partir de la procédure du fixing ou en continu, le prix du cours des produits financiers correspond toujours à l’heure d’un jour, d’un mois et d’une année453. Par ailleurs, la date complétée de l’heure a toujours été utilisée pour désigner la date de naissance ou de décès d’une personne physique. En effet, selon l’article 57 du Code civil, l’acte de naissance énoncera le jour et l’heure de naissance454, et selon l’article 79 du Code civil, l’acte de décès énoncera le jour et l’heure du décès455. Une telle date trouve encore une autre illustration dans le cas des jeux concours avec obligation de renvoi du bon de participation avant tel jour et telle heure. Quel que soit le degré de précision de la date quantitative, cette dernière ne constitue qu’un type particulier de date qui peut par ailleurs être définie par rapport à une dimension qualitative. La date est alors désignée par rapport aux éléments de définition d’une notion juridique ou par rapport à la réalisation d’une situation juridique. b)- La définition de la date qualitative. 99. La définition de la date qualitative. La date qualitative correspond aux éléments constitutifs d’une notion juridique ou bien aux éléments caractéristiques d’une situation 452 B. SOUSI-ROUBI, « Variations sur la date », RTD civ. 1991, p. 87, si le législateur prend soin d’exiger l’heure en plus de la date, « c’est qu’elle n’est pas incluse dans la notion de date. » ; par exemple, l’article 58 du Code civil dispose que lors de la découverte d’un enfant nouveau-né, le procès verbal qui devra être dressé, mentionnera entre autres, la date et l’heure de la découverte ; tel est également le cas par exemple à l’article 57 du Code civil, qui dispose que l’acte de naissance énoncera, notamment, le jour et l’heure de la naissance de l’enfant ; tel est aussi le cas lorsque le juge fixe le jour et l’heure de la comparution personnelle, article 187 du Code de procédure civile, « Le juge, en l’ordonnant, fixe les lieu, jour et heure de la comparution personnelle, à moins qu’il n’y soit procédé sur le champ. », ou lorsqu’il précise le jour et l’heure de l’enquête, article 227 alinéa 3 du Code de procédure civile, « Le juge commis fixe les jours, heure et lieu de l’enquête. ». 453 M. GERMAIN, avec le concours de V. MAGNIER, Traité de droit commercial, G. Ripert, D.Roblot, t.1, Vol.2, Les sociétés commerciales, 19ème éd., Lextenso, Paris, 2009, n°.2189, P. DIDIER, Droit commercial, t.3, Le marché, Les groupes de sociétés, financiers, les groupes de sociétés, PUF, Thémis, Paris, 1993, p. 216 ; la différence entre les deux modes de cotations des cours que sont le « fixing » ou la cotation continue réside dans le fait que le prix déterminé par fixing consiste à comparer les offres d’achat et de ventes pendant une période limitée de temps, et de choisir le prix qui permettra de réaliser le plus de vente ; avec la procédure continue, le prix varie en permanence, en fonction des offres de ventes et d’achat durant toute la séance de bourse. 454 Voir par exemple l’article 57 du Code civil, « L’acte de naissance énoncera le jour, l’heure et le lieu de la naissance, le sexe de l’enfant (…) ». 455 Voir par exemple l’article 79 du Code civil, « L’acte de décès énoncera : 1° Le jour, l’heure et le lieu du décès ; (…) ». 115 juridique456. La localisation temporelle d’une situation juridique est déterminée non pas par rapport à un « quand » mathématique mais par rapport à un « quoi » qualitatif. La date qualitative définit le « quand » mathématique de façon indirecte : la localisation mathématique de la situation juridique sera déterminée à partir de la réalisation du « quoi », c'est-à-dire à partir de la réalisation des éléments constitutifs de la notion juridique par rapport à laquelle elle est définie. Lorsque la date qualitative marque la naissance ou la formation d’une situation juridique, elle correspond à la notion de fait générateur457. Lorsqu’elle marque la disparition ou l’extinction d’une situation juridique, elle correspond à la notion de fait extincteur458. 100. L’existence de deux types de date qualitative. La date qualitative est objective lorsqu’elle est désignée par rapport à une notion juridique objectivement définie. Elle est subjective lorsqu’elle est désignée par rapport à une notion juridique subjectivement définie. Les notions juridiques sont objectives lorsque leurs éléments de définitions sont généraux et abstraits. Tel est le cas lorsque, pour les déterminer, leur seule réalisation suffit indépendamment de toute appréciation supplémentaire et subjective portant sur la normalité ou la moralité de la situation juridique à laquelle cette notion s’applique. La notion juridique objective qui est celle dont la définition est générale et abstraite peut avoir un contenu déterminé ou indéterminé. Elle est de type déterminée lorsque ses éléments constitutifs sont définis de façon précise. Elle est de type indéterminé lorsqu’ils ne sont pas définis de façon précise mais restent néanmoins déterminables et ce objectivement, c'est-à-dire de façon générale et abstraite, indépendamment d’un jugement de valeur portant sur leur normalité ou portant sur leur moralité. Une notion objective indéterminée est définie par rapport à des éléments constitutifs objectifs mais qui sont flous et variables comme échappant à une définition précise459. 