La Jurisprudence Peut-Elle Être Considérée Comme Une Source Du Droit ?

« A) obligation de juger La dégradation de la loi et l'augmentation du nombre des affaires permettent la remise en cause du système.

Lestribunaux répandent l'interprétation et les chercheurs s'en inspirent.

Prôner le silence de la jurisprudence seraitexcessif, le juge interprète le fait et le droit.

Selon Portalis, la force est à la loi, mais il envisage néanmoins que l'onne peut pas tout prévoir, il y a donc une multitude de circonstances dans lesquelles le juge se retrouve sans loi.

Ilfaut donc que le juge remplace la loi et statue par l'usage de sa droiture et de son bon sens.

L'obligation de statueroblige le juge à trancher sous peine de déni de justice, indépendamment de ce que dit ou non la loi selon l'article 4du code civil: « le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi,pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice.

».

Le juge a l'obligation de trancher les litiges qui lui sontsoumis, ce qui va être l'occasion pour lui de dégager parfois des règles de droit qui restent néanmoins subordonnéesà la loi.

Dans le cadre de cette obligation de juger, le juge va disposer d'un pouvoir créateur qui se justifie par lanécessité de pallier les lacunes de la loi, l'insuffisance et l'obscurité de la loi.

Le XIXe siècle marque un tournantpresque solennel en jurisprudence civile.

Derrière les mots de la loi, il s'agit de découvrir le sens de la loi, le non-dit.Le vieillissement des codes, l'éclatement des textes, la médiocrité du législateur moderne, l'instabilité politique ontconduit le juge à revendiquer un autre pouvoir qui lui permettrait de répondre aux critiques récurrentes nourries parl'article 5 tout en respectant le mandat donné par l'article 4 du Code civil.

Cette fois, il est question de combler leslacunes de la loi par un devoir dit.

B- la transformation de la décision en règle de droit Les uns ayant conquis une certaine liberté de création et les autres ayant été nantis d'une certaine quantité detextes, on pourrait dire que le différend entre la jurisprudence et la loi en matière de source du droit n'est plusd'actualité.

En effet, la jurisprudence a gagné sa place dans les sources du droit et cependant il en reste de lourdestraces.

L'erreur serait d'attendre le salut du pouvoir normatif de la jurisprudence.Quand le texte repose sur une réalité que le législateur a appréciée, on peut penser qu'aucune modification n'estenvisageable.

Il ne faut pas oublier que les juges ont un pouvoir étonnant de transformer la réalité.

Ils ont une aired'action en agissant non plus sur le texte, intouchable, mais sur la réalité sur laquelle il repose.

L'ouverture destextes du code jouera à plein à partir des années 1980 tant pour les contrats civils que pour les contratscommerciaux et offrira à la jurisprudence un espace de créativité étonnant qui ne s'en privera pas.

L'article 1384 duCode civil est construit sur une base purement jurisprudentielle dont le texte n'est qu'un prétexte, d'ailleursfinalement occulté au profit d'expressions plus significatives, et qui ne se fonde que sur une nécessité sociale parexemple l'arrêt Blieck rendu le 29 mars 1991 par l'assemblée plénière de la Cour de cassation fixe le cadre général dela responsabilité du fait d'autrui crée à partir de l'alinéa 1er de l'article 1384 du Code civil.

Cet arrêt pose les règlespour la responsabilité du fait d'autrui.

Cette jurisprudence a connu des applications pour les associations sportiveset les associations de chasse.La jurisprudence aide à la mise en œuvre de la règle.

Lorsque le juge va dégager une règle de droit, la jurisprudenceva, à travers un litige particulier, donner une portée générale à sa décision.

Juridiquement, un tribunal n'est pasobligé de reprendre la décision de la Cour de Cassation.

Le juge use de sa liberté d'appréciation.

La Cour deCassation va rendre des arrêts de principe qui dégagent des règles susceptibles d'être appliquées à d'autres litiges.L'arrêt de principe commence par une formule rédigée en termes généraux qui reprend la solution du litige.

L'intérêtd'avoir ces arrêts de principe, c'est l'harmonisation des décisions rendues par toutes les juridictions françaises.

LaCour de Cassation espère que chaque juridiction statuera dans le même sens.

Toutefois la règle jurisprudentielle quel'on souhaite générale, reste subordonnée à la loi et même une fois créée par la Cour de Cassation, elle peut êtrecontredite par une règle législative.

Si le législateur adopte une règle contraire à la règle jurisprudentielle, c'estcette loi qui va s'appliquer.

La jurisprudence est une pratique judiciaire régulièrement utilisée.

On peut considérer que c'est une sourcesecondaire du droit.. »