philosophie du droit

Pas cours le 17fevrier ! ? Partiel : une heure 30 : dissertation ou contrôle de connaissance de 5 questions Philosophie du droit Titre I : Le droit positif : nature et fonctions L?expression droit positif signifie factuel, elle vient de ponere legen qui veut dire édicter une loi càd le droit en vigueur à une époque, un moment donné. Le droit positif s?oppose au droit naturel (expression inventé par Aristote dans l?Antiquité), c?est le droit idéal, rationnel, tel qu?il devrait être. Ce sont des propositions sur ce qui pourrait être amélioré. Le droit positif peut être conforme au droit naturel. Chapitre I : La spécificité de la norme juridique Le droit est fait de règles ou de normes. Au sein de toutes ces normes se trouvent les normes juridiques. Kelsen : auteur autrichien mort en 1973 a écrit un ouvrage important du droit positif Théorie pure du droit pcq il a tenté de faire une science du droit purement descriptive. Cette formule connue est fausse « le droit est l?ensemble des règles qui régissent la vie des Hommes en société. » Ce qui est faut c?est « l?ensemble des » pcq le droit n?est qu?une partie des normes qui régissent la vie des Hommes en société. Il y a deux grandes catégories de norme. § 1. La norme en général et la norme juridique Texte 1 Kelsen dit que la norme en général c?est cette distinction entre l?être et le devoir être. L?être c?est ce qui est factuellement, ce que l?on constate. Le devoir être c?est qqch que l?on pense, c?est une représentation mentale. La norme existe d?une façon différente de l?être dans le sens où elle n?est jamais observable, c?est toujours un objet de pensée. La norme c?est ce qui devrait être mais qui parfois n?est pas (normalement ce devrait être comme ça etc.) La norme peut être de politesse, coutumière, juridique etc. Seul un être libre c?est à dire un être pensant, doté de son libre-arbitre, peut comprendre et obéir à une norme ; même créer une norme. Le sens faible du mot liberté : absence d?empêchement. Être libre ce n?est pas seulement ne pas être empêcher. Au sens fort, c?est la capacité intérieure d?évaluer plusieurs possibilités et de prendre une décision qui ne va pas de soit par avance. Il n?y a de choix vraiment libre que chez un être doté de raisons. L?art 122 du code pénal fait la différence entre ceux qui ont faculté de discernement et ceux qui l?ont beaucoup moins. Il dit que si le discernement est aboli, il ne peut pas faire l?objet d?une sanction pénale. Il est important que le coupable comprenne sa sanction et pourquoi il est sanctionné sinon cela ne l?aidera pas, vu que ça n?aura aucun sens. Seul un être responsable peut comprendre une norme et être puni. Conséquences : les Hommes créent les normes auxquelles ils obéissent. Les normes n?existent pas de toute éternité, elles sont le produit de l?invention humaine. Les normes d?origine religieuse sont des exceptions c?est-à-dire qu?il existe des normes qui se présentent comme normes d?origine divine. Ce n?est qu?une affaire de foi. Mais, toutes les normes ne sont pas d?origine divine. Texte 2 : Kant fait la différence entre l?Homme et l?animal. Exemple de l?abeille : elles ont chacune leur propre rôle instinctivement. Dans les sociétés animales, le comportement se fait de façon immédiate, automatique, connu sans être compris, sans apprentissage, sans décisions, instinctivement. Le fait qu?il n?y ai pas de variation de comportement permet de différencier la société animale de la société humaine. Les lois de la nature ne sont pas des normes, ce sont des éléments de cause à effets. L?homme est cet animal très particulier qui a très peu d?instinct. Il naît sans savoir par avance ce qu?il doit faire de sa propre existence. Kant écrit que l?homme doit se créer lui-même son propre plan de conduite pcq la nature ne les a pas créées pour lui. L?homme crée ses propres normes à l?échelle personnelle et à l?