Le rôle du critère matériel dans la détermination du caractère administratif du contrat

« II) L'identification du contrat administratif en fonction de sa soustraction au droit commun Toutefois, le service public n'est pas le critère exclusif du contrat administratif.

Les contrats que l'administration a entendu soustraire au droit commun peuventrevêtir la qualité de contrat administratif.

Il s'agira tout d'abord d'étudier les conventions au sein desquelles des clauses exorbitantes de droit commun ont été insérées(A), puis nous verrons que certains contrats (indépendamment de leur stipulation) sont soumis à un régime exorbitant (B) A) La détermination du contrat administratif de part la présence de clause exorbitante de droit commun L'identification du contrat administratif en fonction de la présence de clauses exorbitantes a été reconnue par l'arrêt Société des granits porphyroïdes des Vosges de1912.Un contrat avait été passé entre la ville de Lille et une société privée pour la livraison de pavés de granits ; conclu « selon les règles et conditions des contratsintervenus entre particuliers ».

Suite à un litige, le Conseil d'Etat se déclara incompétent car « le marché qui a pour objet unique des fournitures à livrer selon lesrègles et conditions des contrats intervenus entre particulier ne saurait être considéré comme un contrat administratif ».Comme l'ont souligné les conclusions du commissaire au gouvernement, cet arrêt signifie à contrario que la solution eût été inverse si le contrat avait été « de ceuxque seule une personne public peut passer ».La clause exorbitante constitue donc ici le critère décisif du contrat administratif.

Néanmoins, il est assez délicat de savoir avec précision à quel moment une clausepeut s'avérer exorbitante (ou, autrement dit, dérogatoire du droit commun).

La clause exorbitante du droit commun est habituellement définie comme une clause qu'ilserait impossible d'intégrer dans un contrat de droit privé où, du fait de sa nature, elle serait illicite.

En effet, un contrat comportant une clause exorbitante ne peut-être qu'administratif puisqu'il fait naître un tel déséquilibre au profit de l'administration, qu'il ne pourrait être supporté dans un contrat de droit privé.La notion de clause exorbitante a été progressivement précisée par le juge, il s'agit de clauses « ayant pour objet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leurcharge des obligations étrangers à leur nature à ceux qui sont susceptibles d'être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales(arrêt Stein du 20 octobre 1950).Selon Gilles Dumont, le contour de la clause exorbitante de droit commun peut évoluer, en fonction de ce qui est ou non admis en droit privé.

C'est ainsi qu'uneclause de résiliation unilatérale, qui était traditionnellement considérée comme exorbitante de droit commun (arrêt du tribunal des conflits de 1967, dit « Société duVélodrome du parc des princes »), n'est plus considéré comme telle, à condition toutefois qu'elle soit conditionnée à un manquement du cocontractant (tribunal desconflits, 5 juillet 1999, arrêt « UGAP contre société SNC Activ SCA »). B) L'identification d'un contrat administratif par le juge pour les conventions soumises à un régime exorbitant de droit commun Indépendamment de toute clause exorbitante, un contrat peut être considéré comme administratif parce qu'il est soumis à un régime exorbitant de droit commun.L'expression de régime exorbitant a été employé pour la première fois par le Conseil d'Etat en 1973 à l'occasion d'un refus de contracter et alors que, par conséquent,il n'était pas question de s'appuyer sur les clauses du contrat.Tel était le cas de contrats conclus « obligatoirement » entre Electricité de France (EDF) et les producteurs autonomes d'électricité pour l'achat du courant produit parleurs installations (Société d'exploitation électrique de la rivière du Sant », CE 1973).Un décret de 1955 obligeait EDF à acheter l'énergie électrique produite par des producteurs autonomes qui n'ont pas été touché par la nationalisation de 1945 ou quiont été autorisés ultérieurement à mettre en œuvre de nouvelles installations.En se fondant sur un arrêté de 1968, EDF refusa de contracter avec une exploitation sur la base du décret de 1955 (en faisant toutefois des offres peu avantageuses).Le conseil d'Etat a estimé que « les contrats passés par Electricité de France en application du décret de 1955 sont soumis à un régime exorbitant de droit commun etprésente le caractère de contrats administratif dont le contentieux relève du juge administratif » (la transformation d'EDF en société anonyme en 2004 a retiré toutequalification administrative à ses contrats).En d'autres termes, ce sont les traits particuliers du cadre législatif et règlementaire dans lequel s'insèrent ces contrats qui sont retenus pour les qualifier.Selon Patrice Chrétien, il ne semble guère y avoir eu d'occasion d'appliquer cette jurisprudence et qu'elle est aujourd'hui en sommeil. Bibliographie : Droit administratif, Georges Dupuis, Marie-José Guédon et Patrice Chrétien, Sirey université 11ème édition (pages 434, 435, 438, 439 à 446).Droit administratif, Martine Lombard et Gilles Dumont, Hypercours Dalloz 8ème édition (267 à 274).Droit administratif, Charles Debbasch et Frédéric Colin, Economica 9ème édition (380 à 387).Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, M.

Long, P.

Weil, G.

Braidant, P.

Delvolvé, B.

Genevois, Dalloz 17ème édition.Lexique des termes juridiques, Dalloz 16ème édition. »