2. La diversité du droit international a. Le droit international public Sur la scène internationale, les États sont des acteurs majeurs. Depuis longtemps, ils entretiennent de nombreuses relations, notamment sur le plan diplomatique. Ces relations interétatiques débouchent sur une intense production de règles internationales. Ces règles forment le droit international public, défini comme l’ensemble des règles qui organisent les relations des États entre eux. Le droit international public intervient par exemple lorsque deux États ont un différend à propos de leur frontière et décident de négocier pour faire cesser la querelle : ils concluent alors un traité pour fixer la nouvelle délimitation de leurs territoires respectifs. b. Le droit international privé Les États ne sont plus les seules personnes à intervenir sur la scène internationale : des sociétés, des personnes, des organisations non gouvernementales (ONG) développent aussi une intense activité économique, sociale ou humanitaire. Ces acteurs ont besoin de règles de droit pour fonctionner : ils les trouvent dans le droit international privé. Le droit international privé se définit comme le corps de règles dont le but est d’organiser les relations entre personnes privées quand ces relations comportent un élément d’extranéité (un élément étranger). 3. Le régime juridique des traités Les traités sont des accords conclus entre États en vue de produire des effets de droit. Ils peuvent être bilatéraux (ex. : en février 2003 la France et la Russie ont signé un traité d’extradition) ou multilatéraux (ex. : traité de l’Organisation mondiale du commerce). Un traité est applicable en France s’il remplit trois conditions : il doit avoir été négocié, signé et ratifié par les autorités compétentes ; il ne doit pas être contraire aux dispositions de la Constitution française ; enfin, il doit être appliqué par les autres parties signataires. B. La règle d’origine communautaire 1. Les traités communautaires Les traités qui ont bâti l'Union européenne forment le droit communautaire originaire. Les principaux de ces traités sont : Traité de Rome (1957), signé par l'Allemagne fédérale, la Belgique, la France, l'Italie, les Pays-Bas et le Luxembourg, qui a créé la Communauté économique européenne (CEE) et la Communauté européenne de l'énergie atomique (Euratom) ; Traité de Maastricht (1992), qui institue l'Union européenne et prévoit l'adoption d'une monnaie unique dans le cadre d'une Union économique et monétaire (UEM). Cette monnaie unique, l'euro, est devenue une réalité pour les citoyens de douze pays de l'Union européenne depuis le 1er janvier 2002 ; Traité d'Amsterdam (1997), qui a repris et synthétisé les traités précédents sous le nom de traité sur l'Union européenne (TUE) et adopté un pacte de stabilité et de croissance et une charte sociale européenne ; Traité de Nice (2000), qui adapte provisoirement les institutions européennes pour permettre l'élargissement de l'Union européenne aux pays d'Europe centrale et orientale (PECO) à Malte et à Chypre ; Le traité instituant une Constitution européenne (2004), qui organise, en particulier, un nouveau processus de décision mieux adapté à une Europe élargie à 25, 27 ou 28... Mais ce traité a été refusé par la France puis les PaysBas en 2005. C’est donc pour l’instant le Traité de Nice qui reste valable. 2. Les directives et les règlements : le droit communautaire dérivé Le droit communautaire dérivé est formé des actes préparés et décidés par les institutions communautaires en application des traités de l’Union. a. Les autorités créatrices Trois institutions communautaires contribuent à l’élaboration du droit dérivé : Parlement européen, 732 députés élus pour 5 ans au suffrage universel direct ; Conseil de l’Union européenne, qui réunit les 25 ministres concernés par le sujet ; Commission européenne, 25 membres (dont un président) nommés pour 5 ans. Les gouvernements s’accordent sur le choix du président, qui choisit lui-même les autres commissaires. Le Parlement doit ensuite approuver ces choix. b. Les actes communautaires Le règlement communautaire est un acte préparé par la Commission et décidé par le Conseil de l’Union et le Parlement. Il doit être appliqué obligatoirement