cours S2 L1 droit de la famille

Le point commun de ces différents éléments est la mise en évidence d’un lien entre les individus, qu’il apparaissent à raison d’un fait ou d’un acte juridique. Cela crée des liens de droit entre les individus. La famille met en lumière des rapports de fait, de droit entre plusieurs personnes. L’une des particularités de la famille est qu’elle repose sur un double phénomène :  un phénomène persistant dans le temps  un phénomène persistant dans l’espace Persistance dans l’espace : L’une des originalités de la famille c’est que toutes les civilisations connaissent la famille même si c’est sous des formes et appellations différentes. La famille existe dans tous les systèmes juridiques. On peut même dire que la famille est un phénomène universel. La différence des approches entre ces phénomènes résultera d’une définition plus ou moins large de ce qu’est la famille. En droit français, par exemple, on admet depuis de 2013 qu’une famille puisse être constitué par un groupe homosexuel. Dans d’autres pays, ce n’est pas le cas. La famille va être différente en tant que notion d’un territoire à un autre mais de surcroît pour une même cellule familiale reconnue dans le pays A et dans le pays B, les droits et les obligations ne vont pas être les mêmes. Les droits d’un couple hétérosexuel constituant une famille et les droits de leurs enfants ne seront pas les mêmes en France qu’aux Etats Unis par exemple. Persistance dans le temps : Elle est persistante dans le temps puisque non seulement la famille existe partout et à priori à toujours exister même si elle a évolué. Cela explique aussi l’une des difficultés à définir ce qu’est la famille. En réalité, dans le temps, il existait différentes familles. ce n’est pas une notion figée, stable. Tous les pans du droit évoluent. La notion de famille évolue encore plus que les autres, elle évolue très régulièrement. On passe de différentes approches de ce qu’est la famille dans le temps. On peut d’ailleurs avoir plusieurs conceptions de cette famille. Dans une définition restrictive, la famille est uniquement le groupe domestique composé des enfants et des parents. C’est la définition qu’utilise l’INSEE pour faire des statistiques sur l’évolution de la famille. Dans une définition plus large, toutes les personnes qui ont un lien de sang ou un lien d’alliance font partie de la même famille. On peut aussi définir la famille soit de façon verticale soit de façon horizontale. Verticalement, la famille va se définir par les liens d’ascendance et de descendance. Horizontalement, on s'intéresse aux frères et sœurs, qui sont du même niveau. On peut aussi considérer que la famille est un couple (sans enfants). On a plein d'approches différentes qui sont autant de richesses que de difficultés à donner une définition de ce qu’est la famille. Il est aussi difficile d'appréhender cette notion de famille car elle évolue. La notion de famille va évoluer à mesure que la fonction de la famille va évoluer. Cela consiste à prendre en compte le rôle, la fonction de la famille dans la société. Ce rôle de la famille dans la société n’est pas le même en fonction du temps. À l’origine, la famille était vue comme un miroir de la société. On parlait de micro société. L’idée de ce miroir de la société est que les parents ont vocation à préparer leurs enfants à intégrer la société. Les enfants vont devenir des adultes, des citoyens à part entière, ils vont donc devoir intégrer la société en connaissant les codes de cette société. L’idée est aussi que les enfants en devenant adulte, citoyen vont contribuer à cette notion. Ils vont devoir apporter leur pierre à l’édifice, ils vont alimenter cette société. Will Durant (philosophe) explique que la famille est le noyau de la civilisation. La société est à l’image des familles. Puisqu’il y a des familles différentes dans leur composition, leur valeur, il y a forcément dans la société des courants de pensée différents, des attentes différentes, des désaccords entre les individus. Cela est la succession de ces diversités et de cette richesse qui constituent les familles. Pour les ascendants, il s’agit de transmettre des valeurs, des normes de conduite aux enfants pour qu’ils intègrent la société dans l’intérêt personnel des descendants mais aussi dans l’intérêt de la société. Il y a une formule de Portalis à l’occasion des travaux préparatoires sur le Code civil “les vertus privées peuvent seules garantir les vertus publiques