échelle collective. Le droit est une création humaine. Seul un être libre peut obéir à une norme. On reconnaît une norme au fait qu?il est matériellement possible de ne pas lui obéir. Texte 3 : Kelsen dit qu?on reconnaît la norme au fait qu?il soit possible de la transgresser. Ex : ne pas mentir, s?arrêter au feu rouge. Distinction faite entre norme et loi physique. Texte 4 : il n?existe pas que des normes juridiques. Kelsen amène ici le concept des normes morales. Ex : ne pas tuer même si cette action pouvait arriver à l?époque, sans sanction morale lorsque c?était dans le but de sauver son honneur. Mais toute morale est relative. Elle est construite par un certain nombre d?usage, par habitude qu?on accepte cette morale car on a été dressé. C?est le dressage social. Puis il y a la mise en place d?une morale personnelle, située dans la conscience qui est définie par des normes objectives et rationnelles. Dans l?esprit des lois, Montesquieu fait une critique de la traite des noirs parce qu?elle est acceptée. Il est aristocrate et donc ne remet pas en cause les idées communes. Il s?est enrichi par le commerce triangulaire. Il est dans un milieu où cela aurait dû devenir « normal » pourtant il pense autrement, ça le choque. Il a un esprit critique, il n?est pas conformiste, il a son propre jugement. L?abolition de l?esclavage en France ne fut qu?en 1848. § 2. Norme juridique et État Texte 5 : Kelsen aborde ici la norme juridique et la norme morale. Elles diffèrent selon leur contenu, selon ce qu?elles interdisent ou autorisent. Mais elles peuvent contenir des dispositions semblables dans différentes sociétés comme « ne pas tuer ». Kelsen dit que le point qui détermine le plus chaque norme ce sont leur sanction. Le courage est valorisé au niveau moral, inverse n?est généralement pas sanctionner (exception en cas de guerre où fuir et se cacher sont sanctionner ; dans ce cas-là, le courage n?est plus seulement une norme morale, il devient aussi une norme juridique). Kelsen pense que le droit commence toujours lorsqu?apparaît la capacité détenue par un pouvoir d?exercer une contrainte. La sanction peut alors être un travail d?intérêt général, l?emprisonnement, une peine de mort. La contrainte est liée à la sanction pénale. // Dans la norme morale, il n?y a pas de sanctions pénales mais il peut y avoir des sanctions telles que l?approbation ou la désapprobation des proches : ce n?est pas une sanction physique, c?est un jugement posé par l?entourage. Ex avec DSK, il a été socialement exclu. La sanction est accentuée par une mauvaise conscience, le remord. Au niveau de leur caractéristique, les hommes n?ont pas évolué que ce soit physiologiquement ou intellectuellement. Ils s?habillent, parlent, respectent les normes religieuses car ce sont les premières traces de sépulture. L?humain se normalise ex avec la pilosité : il se rase, se coupe les cheveux pout rester dans la norme. Il obéit à des normes morales. La notion de culture est arrivée par l?homo sapiens. Les sociétés sont régies par des normes qui ne sont en aucun cas les règles du plus fort. L?Homme doit suivre certaines obligations comme ne pas nuire à autrui, respecter autrui etc. Dans les sociétés traditionnelles, il y a une importance capitale à l?approbation et la désapprobation des proches. Ce qui agit c?est la crainte d?être exclu, une crainte purement psychologique. Raisons pour lesquelles on peut obéir aux normes : à cause de leur ancienneté, on pense qu?elles viennent de Dieu, puis il y a cette peur d?être exclu. La norme juridique a des fondements plus anciens parce que ses textes étaient écrits. Ces normes deviennent fixes. L?invention de l?