et de la même manière par tous les États membres. La directive communautaire est un acte également préparé par la Commission et décidé par le Conseil de l’Union. Elle impose aux États un résultat à atteindre dans un certain délai, mais leur laisse le choix des moyens. c. Les principes Principe d’applicabilité directe : principe selon lequel certains actes communautaires doivent être appliqués par les États, en lieu et place de leurs lois internes. Principe de subsidiarité : principe selon lequel l’Union n’intervient que dans les domaines qui ne peuvent être traités de façon plus efficace par les États membres. II. La sources écrites d’origines nationales A. La Constitution L’ordre juridique français découle de la Constitution. La constitution de la V° République date de 1958. Elle fixe les règles de l’exercice du pouvoir, elle détermine le fonctionnement des institutions. Mais la Constitution, en plus d’organiser les institutions, opère un renvoi au préambule de la Constitution de 1946 et aux droits de l’homme. La question de la valeur de ces préambules s’est posée. On les a longtemps considérées comme n’ayant qu’une valeur déclaratoire, mais en 1971 le Conseil Constitutionnel a affirmé le caractère juridique du préambule, et par voie de conséquence le préambule de la Constitution de 1946 et de la déclaration des droits de l’homme de 1958 qui font partie intégrante du bloc de constitutionnalité. Aujourd’hui la norme fondamentale contient la Constitution et les textes auxquels elle renvoie, qui ont une valeur constitutionnelle. Les règles auxquelles la renvoie la Constitution concernent le droit privé (droit de propriété, liberté individuelle). Par le biais du contrôle de constitutionnalité, les règles constitutionnelles influent directement sur les relations de droit privé. B. La loi La loi au sens formel est le texte voté par le Parlement. La Constitution dans son article 34 définit le champ d’action de la loi : il énumère les matières qui relèvent de la compétence parlementaire. Cette énumération signifie qu’en dehors des matières énoncées par la Constitution le Parlement ne peut intervenir, il a une compétence spéciale, il n’est pas le législateur de droit commun. Pour certaines matières, la loi ne peut que fixer les principes fondamentaux. Pour ces matières là c’est le pouvoir règlementaire qui va déterminer les modalités de mise en œuvre de ces principes fondamentaux. 1. Les lois organiques Il existe aussi des lois dites « organiques » qui ont pour objet de fixer les modalités d’organisation et de fonctionnement des pouvoirs publics et qui peuvent avoir une incidence sur les relations privées. L’adoption de ces lois est plus restrictive. 2. Les ordonnances de l’article 38 Elles sont une dérogation à la compétence exclusive du parlement. L’article 38 de la Constitution autorise le gouvernement à demander au parlement une délégation de pouvoir. Le parlement va autoriser le gouvernement à prendre par ordonnance des mesures pour les matières qui relèvent en principe de sa compétence exclusive. Ces actes administratifs règlementaires vont être ratifiés par le parlement et vont devenir des lois au sens formel. Ce recours aux ordonnances par l’exigence de rapidité. Le processus parlementaires peut être long, et parfois il est nécessaire d’empêcher ce débat en permettant au gouvernement de légiférer. 3. Codification des lois La codification normative ou substantielle par laquelle le législateur décide de réglementer certains rapports sociaux et d’énoncer l’ensemble des règles qui codifient les rapports sociaux. Cette codification est idéologique, et le Code Civil en est l’archétype. La codification administrative. L’objet est ici seulement de rassembler dans un même document diverses règles de droit ayant un objet commun. C’est une codification de commodité, d’accès au Droit. Les codifications contemporaines sont administratives. Ce sont les codes officiels, et les codes privés peuvent recouvrer plusieurs codes officiels. La loi est en plus d’être source de règle de Droit, source de solution. Elle est devenue l’outil de l’action politique, en France, dès qu’un problème se pose on fait une loi. Mais la loi ne peut résoudre tous les problèmes de la société. C. Le