et c’est par la petite patrie qui est la famille qu’on s’attache à la grande”. Portalis voit la famille comme une petite patrie, une petite société. La famille assure la socialisation de l’individu. Dans une certaine mesure, la famille est le relai de l’État au niveau individuel. La famille est la première à prendre en charge l’individu, elle assure l’éducation des enfants. La famille est bien souvent aussi la première à prendre en charge la solidarité envers les personnes âgées, elle se fait par une entraide familiale, intrafamiliale. Cette solidarité sur le plan de la société, du droit prend d'autres formes (allocations aux vieillesse, mécanisme de solidarité financière, d’entraide, c’est les droits à la retraite, ou des actifs cotisent pour des personnes qui sont à la retraite). La société reprend donc ce mécanisme de solidarité qui paraît évident dans la famille. Il s’agit aussi d’aider ceux qui ne peuvent pas être aidés par leur famille par une mutualisation. L’intérêt général et l'intérêt particulier se retrouvent lorsqu’il est question de famille. Dans cette vision traditionnelle, l’individu a assez peu de place, il est au service de la société. Cela préfigure l’idée que le droit de la famille a un aspect institutionnel. Une des questions récurrentes en droit de la famille est de savoir si on est en présence d’un mécanisme institutionnel ou d’un mécanisme contractuel. Le mariage est un contrat mais il y a l’idée de famille derrière. L’individu n’est pas trop pris en compte mais plutôt les valeurs qu’on va faire passer à travers les individus. Mais au fil du temps, la place de l’individu dans la famille s’est renforcée. Le droit ne s’est plus contenté d'appréhender le groupement qui permet de passer des valeurs mais le droit s’est peu à peu attaché à la reconnaissance de prérogatives individuelles au profit des membres de la famille. On est passé d’une approche globale dont le principal intérêt était d’élever des citoyens à une conception plus individuelle au bénéfice des membres de la famille. Il s’agit de reconnaître des droits aux femmes en leur permettant de s’émanciper de la figure tutélaire du chef de famille. Ici, on reconnaît à un individu des droits particuliers. C’est aussi la reconnaissance d’une place spécifique à l’enfant dans la famille. La notion de sauvegarde de l’intérêt de l’enfant est devenue un élément très important à l'aune duquel le juge fonde de nombreuses décisions (ex: convention de mère porteuse). Cette notion d'intérêt supérieur de l’enfant montre une approche individuelle importante. Le doyen Carbonnier disait que le droit de la famille était devenu pédocentrique (centré sur l’intérêt de l’enfant). De nombreux textes législatifs et de décisions de justice se fondent sur cette notion. II - Les sources du droit de la famille La source principale est le Code civil et le Livre 1er de ce code relatif aux personnes. Il contient un certain nombre de dispositions qui concernent par exemple le mariage, les violences conjugales, la filiation. Ces dispositions évoluent constamment. ATTENTION : quand fiche d'arrêt, regarde la date pour voir s'il n’y a pas eu de modification législative, si c’est bien le droit positif. Discussions vis-à-vis du projet de loi sur les lois bioéthiques, avec un éventuel élargissement de la PMA (ou AMP = assistance médicale à la procréation). L’AMP doit être ouverte aux couples de femmes et aux femmes seules. L'article 34 de la Constitution qui dit que tout ce qui ne relève pas du domaine du législatif est de nature réglementaire. Or l’article 34 fait référence à l’état des personnes, aux régimes matrimoniaux (règles qui trouvent à s’appliquer en présence d’un couple marié), … Il fait référence donc à un certain nombre d'éléments du droit de la famille. Mais il ne parle pas directement et officiellement du droit de la famille. La question s’est posée de savoir si le droit de la famille dès lors qu’on était pas dans les domaines expressément formulés par l’article 34, est ce que les autres pans du droit de la famille relèvent du domaine législatif ou du domaine réglementaire ? Par exemple la question du mariage, elle n’est pas visée par l’article 34, on pourrait donc se dire au regard de l’article 37 de la constitution que c’est du domaine réglementaire. C’est quelque peu gênant que les questions sociétales passent uniquement par le filtre du règlement et pas par le parlement. On a un début de réponse à cette question qui a été apporté à