écriture met en place le droit positif en -3500. Les premières règlent concernent la propriété des biens, des terres. Un régime coutumier se met rapidement en place pendant le régime paléolithique avec une hiérarchie roi et son administration. Le pouvoir politique apparaît et c?est ainsi que naît le droit, par le pouvoir politique. Le mot Etat apparaît au XVIe s. Texte 6 : Kelsen aborde ici la nature du pouvoir politique. Il montre que le pouvoir de contrainte a deux caractéristiques essentielles monopolistiques. La contrainte est exercée à une situation considérée nuisible par l?ensemble de la collectivité juridique. Il s?inspire de la théorie de Weber qui disait que l?Etat détient « le monopole de la violence physique légitime. » Texte 7 : Weber dit que l?Etat exerce « le monopole de la violence légitime. ». Il dit que l?Etat est une institution qui revendique avec succès ce monopole sur un territoire (lequel est une des caractéristiques même de l?Etat). Cette idée de monopole comporte deux dimensions. L?Etat, lorsqu?il s?est accompli, crée une force publique exercée par des organes spécifiques de l?Etat (la police, l?armée, les douanes etc.). Tout instrument étatique n?est pas en mesure d?utiliser la force. Ex des juges. En général, la force publique porte des armes, un uniforme lequel montre leur fonction officielle. L?Etat leur interdit de faire usage de violence à titre privé. L'Etat est l'instance qui définit le seuil de tolérance de la violence privée. Par ailleurs, il existe des violences illicites dites clandestines qui peut être publique et généralement éphémère, ou bien la violence cachée qui peut être durable et méconnue de l?Etat (la mafia). Si l?Etat n?arrive pas à supprimer la violence publique et visible, il est susceptible de disparaître. Hobbes dit que le Léviathan est l?Etat mais qu?il est mortel malgré sa puissance. L?Etat a un pouvoir disproportionné au niveau de ses armes et de son pouvoir par rapport à la violence qu?exerce la population. L?Etat est surarmé. Sa force c?est son pouvoir de dissuasion. Mais il existe des cas où l?Etat échoue même s?il met tous ses moyens en place. Ex en cas de guerre où deux forces publiques se font face. De plus, le pouvoir et ses instruments sont toujours remis en cause par une violence qui la met en danger ou la détruit : c?est l?histoire politique de l?Etat. Par rapport au droit international, certains restent perplexe car comme chaque pays a le droit à l?armée, l?ONU n?a pas le monopole. Ce qui manque c?est le monopole du droit à la violence. La limite du droit c?est la guerre. Texte 7 : la contrainte physique est un moyen nécessaire du droit positif mais elle n?est et ne sera jamais le fondement de l?obéissance au pouvoir politique. Tout Etat a besoin d?une force publique aussi petite soit-elle mais ce n?est pas son fondement. La raison d?obéir au droit n?est pas la peur de sa force. Le peuple est toujours plus puissant que l?Etat. Il faut une acceptation mutuelle accompagnée de compromis. Pourquoi reconnaît-on la légitimité d?un droit, d?un Etat ? § 3. Conflictualité sociale et norme juridique ***Causes éco où en gros, qd on passe d?une sté de prédation à une sté de production, cela va permettre des chngmts essentiels dans les rapports sociaux. On va produire plus de richesse -> inégalité. Même de nos jours, cette augmentation se fait par l?apparition d?une classe dominante face à une classe dominée. Cette inégalité est une cause de conflictualité sociale hiérarchisée. Toute classe qui est dans une situation de détresse économique est dangereuse pour l?Etat, pour la propriété, pour les riches. C?est d?autant plus valable pour les deux grandes crises économiques (la révolution néolithique, la révolution industrielle). On produit plus ce que l?on a besoin -> accumulation de la richesse. Le stockage relève juste de la prudence, s?y ajoute la production. L?accumulation est un processus qui devient qlqch qui a de différentes répercutions. L?accumulation c?est le surplus, avoir besoin de nettement moins que ce que l?on a. Cette accumulation es une source de conflit (pcq inégalité, jalousie, moins d?harmonie). Texte 8 : P. Clastres (ethnologue) : il écrit que la sté primitive n?est pas une sté de misère, de manque, dans laquelle qlqch l?empêche de vivre commodément. Il dit de regarder les sté primitives qui existent encore aujrd et comprenons qu?elles sont civilisées et qu?il ne leur manque qu?un pouvoir politique. Elles n?ont aucun manque, même pas de pouvoir politique grâce aux coutumes. Ce sont des sté peu conflictuelles. Ce sont des