Histoire du Droit

Histoire du droit Introduction : L'histoire du droit pour expliquer le droit actuel Source du droit est un héritage antique, comment cet héritage antique a été concurrencé par la coutume ? Quel est l'apport de l'Église ? Comment tout ça a fusionné en une codification napoléonienne au 17e siècle. L'empereur byzantin du 6es Justinien : Longue évolution du droit aux influences diverses. Le modèle français se distingue d'autres systèmes juridiques qui ont des approches totalement différentes, le modèle français n'est pas un model universel, système français créé par notre histoire, notre coutume... selon les cultures on pense le droit différemment = concept protéiforme. I. La diversité des systèmes juridiques Dans l'ensemble des systèmes juridiques il y a 4 grandes familles de droit : Droit fondé sur la civilité : droit fondé sur les rites sociaux et les règles de comportements, présent en Chine ou au Japon, on règle le conflit par des notions de morale et non pas par le droit. Droit fondé sur l'oralité : présent en Afrique noire en Océanie, les indiens d'Amérique. Le conflit est réglé par la conciliation et non pas le procès. On parle pour arriver à un terrain d'entente. Tradition. Droit fondé sur la religion : droit indous qui organise les règles selon les castes (réf cours M. Erbs) encrage fortement religieux, de même pour droit musulman avec la Sunna, le Coran, sur ce socle religieux ont été ajouté des règles, selon les régions le droit est interprété différemment. Droit talmudique appuyé sur la bible enrichie par les commentaires des rabbins. Appliqué par les communautés juives de la diaspora. En dehors de l'Israël c'est un droit volontaire. Le droit est une modalité de la vie sociale ou de la vie religieuse : la règle juridique n'est pas techniquement distinguée des règles morales. La famille des droits occidentaux favorise une approche plus technique du droit. Le droit est perçu comme un outil spécifique pour réguler les rapports sociaux. Arsenal de règle qui se conçoit pour elles même. On distingue deux types de droit occidentaux : le droit fondé sur la loi et droit fondé sur la jurisprudence. A. Un droit fondé sur la loi Celui qui est le plus rependu en Europe. S'inscrit dans un schéma historique qui suit la construction de la vie politique et la codification. On parle du droit romaniste/romano-germanique car le socle est la loi romaine et le système juridique germanique. 1. La France Le système juridique français s'est formé sur une longue durée qui va du pluralisme vers l'unité. Le pluralisme au M-A est reflété par la multitude de coutumes, de statuts, de détenteurs de l'autorité. A partir de la révolution le droit devient uniforme, centré sur la primauté de la loi et de l'état centralisé. La France a une double culture : légaliste et centralisatrice. Cette double culture triomphe à la révolution mais a été préparée à partir du 17e. La culture juridique française repose sur la conception moniste (mono-unique) ou étatique du droit. Le seul producteur de droit est l'état. L'état produit des droits qui sont identiques pour tous et des lois qui sont connues de tous = principe de publication. La principale source du droit est la loi. Approche qui prédomine depuis la révolution car l'évolution a aboli toutes les formes de pluralisme juridique, la révolution française se résume en la suppression du pluralisme, du féodalisme et des privilèges, de toute situation qui créée des inégalités. L'état monopolise les deux principales activités associées à la pratique juridique à savoir des lois éditables pour tous et rendre la justice en fonction de ces lois « le monopole de l'état «. Objectif des révolutionnaires : lutter contre les différences, car elles étaient ressenties comme des inégalités potentielles. L'état est présenté comme le seul ordre juridique légitime et souverain. Carré de malberg : il n'y a pas de droit sans état, il n'y a pas de droit en dehors de la loi de l'état. Hans Kelsen : l'état et le droit sont une seule et même chose, synonymes car pour définir l'état on a forcément recourt à des notions juridiques comme la population, la puissance publique, le territoire Napoléon : les codifications napoléoniennes, le code civil en 1804, code pénal en 1810, le code d'instruction criminel 1808. Illustration des codifications napoléoniennes qui sont issue de l'ancien droit et des éléments issues du droit révolutionnaire. Napoléon réalise un compromis entre deux grandes époques juridiques, 1789 : oeuvre transactionnelle compromis entre l'ancien et le nouveau. Il fait triompher le légalisme