456 Pour la définition des notions et situations juridiques, voir supra n°4. Voir infra n°198 le fait générateur correspond au point de départ de la durée du temps juridique. 458 Voir infra n°203 le fait extincteur correspond au point final de la durée du temps juridique ; voir C. SEVELY FOURNIE, Essai sur l’acte juridique extinctif en droit privé, thèse, préface L. Rozès, Dalloz, Paris, 2010. 459 J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, Les méthodes du droit, Paris, 2004, n°185, p. 216, les éléments de définition du standard « échappent à une définition abstraite et précise » ; contra P. MALAURIE, P. MORVAN, Introduction générale, 3ème éd., Defrénois, Paris, 2009, n°250, « le standard, auquel il faut identifier les termes de « concept mou », « notion-cadre », « notion floue », « notion confuse », « notion à contenu variable », « notion sans critère », « notion fonctionnelle ». 457 116 Les notions juridiques sont subjectives lorsque leurs éléments de définitions sont spéciaux et concrets. Tel est le cas lorsque pour les déterminer, leur seule réalisation est insuffisante, une dimension complémentaire d’interprétation460 et d’appréciation portant sur la normalité, l’opportunité ou la légitimité de la situation juridique étant nécessaire. La notion juridique subjectivement définie correspond à un standard. Le standard désigne une notion juridique particulière461 dont la spécificité est d’avoir un contenu non seulement indéterminé mais indéterminable462. Il désigne une notion juridique dont le contenu est indéterminé de façon a priori463 et repose sur l’appréciation de sa moralité et de sa normalité464. Il est « le procédé qui prescrit au juge de prendre en considération le type moyen de conduite sociale correcte pour la catégorie déterminée d’actes qu’il s’agit de juger »465. La normalité qui définit la notion juridique subjective ou le standard peut renvoyer soit à un comportement moyen jugé conforme à une statistique, soit à un comportement moral jugé bon ou mauvais466. En fonction de la définition donnée à la notion de « normalité », il existe deux types de standard. Lorsque la normalité s’entend de l’appréciation d’un comportement conforme à la moyenne, le standard acquiert une dimension objective et mathématique. 460 Contrairement aux notions objectives, qui induisent elles aussi un certain travail d’interprétation, en raison du caractère irréductiblement imparfait des notions déterminées et en raison du caractère flou des notions indéterminées, le travail d’interprétation qu’implique le standard juridique est beaucoup plus important, en ce qu’il est un élément inhérent et participant à la construction de la notion ; ce travail d’interprétation est par conséquent beaucoup moins encadré que ne l’est celui portant sur les notions juridiques de type objectif ; dans ce sens voir E. BERNARD, La spécificité du standard en droit communautaire, thèse dactyl., 2006, Université de Strasbourg 3 Robert Schuman, Université Libre de Bruxelles, p. 47 et suivantes, p. 60 ; J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, Les méthodes du droit, Paris, 2004, n°230 ; P. MALAURIE, P. MORVAN, Introduction générale, 3ème éd., Defrénois, Paris, 2009, n°250, « Intégré dans une règle de droit, le standard confère au juge un pouvoir discrétionnaire qui lui permet d’arbitrer des conflits de façon intuitive et empirique. » ; voir aussi S. RIALS, Le juge administratif français et la technique du standard, Essai sur le traitement juridictionnel de l’idée de normalité, thèse, préface de Prosper Weil, LGDJ, Bdp, tome 135, Paris, 1980, n°93, le standard est un étalon de la réalité factuelle ; il « vise à permettre la mesure de comportements et de situations en terme de normalité ». 461 Si le standard s’oppose aux notions juridiques, déterminées et indéterminées, il ne s’oppose pas à la notion de droit ; le standard est une notion juridique ; dans ce sens, E. BERNARD, La spécificité du standard en droit communautaire, thèse dactyl., 2006, Université de Strasbourg 3 Robert Schuman, Université Libre de Bruxelles, p. 15, « Si le standard devait être opposé à un autre type de notion juridique, ce pourrait être à la norme juridique directement et immédiatement opérationnel, mais certainement pas à la rège de droit », p. 57. 