règlement administratif A ne pas confondre avec le règlement de l’UE. Le parlement a une compétence limitée, et l’article 37 de la constitution confère le pouvoir de législation de droit commun à l’exécutif. Au regard de la Constitution, la règle de Droit est posée par le pouvoir exécutif. En dehors des matières attribuées au Parlement dans l’article 34, tout est du ressort du règlement, de l’exécutif donc. Le législateur de droit commun est le gouvernement. Ce pouvoir règlementaire appartient en principe au premier ministre, mais les ministres eux-mêmes ont un pouvoir règlementaire, les préfets et les maires aussi. Les actes qui émanent de ces pouvoirs ont des dénominations diverses. Ce sont dans ce cas des règlements autonomes. Le pouvoir règlementaire peut aussi être exercé pour assurer l’exécution des lois, on parle alors de règlement d’application des lois. Et ce en vertu de l’article 41 de la Constitution. Ces règlements d’application sont très importants, le Parlement dans les matières qui lui sont réservées, ne rentre pas dans tous les détails, c’est au pouvoir exécutif d’énoncer ces détails. Or il arrive souvent qu’une loi soit votée et promulguée sans qu’il n’y ait de décret d’application, on ne peut pas alors appliquer la loi. D’où l’importance essentielle du gouvernement dans la production de règles de droit d’origine étatique et l’importance des services du gouvernement. En tant qu’actes administratifs, ces règlements sont soumis au contrôle des juridictions administratives, surtout au contrôle du Conseil d’Etat. Les autorités administratives produisent d’autres textes. En principes ces textes n’ont aucune valeur juridique, ils sont dépourvus de caractère réglementaire, ce ne sont que des opinions émises par l’administration. Les ordonnances de l’article 38 avant d’être ratifiées par le Parlement sont des actes administratifs, règlementaires. III. La jurisprudence A. Le débat doctrinal Elle est d’abord l’ensemble des décisions rendue par une juridiction sur une question particulière. Elle peut aussi être la règle énoncée par les juges sous une forme générale à l’occasion d’un cas particulier. Dans ce sens-là il est fréquent de désigner cette règle sous le nom d’une des parties (« Jurisprudence Untel »). Il s’agit d’identifier la décision de justice ou pour la première fois une règle nouvelle a été posée par les juges. La question fondamentale est de savoir si la jurisprudence une source de Droit, le juge crée-t-il du Droit ? C’est une question française qui ne se pose que parce que dans notre conception du Droit la source du Droit est la loi, le peuple. Selon la présentation classique le juge applique le Droit qu’il n’édicte pas. Mais la question se pose car malgré cette conception il y a des décisions de justice auxquelles les sujets de droit se réfèrent comme étant des règles de Droit. Les objections à l’affirmation de la jurisprudence comme règle de droit On avance le principe constitutionnel de séparation des pouvoir, expression d’une méfiance à l’égard des tribunaux. Méfiance fondée sur l’histoire et sur le rôle des parlements sous l’ancien régime, qui étaient des juridictions. Ces parlements ont usé de leurs pouvoirs pour édicter des arrêts de règlement dans lesquels les parlements énonçaient des règles de Droit. Ils ont ainsi empiété sur l’exercice du pouvoir législatif par le pouvoir royal. Voulant éviter cela, les révolutionnaires ont affirmé le principe de séparation des pouvoirs qui interdit aux juridictions de faire œuvre de législateur. L’article 5 du Code Civil dispose « il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et règlementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Les arrêts de règlements sont prohibés, le juge ne peut édicter une règle qui s’appliquerait en plus du cas qui lui est soumis, et qui constituerait dans l’avenir une règle applicable aux futurs cas analogues ou identiques. La Cour de cassation censure les décisions dans lesquelles le juge formule de cette manière-là une décision. C’est le principe de l’autorité relative de la chose jugée. La décision de justice, une fois rendue, s’impose quant au différend qui a été tranché, aux parties qui étaient en procès. L’autorité attachée à la décision de