l’occasion du mariage pour tous qui a été adopté en 2013. À l’occasion de cette loi le conseil constitutionnel a indiqué que toutes les règles relatives au mariage relevaient bien du domaine législatif quand bien même elles n’étaient pas spécifiquement mentionnés dans l’article 34. Cette décision du conseil constitutionnel concerne le mariage mais on peut considérer que tout ce qui relève du droit de la famille relève du domaine législatif. Le Code civil n’est pas la seule source du droit de la famille. On a d’autres sources internes, on a par exemple le droit du travail. Il va interdire à un employeur d’interroger une femme sur son état de grossesse au moment de l’entretien d’embauche. On a le droit de la santé avec l’AMP. Actuellement, le projet de loi a été adopté par l’Assemblée nationale, il a été adopté en deuxième lecture le 31 juillet 2020. Actuellement, ce projet de loi est devant le Sénat dont la commission procède à des auditions. On a eu récemment une audition devant le sénat du ministre de la Santé Olivier Véron. Il y a aussi le droit de la sécurité sociale, le droit fiscal (selon le fait qu’on soit marié, en concubinage, … les règles fiscales ne sont pas les mêmes). On a un grand nombre de sources plus ou moins importantes en droit interne qui vont avoir un impact à la fois sur les règles au sein de la famille et la définition de ce qu’est la famille. On a aussi la Cour de cassation (et le conseil d’état dans une moindre mesure). Officiellement, la jurisprudence n’est pas une source de droit. Le juge influence aussi à son niveau le périmètre du droit de la famille, ce qu’est la famille. Parfois, le juge va avoir un rôle d’avangardiste par rapport au législateur, le juge va en avance prendre des décisions que quelques temps après le législateur va venir confirmer. Par exemple, en matière de GPA c’est d’abord une décision d’Assemblée plénière du 31 mai 1991 qui a interdit les conventions de mère porteuses. Ce n’est que dans un second temps que le législateur est intervenu pour confirmer cette solution à travers l’article 16-7 du Code civil. Parfois, le juge ne veut pas prendre de décision. Il considère qu’il n’a pas assez d’éléments, il ne veut pas intervenir sur un terrain trop politique, trop sensible. Cela a notamment été le cas au sujet du mariage des couples homosexuels où la Cour de cassation par une décision rendue par la 1ère chambre civil le 13 mars 2007 a refusé le mariage des couples homosexuels. L’idée est aussi de souligner qu’il n’appartient pas au juge d’ouvrir le mariage homosexuel, cela relève du législteur. On a aussi des sources externes qui vont venir influer et nourrir la notion de famille en droit interne. Il y a le droit de l’UE mais aussi et surtout le droit européen. Le droit européen c’est essentiellement la convention européenne des droits de l’homme ainsi que les décisions rendues par la cour européenne des droits de l’homme. Par exemple, c'est grâce à la cour européenne des droits de l’homme que la France a été contrainte de mettre fin à l’inégalité successorale entre les enfants légitimes et les enfants naturels. À une époque, le droit français distinguait enfant légitime et enfant naturel (enfant hors mariage). Les enfants dont les parents étaient mariés avaient plus de droits que les enfants dont les parents n’étaient pas mariés. Deux enfants ayant les mêmes parents mais un parent étant né hors mariage et un enfant né d’un mariage n’avait pas les mêmes droits de succession. Il y avait une inégalité successorale et la cour européenne des droits de l’homme est intervenue pour sanctionner la France, il s’agit de l’arrêt Mazurek de la cour européenne des droits de l’homme du 1er février 2000. C’est suite à cet arrêt que le législateur a adopté une loi le 3 décembre 2001 qui consacre cette vision. La France a été recondamné par la cour européenne des droits de l’homme le 14 mars 2019. Même si elle avait mis fin à la différence entre enfant légitime et enfant naturel en 2001, il refusait que cette loi soit rétroactive (pour tous les enfants nés avant cette date, on continuait à appliquer la distinction qui prévalait avant). Il y a aussi beaucoup de décisions de la cour européenne des droits de l’homme en matière de gestation pour le compte d’autrui, d’adoption. On a aussi une influence moindre du droit international par ces différentes conventions internationales. On peut penser par exemple à la convention de New York sur les droits de l’enfant. Il s’agit aussi