marchés publics (cours de droit public).

« envisagé.

Or, le prestataire peut élaborer des spécifications « hors normes », que seuls quelques industriels (voire un seul) sont capables de respecter, ce qui exclut de faitde nombreux soumissionnaires potentiels, sous couvert d’exigences techniques.

Ce type de fraude suppose évidemment la complicité du prestataire. Il reste enfin l’hypothèse des avenants « en prolongation d’action déjà engagée », dans laquelle, le marché ayant été passé sciemment pour un montant inférieur aumontant réel, « il apparaît » au cours de l’exécution du contrat qu’il faut prévoir une prestation additionnelle à la prestation initiale.

Cette prestation complémentaire faitdonc l’objet d’un avenant au contrat initial, conclu avec l’attributaire du marché initial sans appel à la concurrence. 5 DEUX « MAÎTRES MOTS » : TRANSPARENCE ET CONCURRENCE Dès la parution du « Livre blanc » de la Commission européenne, le 14 juin 1985, on savait que l’achèvement du marché intérieur passait par une plus grande transparencedans la passation des marchés publics, ainsi que par leur réelle ouverture à la concurrence communautaire.

C’était l’une des actions prioritaires à réaliser dans le cadre de« l’Objectif 92 ». Transparence et concurrence apparaissent donc comme les deux maîtres mots de la matière, dans un domaine très sensible puisque les pouvoirs publics et les entreprisesde service public de l’Union européenne dépensent chaque année environ 720 milliards d’euros en biens et en services, ce qui représente 2 000 euros par citoyen de l’Union. Les règles communautaires sur l’ouverture des marchés publics trouvent leur fondement dans le traité de Rome (modifié notamment par le traité de Maastricht), enparticulier dans les dispositions qui garantissent la libre concurrence entre les opérateurs économiques européens, la circulation des marchandises, des services et descapitaux, qui établissent les principes fondamentaux d’égalité de traitement, de transparence et de reconnaissance mutuelle, et qui interdisent toute discrimination fondéesur la nationalité. 6 LES DIRECTIVES RELATIVES À LA PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS 6.1 Les directives « marchés publics » La passation des marchés par les pouvoirs publics et par les entreprises de service public a fait l’objet d’une série de directives destinées à réduire le risque de fraude et decorruption dans les administrations et, ce faisant, à garantir des procédures loyales, non discriminatoires et transparentes de passation des marchés publics, ainsi que lapossibilité pour les fournisseurs de faire valoir leurs droits devant les tribunaux nationaux. Les directives communautaires prises en la matière distinguent deux secteurs de marchés publics.

Le premier rassemble les marchés intervenant dans les « secteursexclus » (c’est-à-dire soustraits au régime général compte tenu de leur importance dans la vie d’un pays : eau, énergie, transports, télécommunications) ou plutôt, depuisqu’ils sont eux aussi clairement réglementés, dans les « industries de réseaux ».

Ce domaine a fait l’objet de la directive 93/38/CEE du 14 juin 1993 portant coordinationdes procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications. Le second secteur concerne les marchés intervenant dans les autres secteurs, dits « secteurs classiques ».

On y recense trois directives consolidées (les premièresremontent à 1971) en vigueur à ce jour : — la directive 92/50/CEE du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services ; — la directive 93/36/CEE du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures ; — la directive 93/37/CEE du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux. 6.2 Les directives recours Les directives « recours » permettent aux opérateurs économiques d’introduire un recours devant une instance nationale de nature juridictionnelle pour la violation desdispositions des directives de la part des pouvoirs adjudicateurs.

Prises respectivement dans les domaines des « secteurs classiques » et des « secteurs exclus », lesdirectives 89/665 et 92/13 tendent également à éviter que les règles communautaires applicables aux marchés publics se résolvent uniquement, après la passation dumarché, par l’octroi de dommages-intérêts.

À cette fin, elles prévoient qu’un recours puisse être formé par toute personne ayant intérêt à conclure un marché (et risquantd’être lésée par une violation alléguée) et qu’il puisse être examiné avant l’attribution de ce dernier. 7 L’ACCORD INTERNATIONAL SUR LES MARCHÉS PUBLICS ET SON INTÉGRATION DANS LE DISPOSITIF DES DIRECTIVESCOMMUNAUTAIRES Le 22 décembre 1994, dans le cadre des accords de négociation multilatérale du « cycle de l’Uruguay », le Conseil des Communautés européennes a approuvé l’accordrelatif aux marchés publics (l’Accord sur les marchés publics, AMP, qui figure à l’annexe 4 de l’accord instituant l’Organisation mondiale du commerce). Le but de cet accord est d’établir un cadre international en matière de droits et d’obligations en ce qui concerne les marchés publics, en vue de réaliser une libéralisation etune expansion du commerce mondial dans des conditions de concurrence loyales.

En vigueur depuis le 1 er janvier 1996, l’accord de Marrakech sur les marchés publics ouvre ainsi à la concurrence internationale des marchés représentant environ 350 milliards de dollars par an.

La libération accrue des marchés de l’Union doit servir de modèledans tous les autres pays de manière à maximiser les avantages que les entreprises communautaires retireront de marchés publics ouverts à la concurrence.

Le Japon aainsi accepté que l’accord couvre les marchés passés par ses 47 préfectures qui sont à l’origine de la majeure partie des achats publics, en particulier dans le domaine dubâtiment et du génie civil. Dès le 27 avril 1995, la Commission présentait au Conseil deux propositions de modification des directives antérieures pour y intégrer les éléments nouveaux contenus dansl’AMP, ceci afin de garantir aux opérateurs communautaires qu’ils soient aussi bien traités que ceux des pays tiers signataires de l’accord, puisque ce dernier contient desrègles parfois plus favorables que celles énoncées par le droit communautaire.

En outre, le onzième considérant de l’accord instituant l’OMC stipule que par sa nature,l’accord « y compris ses annexes, n’est pas susceptible d’être invoqué directement devant les juridictions communautaires et nationales ».

Son intégration dans lesdirectives communautaires résout donc ce problème d’invocabilité. Par ailleurs, cette intégration rend la pratique quotidienne de passation des marchés plus fonctionnelle : en se conformant aux dispositions des textes communautaires (telsque transposés en droit interne), les pouvoirs adjudicateurs n’ont pas à se référer aux dispositions de l’AMP, qu’ils respectent nécessairement. 7.1 Le « Livre vert » sur les marchés publics Le 27 novembre 1996, la Commission a adopté un « Livre vert » sur les marchés publics dans l’Union européenne : piste de réflexion pour l’avenir.

Ce « Livre vert » doitservir de cadre à un large débat avec toutes les parties intéressées.

La Commission y établit que parmi les 110 000 entités et pouvoirs adjudicateurs soumis aux directivessur les marchés publics, environ 85 p.

100, surtout au niveau des autorités locales, ne se conforment pas aux exigences de ces directives en matière de publicité et detransparence.

En outre, le manque de transposition des directives par les États membres favorise la non-observation des règles. La Cour de justice des Communautés européennes a d’ailleurs prononcé plusieurs condamnations en manquement concernant la transposition par les États membres de la. »