sté dans lesquelles on ne manque de rien. Ce sont des sté d?abondance et sa preuve est le constat où en moyenne on travaille 4h/jour. Si 4h est nécessaire, il n?y a aucun manque, aucune misère, on pourrait se satisfaire nettement plus. Distinction entre le besoin et le désir. Aujourd?hui on ne boit plus pcq on a soif mais pcq on désir boire. On assimile nos désirs à nos besoins, on ne peut plus vivre sans nos désirs. C?est pourquoi on ne peut plus vivre dans le but de ne satisfaire que nos besoins. Au M-A, entre l?an 1000 et le XVe : période de paix, de prospérité éco, confort, urbanisation. Ces sujets ont été évoqués par des auteurs comme Thomas More (chancelier de Gb). Il écrit dans son grand ouvrage des descriptions de cette période en Angleterre. Le prix de la laine est devenu très important, bcp plus que les terres pour l?agriculture. Ce phénomène souligné par More, Marx permet de changer ce système d?accumulation. Le mélange entre ceux qui ont d?énormes capitaux avec ceux qui travaillent pour eux, permet de créer une société stable, dure. Les ouvriers gagneront de plus en plus de place dans la sté. Pour des raisons éco, la sté doit maintenir l?ordre alors que tout va dans le désordre. Le pouvoir de l?Etat est un pouvoir qui préserve les dominants. Le droit et l?Etat ont pris des chemins, ont eu des buts opposés. Avec l?avènement de la démocratie, il devient un service pour l?oligarchie mais qui se changera progressivement en une législation égalisatrice. ***le passage d?une sté restreinte à une sté plus grande est une cause de conflictualité sociale. Les mentalités ont changé. Il y a une montée de l?individualisme. L?individu protège ses droits. Une nouvelle classe apparaît : les bourgeois. Ils apprennent à écrire, à lire, à devenir indépendant. Il y a une augmentation des échanges commerciaux. Les communes disent qu?ils ne sont soumis à aucuns seigneurs. C?est au sein des villes construites que sont née les humanistes de la renaissance (scientifiques modernes, penseurs modernes, historiens modernes etc.). L?humanisme est un courant de pensée inventé par Érasme. *** géopolitique est aussi une cause de la conflictualité sociale. Rousseau dit (texte 10) que dès qu?une sté se sédentarise, elle va s?étendre et ainsi devenir une menace. Tout pouvoir politique est potentiellement impérialiste. Alors, si on est attaqué par un pouvoir politique, alors on doit l?imiter pour défendre notre liberté. Rousseau dit que dès qu?un pouvoir politique apparaît qlqpart, il est certains qu?il règnera sur l?ensemble de la planète. Parce que la sté devient politique, alors la guerre apparaît, par dépit. Texte 11 : Machiavel écrit Le Prince (1513), c?est un républicain, à Florence, au moment où elle cesse d?être une république. Il dit actuellement, l?Italie est divisée en petit duchés, petites républiques, indépendantes, concurrentes entre elle. L?auteur dit « il faut que l?Italie imite les grandes puissances ». Son rêve c?est l?unification de l?Italie. La guerre est naturelle aux Etats. ***les guerres civiles de religion sont une autre cause de conflictualité sociale et c?est l?une des plus importantes. L?Europe a été en guerre entre confessions religieuses de la renaissance jusqu?au XIX suite à l?unité de la foi. Martin Luther, au XVIe, trouve, en tant que moine, que l?Eglise fonctionne mal dû à sa richesse, son argent. Il dit que le chrétien doit interpréter lui-même la bible sans l?intermédiaire d?un clergé. Des pays entiers se rallient à son raisonnement. A cause de ça, on se met à se faire la guerre à l?intérieur d?un pays. Au fur et à mesure que nos sociétés se sont perfectionnées, l?arme est arrivée efficacement. L?homme a l?art de créer des objets dans le but de préserver sa survie suite aux nombreux conflits. On entre dans une société violente. Bilan : puisque c?est dans ce contexte que ce droit est apparu, c?est une caractéristique d?ambivalence du droit -> coté bénin et malin. Pcq le droit c?est d?abord qlqch qui pacifie au profit de ceux qui dominent. Le droit est alors const...