dans le droit français qui accorde la primauté de la loi. 2. l'Allemagne Longue tradition d'unité politique avec le Saint Empire Germanique qui a duré 900 ans mais qui a été entrecoupé de périodes de morcellement politique au 16e : apparition d'états autonomes. La division entre l'est et l'ouest en 1949. En 1871 : régime fédéraliste, dans ce contexte l'Allemagne a réalisé sa codification du droit. BGB : en 1896, c'est le code civil Allemand, code du commerce, code pénal. Le droit allemand est très influencé par le droit romain qui est le droit commun au 16e s. Au 19e apparait l'école des Pandectistes (pandectes : compilation du droit de l'empereur Justinien) école de juristes dont le fondateur est un juriste du nom de Savigny qui était professeur de droit à Berlin au début du 19e , il enseigne le droit comme un droit pratique qui peut être appliqué par les juristes. L'objectif était d'adapté le droit romain aux conditions de vie du 19e. Ce n'est pas l'état qui est créateur de droit mais le peuple à travers la coutume. A partir du 19e ce sont les juristes qui créent le droit en représentant le peuple. Le droit romain, est l'héritage historique sur lequel doit se baser le code actuel. La France et l'Allemagne ont une très grande influence sur les mouvements du droit dans le reste du monde. Les pays scandinaves, l'Italie, en Europe de l'est/centrale influencés par le droit français. B. Droits fondés sur la jurisprudence Ils correspondent aux pays du Common Law. La création du droit est la création du juge et non pas de la loi. Ce droit trouve son origine dans l'Angleterre du 11e dominée par la féodalité dont la particularité est qu'il y a différents détenteurs du pouvoir comme le Roi et les seigneurs. Le Roi anglais a conservé une forte autorité politique contrairement au Roi français. Le Roi impose le recourt a ses propres juges pour trancher les litiges. Réalisation a terme d'une uniformisation du droit du système du Common Law par la jurisprudence. Le Common Law : le Roi délivre à ceux qui le demandent une autorisation de plaider devant ses juges, on parle de « writ «, l'écrit, action que donne le roi a un plaideur, action valable devant un juge royale, ordre assez court, écrit, ordre royale qui dit au juge comment trancher le litige, le mode d'emploi que donne le roi au juge pour trancher le litige. Si un des plaideurs refuse l'ordre du roi l'autre a un recourt devant le roi lui-même pour désobéissance à l'ordre du roi. Système qui se développe à partir du 11e jusqu'au 13e puis se stabilise, à la fin du 13e il se fige, le stock des actions délivré par le roi n'évolue plus. Year books : recueil de décisions, permet au praticien de retrouver des cas similaires qui les aideront à prononcer leurs prochaines sentences. Les juridictions se détachent du roi à partir du 16e les juges deviennent indépendants. Juges royaux => juges indépendants qui établissent une jurisprudence uniforme pour toutes l'Angleterre d'où Common Law (droit commun). Mais en France droit commun désigne soit le droit commun coutumier soit le droit commun romano-canonique, donc on laisse le terme anglais. Common Law : c'est un droit très technique, organisé autour de la procédure, la décision finale est conditionnée par la régularité de la procédure. Seule l'existence préalable d'une action en justice permet de faire reconnaitre un droit. Remedies preceed rights l'action précède le droit On va devant un juge qui nous donne le droit, qui nous permet d'avoir une action. Inconvénient : droit qui se fige à la fin du 13e et parce qu'il s'est figé il a eu tendance à se scléroser au fur et à mesure du temps. Si l'on ne trouve pas un cas similaire = blocage. Pour y remédier on admet un recourt occasionnel au roi à partir du 15e, situation atypique. On ne va pas directement voir le roi mais le chancelier. Mais sur quelle base le chancelier pouvait-il se tenir ? C'est le roi qui créait les lois. Le recourt devant le chancelier donne lieu à un « equity « : le chancelier recherche la solution juridique adapte à chaque affaire. Avantage de l'équité c'est qu'elle se mettait dans les failles du Common Law. Donc l'equity est finalement est devenu un système complémentaire au Common Law, nouvelle institution. Le droit jurisprudentiel n'a pas de portée générale, donc lacune, le juge est partial, il émet des opinions, subjectives donc discutable problème d'autorité de ce droit. On émet la règle du précédent : les décisions prises par le juge supérieur s'impose à tous les juges. On a rendu une décision opposable aux autres juges. La technique a permis de