justice interdit de renouveler le même procès entre les mêmes parties. A ne pas confondre avec le principe de la force de la chose jugée qui signifie qu’une chose jugée, une fois les voies de recours épuisées internes, ne peut plus être remise en cause. A ne pas confondre non plus avec la notion de décision irrévocable, décision rendue après épuisement des voies de recours. La décision juridictionnelle ne s’impose qu’aux parties du procès, les tiers ne sont pas affectés par la décision. Ce principe a pour conséquence qu’un juge saisi pour un litige analogue pourrait rendre une décision différente. L’arrêt rendu par la Cour de cassation n’est juridiquement rendu obligatoire qu’au regard du litige qui lui a été déféré, il ne lie pas les juges du fond qui peuvent décider autrement. Le droit français, contrairement au droit américain par exemple, ne connait pas la règle du précédent, selon laquelle une décision rendue par une juridiction supérieure lie cette juridiction et les juridictions inférieures pour l’avenir. B. La formation de la jurisprudence Il faut se demander quel est le rôle d’un tribunal lorsqu’il est saisi. Dans tous les litiges deux questions se posent : Une question de faits : il s’agit de savoir ce qu’il s’est passé et de déterminer au regard des preuves la vérité judiciaire ; Une question de droit : quand il a déterminé les faits, le juge doit appliquer à ces faits une règle de Droit, il ne peut juger qu’en raisonnant à partir d’une règle de Droit. Cette obligation de statuer en droit est précisée par l’article 12, alinéa premier du Code de Procédure civile qui dispose que « le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ». Le plus souvent c’est dans une loi (R ou L) que se trouve la règle de Droit. Mais parfois la loi est muette. D’aucuns parlent de vide juridique quand il n’y a pas de texte adéquat aux faits. On pourrait penser qu’il est impossible de trancher le litige, mais ce n’est pas possible car le juge a l’obligation de statuer, ce qui résulte de l’article 4 du Code civil qui dispose que le juge se doit de juger sous menace d’être accusé de déni de justice. Le juge est alors obligé de créer une règle de droit pour trancher le litige qui lui est soumis. Cette création du Droit pour un cas particulier ne veut pas dire que le juge va énoncer des arrêts de règlement, l’article 5 du Code Civil interdit aux juges « de prononcer par voie de disposition générale et règlementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Dans le cadre de l’article 4 du Code civil le juge doit créer une règle de droit seulement pour le litige particulier, pas pour le futur, à la différence des arrêts de règlement édictés par les juges sous l’Ancien régime (voir ci-dessus). Comment passe-t-on d’une règle de droit valable pour le litige singulier à une règle destinée à s’appliquer à tous les litiges semblables ? Dans une décision, seuls les motifs de droit font jurisprudence, pas ceux de faits. Les motifs de droit vont énoncer un modèle de résolution du litige et ont vocation à s’appliquer à d’autres litiges identiques. Pour qu’il y ait jurisprudence, il faut une juridiction dont la fonction sera d’indiquer quelle est la « bonne » règle de Droit, une Cour de cassation ou un Conseil d’Etat. La Cour de cassation opère un contrôle de la légalité des décisions de justice. Initialement le rôle de cette Cour était plus restreint. La Cour de cassation est l’héritière du tribunal de cassation de 1791, devenu Cour de cassation en 1804 sous le Ier Empire. Cette première Cour de cassation devait veiller au respect de la loi par les juges, elle devait empêcher que le pouvoir judiciaire n’empiète sur le pouvoir législatif, empêcher que le juge ne crée du Droit. En cas de vide juridique le juge devait demander leur avis aux parlementaires. Mais la Cour de cassation est sortie de ce rôle et a acquis une autonomie et a elle-même créé des règles de droit (âge d’or de la jurisprudence). Aujourd’hui le rôle de la Cour de cassation est double : Elle unifie la création du Droit : même en présence d’un texte, il y a plusieurs interprétations possibles de ce texte. La Cour de cassation donne le sens d’un texte. Elle assure cette unité dans le temps : en réitérant ses interprétations. Pour