462 Dans ce sens, voir E. BERNARD La spécificité du standard en droit communautaire, thèse dactyl., 2006, Université de Strasbourg 3 Robert Schuman, Université Libre de Bruxelles, p. 60, selon qui la règle de droit ayant comme contenu un standard n’est pas directement opérationnelle. 463 S. RIALS, Le juge administratif français et la technique du standard, Essai sur le traitement juridictionnel de l’idée de normalité, thèse, préface de Prosper Weil, LGDJ, Bdp, tome 135, Paris, 1980, n°93, p. 120, « le standard est une technique de formulation de la règle de droit qui a pour effet une certaine indétermination a priori de celle-ci. ». 464 M.-O. STATI, Le standard juridique, thèse Paris, Librairie de jurisprudence ancienne et moderne, Paris, 1927, p. 37. 465 M.-O. STATI, Le standard juridique, thèse Paris, Librairie de jurisprudence ancienne et moderne, Paris, 1927, p. 45. 466 E. BERNARD, La spécificité du standard en droit communautaire, thèse dactyl., 2006, Université de Strasbourg 3 Robert Schuman, Université Libre de Bruxelles, p. 39, p. 64. 117 Lorsqu’elle s’entend de l’appréciation d’un comportement conforme à la morale, le standard est purement et exclusivement subjectif. Toutefois, cette distinction entre les notions objectives et subjectives est en pratique limitée lorsque la première est indéterminée. 101. Les limites de la distinction entre les deux types de notion juridique. Si la distinction théorique entre le standard et la notion juridique objectivement définie est évidente lorsque cette dernière est de type déterminé, elle l’est beaucoup moins en pratique, d’une part, lorsque la notion juridique objectivement définie est de type indéterminé et, d’autre part, lorsque le standard est objectivisé. Théoriquement, le standard se distingue de la situation juridique objectivement définie, y compris par rapport à celle qui est indéterminée, c'est-à-dire dont le contenu, bien qu’objectif, est flou. En effet, les éléments de définition de la notion objective restent déterminables467. Au contraire, les éléments constitutifs du standard sont indéterminables en ce qu’ils dépendent d’un jugement de valeur porté sur chaque espèce particulière. La détermination des éléments caractérisant le standard ne peut résulter que d’une appréciation au cas par cas car il « repose sur des notions de moralité civique et commerciale courantes, qui ne peuvent pas être définies par les méthodes exactes et certaines de la logique juridique »468. Par conséquent et d’un point de vue théorique, le standard est distinct de la notion juridique objective et indéterminée469. En pratique néanmoins, notion objective indéterminée et standard se rapprochent470. D’une part, la notion objective indéterminée se rapproche du standard car le caractère indéterminé de 467 J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, Les méthodes du droit, Paris, 2004, n°185, p. 216, « Mais indéterminé ne veut pas dire indéterminable », « pour s’inscrire dans un système de droit, la notion dite indéterminée doit rester déterminable. ». 468 M. O. STATI, Le standard juridique, thèse Paris, Librairie de jurisprudence ancienne et moderne, Paris, 1927, p.37 ; toutefois, cette absence de logique en termes de rationalité n’est pas exclusive d’une certaine logique en termes de cohérence ; voir dans ce sens J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, Les méthodes du droit, Paris, 2004, n°252, « La règle de droit positif ne procède pas que de la seule raison logique. Elle dérive de choix philosophiques, moraux, techniques. Elle est le fruit de l’arbitrage constant entre des intérêts opposés. » 469 J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, Les méthodes du droit, Paris, 2004, n°185, p. 216, « Les « standards », concept plus étroit que celui de notion souple ». 470 Dans ce sens, voir J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, 4ème éd., Dalloz, Les méthodes du droit, Paris, 2004, n°185, p. 215-216, qui distingue à la fois les standards des notions floues, et qui semble également les lier, « le droit a recours à des notions flexibles, susceptibles d’une appréciation subjective et évolutive. On a parfois parlé à leur propos de « concepts soupapes », de « paragraphes caoutchouc », de « notions à contenu variable », flou, indéterminé. (…). Il s’agit notamment, de notions indéterminées et évolutives qui constituent « les organes souples du système juridique », qui échappent à une définition abstraite et précise, qui se réfèrent à des comportements humains et qui impliquent une comparaison avec la réalité normale. C’est ce que les anglo-saxons désignent par le terme de « standard ». On en trouve, semble-t-il, dans tous les systèmes de droit. Les « standards », concept plus étroit que celui de notion souple, correspondent à « des critères fondés sur ce qui paraît normal et acceptable dans la société au moment où les faits doivent être appréciés. » ». 118 ses éléments constitutifs acquiert une dimension subjective. En effet, ils tendront &agra...