« La jurisprudence, est-elle une source de droit ? »

« La jurisprudence(La jurisprudence est elle une source du droit ?) La notion de jurisprudence peut avoir deux sens : -Si on s'attache au contenant, on dira que la jurisprudence est constituée par l'ensemble des décisions de justicerendues dans tel domaine, ou dans telle branche du droit. -Si on s'attache au contenu, on dira que la jurisprudence est la manière habituelle de juger, c'est-à-dire d'appliquerla règle de droit, dans tel ou tel domaine ou, plus généralement en tous domaines.

C'est ce dernier sens que l'onretiendra. En bref, la jurisprudence est la règle de droit telle qu'elle est appliquée par les tribunaux lorsqu'ils sont saisis d'unlitige. La jurisprudence dont il sera question ici est celle des juridictions françaises, spécialement des juridictions de l'ordrejudiciaires.

Et non pas celles des juridictions internationales ou communautaires. Les auteurs s'opposent depuis toujours sur la reconnaissance du statut de source de droit ou de simple autorité à lajurisprudence.

Pour les uns, elle est créatrice de droit (Marty et Raynaud, Mazeaud et Chabas, Starck), elle est unesource de droit d'une importance considérable.

Pour les autres, elle n'est qu'une autorité de fait, c'est-à-dire que sielle peut avoir un effet sur l'élaboration ou l'interprétation des règles de droit, elle n'y participe pas (Carbonnier,Cornu, Aubert et Gény). Ainsi selon Jean Carbonnier « la jurisprudence n'est pas une véritable source du droit civil comparable à la loi oumême à la coutume.

Mais elle est une autorité considérable en droit civil ».

Elle n'est qu'une donnée, un modèlepsychologique qui oriente le juriste ou le juge dans sa décision sans jamais s'imposer en droit. La jurisprudence est-elle une source de droit ? Cette divergence doctrinale s'explique parce que des obstacles s'opposent à la reconnaissance de la jurisprudencecomme source de droit (I) alors que d'autres raisons permettent de les surmonter et de lui reconnaître ce rôlecréateur (II). I) Les obstacles à la reconnaissance de la jurisprudence comme source de droit La loi interdit aux juges de se lier pour l'avenir par les décisions qu'ils rendent.

Plusieurs obstacles juridiquess'élèvent ainsi à la reconnaissance de la jurisprudence comme source de droit (A).

Ils sont complétés par desarguments qui tiennent à la nature même de la jurisprudence (B). A) Les obstacles juridiques Le législateur s'est donné les moyens d'asseoir son privilège dans la création de la règle de droit. L'article 5 du Code civil interdit « aux juges de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur lescauses qui leur sont soumises ».

Les évolutionnaires se méfiaient des tribunaux et par la séparation des pouvoirs ilétait interdit pour ces derniers d'empiéter sur les pouvoirs du législateur : le pouvoir judiciaire ne pouvait pas édicterles dispositions qui auraient force de loi. L'article 5 interdit alors la pratique de l'Ancien régime des arrêts de règlement.

Les tribunaux ne peuvent plus rendredes arrêts non pas applicables à un cas déterminé mais constituant une règle applicable par la suite à tous les casanalogues.

Ils ne peuvent plus agir comme législateur.

Cet article interdit donc en principe de créer des normesprétoriennes dans le cadre de l'activité juridictionnelle. De cette interdiction des arrêts de règlement, on approche le principe de la relativité de la chose jugée posé àl'article 1351 du Code civil.

Les jugements n'ont qu'une autorité relative, limitée à l'affaire sur laquelle ils statuent.Le jugement n'a d'effet qu'entre les parties au procès, l'autorité de la chose jugée concerne la situation concrètesur laquelle la décision juridictionnelle s'est prononcée et non la règle abstraite qui y est impliquée.

Cette relativitéconcourt à l'interdiction posée par l'article 5.

En effet, si une règle de droit dégagée par un tribunal saisi d'un litigedevait être obligatoirement suivie par lui dans des cas similaires, ce serait indirectement rétablir l'arrêt de règlement. B)Les obstacles inhérents à la jurisprudence Le principal obstacle qui s'élève contre la reconnaissance de la jurisprudence comme source de droit réside dans sonincertitude.

La jurisprudence est constituée par l'ensemble des décisions de justice.

Or toute solution, mêmeémanant de la plus haute juridiction, peut subir un revirement.

Les juges ne sont pas tenus, comme en common law,par leur précédents qui n'ont pas de caractère obligatoire.

Cette incertitude est renforcée par le caractèrerétroactif de la jurisprudence sur des questions nouvelles puisqu'elle s'applique à des faits qui se sont réalisés avant. »