tous les sujets de Droit la question est de savoir si la jurisprudence est constante, ce qui crée un sentiment de sécurité. Seules les juridictions suprêmes sont à l’origine de la jurisprudence. Cette opinion n’est toutefois pas unanime dans la doctrine. Comment déterminer les arrêts qui ont une portée normatives et ceux qui n’en ont pas ? La réponse n’est pas facile. Certains arrêts de la Cour de cassation sont sans portée normative : quand la Cour rejette un pourvoi pour le motif que les juges du fond apprécient souverainement les faits. Tous les arrêts de la Cour de cassation ne font pas l’objet de la même publicité, il existe une hiérarchisation des arrêts de la Cour de cassation. On oppose d’abord les arrêts publiés et les arrêts non publiés. La grande majorité des arrêts de la Cour ne sont pas publiés. La Cour établi une hiérarchie parmi ses publications : Les bulletins : civils et criminels. Parmi les arrêts publiés dans ces bulletins, certains sont mentionnés dans le rapport annuel. BICC : publication bimensuelle de la Cour de cassation des arrêts à signaler tout de suite au peuple du Droit. Les arrêts publiés les plus importants portent la mention P.B.R. Les mentions P.B.R.I. permettent de hiérarchiser les arrêts de la Cour de cassation. La publication d’un arrêt est décidée, après le délibéré, par les magistrats de la chambre. B = publication au bulletin d’information de la Cour (BICC). P = publication au bulletin des arrêts de la Cour, bulletins des arrêts des chambres civiles et de la chambre criminelle, bulletin trimestriel du droit du travail. I = diffusé sur le site internet de la Cour R = analysé au rapport annuel de la Cour de cassation. D = diffusion sur Jurinet, la base des arrêts de la Cour de cassation, accessible sur le site intranet de la Cour de cassation (non publique). Les arrêts non publiés sont diffusés via Légifrance ou le fond de la Cour de cassation. La jurisprudence ne réside que dans les arrêts publiés, parce qu’avant Légifrance les autres étaient difficilement accessibles. Mais aujourd’hui tous les arrêts de la Cour de cassation sont accessibles, on ne peut dénier l’existence de ces arrêts non publiés. Mais même en présence d’un arrêt publié il n’y a pas forcément jurisprudence, il faut que les professionnels du Droit identifie la création de la règle de Droit. La Cour de cassation énonce à présent des commentaires de ses propres décisions, elle le fait officiellement par le biais du site de la Cour, elle précise le sens que l’on doit attribuer à ses décisions. Des conseillers commentent la décision et le font pour indiquer qu’il ne faut pas se méprendre quant au sens de la décision Il existe aussi des sommaires de jurisprudence dans lesquels sont commentés les arrêts de la Cour de cassation. Les arrêts dits « publiés » font l’objet d’une publication officielle par la Cour de cassation parce qu’on considère qu’ils énoncent une solution qu’il est nécessaire d’énoncer, ils ne créent pas nécessairement une nouvelle règle de Droit ; les arrêts diffusés ne font pas l’objet d’une publication officielle. Le Conseil d’Etat et le Conseil constitutionnel font la même chose. Il y a en plus de la décision, une interprétation officielle de la décision. En toute hypothèse, pour qu’il y ait jurisprudence il faut que les gens de Droit soient convaincus de l’existence et de la justesse de cette règle de Droit. C. L’autorité de la jurisprudence La jurisprudence n’est jamais obligatoire. Elle n’a pas la même valeur juridique qu’un texte de loi. Ce qui signifie que le juge n’est pas lié par la jurisprudence, la Cour de cassation n’est pas tenue par sa jurisprudence. On appelle « revirement de jurisprudence » le fait que la Cour de cassation change d’avis sur une question. Les juges du fond ne sont pas juridiquement tenus de suivre la jurisprudence de la Cour de cassation. La jurisprudence est un modèle que les juges du fond choisissent ou non de suivre. Mais si les juges du fond résistent ils encourent le risque de voir leur décision censurée. Cette censure n’est pas systématique, la résistance des juges du fond peut amener la Cour de cassation à modifier sa position. Le fait que la Cour de cassation puisse censurer les décisions contraires