Le refus du juge à contrôler certains actes administratifs est-il justifié ?

« II/ Un refus plus cohérent : des justifications adaptées à la réalité juridique La contrainte exercée par la CEDH afin que soient pris en compte les droits et libertés fondamentales dans les justifications du refus du juge à contrôler certains actesadministratifs unilatéraux, a conduit d'une part à la restriction des possibilités du juge à exercer son refus (A) etd'autre part, a permis une plus grande cohérence entre les conceptions théorique et pratique des justifications du refus (B). A/ La prise en compte de nouvelles justifications : la restriction du juge à exercer son refus L'une des conséquences directe des condamnations par la CEDH de la France a été le rétrécissement du champ des mesures d'ordre intérieur.En effet, l'absence de contrôle de certains actes administratifs unilatéraux qualifiés de mesure d'ordre intérieur ont conduit le juge administratif a restreindre le champde cette catégorie d'acte.Les arrêts Harouin et Marie (CE, 17 février 1995) marquent la prise en compte des nouvelles nécessités qui se sont imposées à l'exercice du contrôle du juge desactes administratifs unilatéraux.Dans la première espèce, la décision contestée suivait la jurisprudence antérieure qui consistait à considérer que la sanction infligée à un détenu était insusceptible derecours car elle constituait une mesure d'ordre intérieur.La décision contestée dans la deuxième espèce suivait également la jurisprudence antérieure en considérant que la punition de cellule entrait dans le champ desmesures d'ordre intérieur et était donc insusceptible de recours.Les justifications apportées par le juge aux irrecevabilités des actes contestés étaient donc de considérer que tout acte relatif à l'organisation interne de l'autoritéadministrative, n'emportaient par principe pas d'effets juridiques assez importants pour qu'ils soient susceptibles de recours pour excès de pouvoir.Or le Conseil d'État a considéré qu'en raison de « ses effets directs sur la liberté d'aller et venir du militaire en dehors du service », « de ses conséquences surl'avancement ou le renouvellement des contrats d'engagement », la punition infligée au militaire était susceptible d'un recours pour excès de pouvoir.

De même que leconseil d'État a considéré dans l'arrêt Marie que « eu égard à la nature et à la gravité de cette mesure, la punition de cellule constitue une décision faisant griefsusceptible d'être déférée au juge de l'excès de pouvoir ».Les justifications du refus du juge jusqu'alors acceptées par la jurisprudence sont désormais réfutées au profit de l'instauration de nouveaux critères relatifs à larecevabilité des actes administratifs unilatéraux susceptibles de recours pour excès de pouvoir.Ces nouveaux critères, que sont la prise en compte de la nature de l'acte mais surtout de ses effets pour l'administré et la considération des atteintes que celui cipourrait porter aux droits et libertés individuelles, sont désormais les seuls pouvant fonder les justifications de l'irrecevabilité d'un acte au recours pour excès depouvoir. Le conseil d'État a donc abandonné la jurisprudence antérieure pour combler les lacunes que celle ci laissaient.

Désormais, le juge doit considérer la recevabilité del'acte à la lumière de ses effets sur l'administré et non plus au regard de principe fixant une distinction claire et pratique à poser en théorie mais qui le sont beaucoupmoins en pratique. B/ Un refus plus cohérent Les justifications apportées par le juge à l'irrecevabilité au recours pour excès de pouvoir de certaines catégories de circulaires laissaient elles aussi place à denombreuses lacunes et ce notamment à cause d'un critère de distinction plutôt simple à appréhender en théorie mais qui s'est avéré en réalité plus difficile à mettre enœuvre.En effet, la jurisprudence de l'arrêt Notre-Dame du Kreisker avait posé une distinction, fondement de la recevabilité de la circulaire au recours pour excès de pouvoir,entre les circulaires interprétatives et les circulaires réglementaires.Ainsi il était considéré que les circulaires interprétatives qui commentent un texte ou en rappellent une solution ou encore recommandant un certain comportementétaient insusceptibles de recours au motif qu'elles n'ajoutent rien au droit.Tandis que les circulaires réglementaires, créant une règle de droit opposable au tiers, étaient soumises au contrôle du juge de l'excès de pouvoir.Cette distinction a donc permis au juge de justifier son refus de contrôler certaines circulaires.

Ainsi, était donc justifié le refus du juge à contrôler une circulaireinterprétative émanant du ministre de l'éducation nationale donnant l'instruction aux chefs d'établissement, par l'interprétation qu'il faisait du principe de laicité, « deproposer aux conseils d'administration de leurs établissements une modification des règlements intérieurs » de sorte à ce qu'ils soient « conformes à cetteinterprétation »(CE 10 juillet 1995, association « un Sysiphe »).Apparaît dans cet arrêt un certain décalage entre la justification de la mise à l'écart des circulaires administratives en ce qu'elles sont censées ne rien n'ajouter au droitet donc ne faisant pas grief alors qu'en l'espèce la circulaire, de par son auteur notamment, semblait revêtir un caractère décisoire ou du moins faisant grief puisqu'elleposait une certaine obligation.Le conseil d'État, avec l'arrêt Duvignères (CE, sect., 18 décembre 2002) a opéré un revirement de jurisprudence en abandonnant la distinction jusqu'alors à la base ducritère de recevabilité de la circulaire au recours pour excès de pouvoir, pour en instaurer une nouvelle.En effet, la justification du juge à refuser de contrôler une circulaire doit désormais se fonder sur la considération de son effet.

Autrement dit, seule une circulaireimpérative, c'est à dire créatrice d'une obligation, peut être susceptible de recours.Cette nouvelle distinction justifie donc le refus du contrôle par le juge de certaines circulaires en considérant que celles ci ne revêtant pas de caractère impératif, ellene comprenne donc aucune disposition qui soit opposable au tiers et ainsi, la circulaire est considérée comme ne faisant pas grief.. »