palier à son caractère jurisprudentiel. La législation (statute law) a un rôle secondaire dans l'histoire du Common Law = Faible intérêt des anglais pour la codification. La tradition juridique anglaise est une tradition orale, très peu de texte. Il y a systématisation du droit mais toujours pas de codification, pas de constitution écrite. En 1787 les USA adoptent une constitution écrite. Le travail de la cours suprême prouve la jurisprudence. Conclusion : les systèmes juridiques occidentaux ont une conception étatiste et uniforme du droit au contraire des autres familles juridiques qui ont des conceptions pluralistes et sociales du droit. Deux branches de droit fondées sur la primauté de la loi qui sont majoritaires et les droit fondé sur le primauté du juge (Common Law). II. Diversité des définitions du droit Étymologie Droit (latin<directum) direction, cette racine qui s'impose dans notre vocabulaire à partir du 13e. Tend à remplacer le mot savant « ius «(droit). Idée de rectitude, ce qui est droit c'est ce qui n'est pas tordue (tortum lat) = tordue/tort porté préjudice. Dans l'idée du droit il y a le contraire de ce qui est tordue, image rectiligne/verticale. Réf à la conduite/comportement loyale, moral. Dans ce mot il y a une connotation morale. Quand ce mot ce repend il se repend sous la doctrine de l'église qui s'inspire d'un des pères de l'église (St Augustin) : considère que le droit s'assimile la morale chrétienne. Les lois humaines doivent inciter à la vertu, il y a une connotation morale très forte. La 1ère fois qu'apparait ce mot sous la forme « dreit « chez les Carolingiens désignant ce qui est droit et équitable, ce qui doit régir les relations entre les hommes. « IUS « appartenant à la langue savante donne naissance aux mots « juge «, « jugement «, « juste «, « juridiction «, « justice «... il renvoi à la parole ex : juger (iudicare = dire le droit), jurer (iurare) discours solennel/impérieux. Evolution du 16 jusqu'au 20e de la déf du droit : s'appuie sur une vision étatiste, à partir du 20e : remise en cause par les sciences sociales : conception pluraliste et sociale. Légalisme contre pluralisme Approche qui insiste sur la suprématie de la loi. François Gény attaque le fétichisme de la loi, affirme que le droit est aussi élaboré par la vie sociale, par la réflexion des juristes. Il est l'un des premiers à affirmer qu'il existe du droit en dehors de la loi, il s'appuie sur des études de sociologie et anthropologie : différence en le droit qui existe dans les faits et ce qu'il y a dans les textes. Ceci donne naissance à plusieurs écoles de pensées juridiques, ex : USA = réalisme juridique (la loi n'est pas centrale dans un système juridique), droit vivant (Autrichien, droit qui est créé en dehors d'une institution, qui n'est pas verbalisé juridiquement), droit spontané (Italien, droit international). Toutes ces approches se développent au 20e ce qui met en avant l'idée de pluralisme. Rôle décisif des forces sociales qui contribuent à créer du droit. Dans la conception légaliste le droit vient de l'état/d'en haut. Problème : approche inexacte, le droit vient de l'état, l'anthropologie montre qu'il y a des sociétés sans état qui ont cependant un droit. Vision réductrice car elle considère que le droit se compose essentiellement des textes juridiques. Or on sait (Bourdieu) que dans le droit il faut inclure les modes de production du droit (les discours, les pratiques, le vocabulaire, les manières de faire etc...). Pierre Legendre/ Michel Foucault => utilisent cette idée de sociologie pour montrer que les juristes ont fabriqué l'état en prononçant un discours sur l'état, c'est une fabrication de l'état. Les aspects formalistes du droit (vocabulaire, comportement, la mise en scène) jouent un rôle décisif, ils ont une efficacité technique et symbolique. Dans la pensée pluraliste le droit vient d'en bas/des gens. Problème : tout est droit (Gurvitch-russe = le droit est une expérience spontanée et intuitive du sentiment de justice, ce que nous ressentons comme injuste n'est pas du droit) alors que le droit pour un juriste est rationnel. Comment va-t-on déterminer ce qu'on peut présenter devant un juge ? Ce droit critiqué par Jean Carbonnier (grand juristes) il dénonce le fait que tout soit droit (panjurisme) c'est un excès, à la place il propose l'hypothèse du non-droit. Le droit n'a pas monopole de la sanction. On peut interdire par une chose autre que le droit. Flexible droit, Carbonnier Deux manières de définir le droit : Par sa sanction (déf : des juristes) Par sa fonction (déf : des sociologues)