d’une notion difficile à aborder car le droit de la famille évolue beaucoup. III - Principales évolutions du droit de la famille On a deux phénomènes qui se conjuguent au fil du temps :  un phénomène d’individualisation  la déjudiciarisation du droit de la famille A) L’individualisation du droit de la famille L’idée d’individualisation est de vouloir souligner qu’au fil du temps, le droit de la famille a fait émerger l’individu. Au fil du temps, le droit de la famille s’est occupé des individus composant le droit de la famille et ne s’est pas contenté de prendre le bloc général qu’est la famille. À cet égard, on a un mouvement d’individualisation qui s’est fait lentement et qui a permis d’arriver à une forme d’égalité entre les membres du couple, égalité entre les enfants (né pendant le mariage ou en dehors). À l’origine, le droit de la famille envisageait la famille comme une entité globale. Puis peu à peu, il s’est intéressé aux membres composant cette famille. On a eu une individualisation du droit de la famille. On est ainsi passé du couple en tant qu’entité au couple bicéphale. Cette modification s’inscrit dans un long processus entre ce qu’était le droit romain et ce qu’est le droit positif. La famille dans la Grèce antique avait une place extrêmement importante. La Grèce antique glorifiait la famille et le mariage était un élément majeur de construction de la société. Le mariage avait vocation à assurer la pérennité de la société. L’idée c’est que par l’union d’individus (un homme et une femme à l’époque) on s’assurait normalement de la procréation de ces individus. On s'assurait donc que ce couple alimente la société en enfants, en citoyens et donc ce faisant assurer la survie de la société. Le mariage était finalement vu comme un moyen de persistance du groupe de la société. Dans les cités grecques antiques, archaïques classiques, le célibat était mal vu et même combattu. Le fait d’etre à un certain age célibataire pouvait conduire à une sanction, à la réduction de certains droits, l’interdiction de l’accès à certaines professions. On motivait les gens à ne pas rester célibataire et donc à construire la société. Il s’agissait à l’époque d’un système patriarcal, donc sur la prééminence de l’homme sur la structure familiale. La parenté s’établissait par le mari. Le droit romain ancien a repris ce schéma et a construit la famille autour de la figure du père, le paterfamilias. Il était le seul à disposer d’une pleine capacité juridique. Là encore la femme ne bénéficiait pas sur le plan du droit des mêmes prérogatives, des mêmes pouvoirs. On considérait que le père était le magistrat domestique. C’est lui qui prenait les décisions, qui avait autorité et qui rendait la justice au sein de sa famille. Il pouvait également répudier son épouse. Mais l’épouse ne pouvait pas en faire autant. À cette époque, les enfants nés hors mariage étaient exclus des droits de succession, notamment les enfants adultérins. L’idée était d’éviter une dilapidation du patrimoine. Plus un individu va avoir d’enfants, plus son patrimoine va être morcelé entre tous ses enfants. L’idée est de maintenir la cohésion de ce patrimoine. Le mariage avait un rôle important à l’époque mais à l’époque du droit romain n’avait pas du tout la même signification qu’il a aujourd’hui. À l’époque en droit romain, le mariage était un acte purement privé. Il n’y avait pas d’enregistrement du mariage, de célébration du mariage. Puis les choses ont évolué notamment en raison de la chute de l’empire romain. En contrepoint de cette chute, on a vu apparaître une immixtion du religieux dans la famille. Au Moyen-âge avec l’avènement du droit canonique, on a une influence très marquée du religieux sur le droit et plus particulièrement sur le droit de la famille. Ici, les restes de droit romain vont être complètement teintés par des questions d’ordre religieux. Par exemple au 12ème siècle, seuls les tribunaux ecclésiastiques pouvaient juger des questions relatives à la filiation ou au mariage. On avait une attribution exclusive de compétences au bénéfice de ces tribunaux. Pour le coup, le mariage n’est plus un acte privé comme il pouvait l’être en droit romain. Avec cette immixtion du religieux, le mariage devient l’union devant dieu de deux être et en 1215, le 4ème concile de Latran fait du mariage un sacrement du religieux. On ne peut pas dissoudre le mariage sauf en cas de décès d’un des deux membres du couple. Certains réflexes sont restés plus