à la jurisprudence incite les juges du fond à suivre ses avis. Il y a un besoin de sécurité juridique, le juriste et le citoyen cherchent une jurisprudence, ce qui pousse aussi les juges du fond à adopter la position de la Cour de cassation. Le fondement théorique de la jurisprudence est le pouvoir créateur de tout interprète. Même en présence d’un texte, le juge est tenu d’interpréter les textes. Mais cette interprétation contribue à conférer au juge un pouvoir de création, cela conduit à affirmer que quand le juge applique une loi, il en extrait une règle, fruit de son pouvoir d’interprétation. Parce qu’il interprète, le juge crée du Droit. Admettant cette théorie, le juge seul crée du droit. C’est la théorie réaliste qui va à l’encontre du mythe législatif selon lequel la loi seule crée du Droit. IV. La coutume La coutume n’est pas l’habitude des campagnards, mais une source vivante du Droit. On cultive tellement le culte du Droit écrit que l’on a du mal à imaginer que la coutume puisse produire du Droit. Sous l’ancien régime, la France du Nord était un pays de coutume, contrairement au Sud de la France dans lequel il y avait un Droit écrit. On a tendance à penser que la coutume suppose l’oralité tandis que le Droit suppose l’écriture. La coutume peut être écrite, ainsi en France on rédige les coutumes au XVème siècle : le mode d’expression n’influence pas le Droit. Ne pas confondre habitude et coutume. La coutume suppose l’imitation d’un comportement dans le temps, comportement que l’on suppose obligatoire. La règle de Droit va naitre de cette imitation. Comment alors distinguer la coutume de l’usage ? Il y a dans les deux cas imitation d’un comportement, mais on exécute la coutume parce qu’on est convaincu qu’elle est obligatoire. Il est des coutumes qui sont des usages. Il faut deux éléments pour qu’il y ait coutume : Un élément matériel : L’usage constant et général, la pratique qui fixe la conduite à tenir dans certaines circonstances. Cet élément suppose une répétition et une constance non quantifiée à priori. La pratique doit être répandue dans un milieu social. Il n’est pas exigé que cette pratique soit nationale, l’usage doit être général. Un élément psychologique : La croyance chez les sujets de droit au caractère obligatoire de l’usage auquel ils se conforment spontanément. C’est l’élément mystérieux puisque la règle de Droit va naitre ici de l’assentiment des sujets de droit. La coutume échappe au modèle hiérarchique et autoritaire, avec la coutume ce n’est pas d’en haut, mais du rapport entre les sujets de droit que nait la règle. C’est le modèle le plus conservateur de règle de droit puisque la force de l’habitude a tendance à empêcher le changement. La place de la coutume Dans le cadre de l’hexagone on confère plusieurs fonctions à la coutume. Le texte légal peut renvoyer à la coutume pour le règlement d’une question. La coutume est secondum legem. Sa place dans le système juridique lui est conférée par la loi. La coutume praeter legem : ici la coutume existe indépendamment de la loi. Certains considèrent qu’elle remet en cause le monopole parlementaire de la loi (la solidarité se présume en droit commercial). La coutume contre la loi : tout dépend de la nature de la règle de Droit. Si la loi est d’origine impérative, cela signifie qu’elle n’est pas susceptible de faire l’objet de dérogation de la part des individus. Quand une personne invoque une coutume pour déroger à la loi pénale. Quand la loi est supplétive de volonté, elle s’applique quand les sujets de droit n’ont pas effectué d’autre choix. La coutume apparait comme apportant des solutions ponctuelles sans avoir l’aspect d’un système. Elle est parcellaire. Mais le Droit français consacre aussi des coutumes qui sont un système de lois. Le Droit français reconnait une valeur juridique à un ensemble de règle de Droit qui se substitue aux dispositions du Code civil. Ces règles de Droit structurent une organisation sociale distincte de celle prévue par le Code civil, articulée autour des clans. Une place essentielle peut être laissée à la coutume dans un système juridique dans lequel on fait une place prépondérante à la loi. On admet le pluralisme normatif dans un même système juridique.