ou moins présents dans notre droit. Par ailleurs ce droit canonique s’inscrit dans une tradition inégalitaire du droit romain notamment à l’égard du rapport homme/femme. C’est par la femme qu’arrive tous les malheurs dans le couple. On a à la fois des éléments nouveaux mais qui reprend également des éléments du droit romain. À partir du 15-16ème siècle, le droit étatique va pouvoir venir peu à peu reprendre sa place sur le droit religieux. On arrive à la Révolution française qui est un tournant dans le droit en général et donc dans le droit de la famille. Il y a deux temps dans la révolution française :  le droit intermédiaire entre 1789 et 1804  le code civil de 1804 Le droit intermédiaire et ce qui est issu de ce droit soit le Code civil sont assez différents. Le droit intermédiaire est porté par l’élan de la révolution, par l’élan de liberté et d’égalité. Les mesures qui sont prises durant cette période intermédiaire illustrent cette aspiration à l'égalité, à la liberté. On a la suppression des privilèges qui va notamment au delà des privilèges sénioriaux entrainer la suppression de la primauté de l’homme sur la femme dans le couple. On va avoir un principe d’égalité. On va également avoir un principe d’égalité entre les enfants qu’elle que soit leur statut. Ces dispositions sont novatrices, radicalement différentes de ce qui pouvait se faire auparavant. La révolution tout en consacrant la fin de ces privilèges offre une nouvelle place aux individus sans pour autant qu’il y est une stricte égalité. On tend vers de l’égalité. En réalité, la femme n’a pas strictement la meme place que l’homme dans le couple. On accepte également le divorce dans le droit intermédiaire par une loi de septembre 1792. Le Code civil est prisonnier de deux aspirations divergentes :  entre l’élan d’égalité et de liberté de la révolution française  ceux qui en sont à l’origine soit la bourgeoisie qui tente de remettre certains privilèges. Finalement le code civil de 1804 va briser l’élan de la Révolution. Le législateur de 1804 n’a pas totalement éradiqué ce qu’a été fait par le droit intermédiaire mais il a freiné ce que le droit intermédiaire a réalisé. On va se retrouver avec d’un côté l’affirmation de l’individualisme sur certains aspects et de l’autre une certaine confirmation du passé, une vision de l’ancien régime. La vision progressiste et la vision conservatrice vont se côtoyer au sein de code de 1804. Cela conduit à des ruptures de l’égalité. Le code de 1804 va renforcer le rôle du mari par rapport à ce que faisait le droit intermédiaire. Le Code civil en son article 213 précisait que le mari doit protection à la femme et que la femme doit obéissance au mari. L’épouse apparaît sous la tutelle du mari. Le Code de 1804 reinstaure une inégalité dans les filiations alors que le droit intermédiaire avait dit que la naissance pendant ou hors mariage importait peu. Le code civil distingue filiation naturelle et filiation légitime jusqu’à la loi du 3 décembre 2001. On a ce retour en arrière mais pour autant l'esprit de la Révolution n’a pas disparu. Ils ont planté une graine qui a germé petit à petit. Cette ligne directrice a reémerger avec en 1912 la possibilité de faire une recherche en paternité, en 1972 on a un début d’égalité entre enfant hors mariage et enfant né pendant le mariage. Au 19ème siècle, on a une accélération de ces évolutions. Au début du 19ème siècle, les femmes peuvent ouvrir un compte en banque. En 1900, les femmes peuvent devenir avocate. A partir de 1970, on abandonne la notion de chef de famille. On a une autorité parentale qui s’exerce conjointement par les parents. Aujourd’hui, on a de grandes évolutions qui se sont notamment réalisées à raison de la révolution industrielle, de l’urbanisation des modes de vie, des modifications de la société. Le droit de la famille est un miroir de la société, il reflète parfois avec un peu de retard. Puisque la société évolue, le droit de la famille a aussi connu une accélération dans ces évolutions. On a enfin regardé ce qu’était l’enfant pour lui-même et pas simplement comme l’enfant de ses parents. En 1959, il y a la convention de l’ONU sur les droits de l’enfant. En 1966, il y a une loi sur l’adoption. Elle distingue l’adoption plénière et l’adoption simple. Il y a la loi du 3 décembre 2001 qui pose le principe d’égalité des enfants dans les droits de succession. Il y a un phénomène de protection juridique de l’enfant qui s’est peu à peu affirmé depuis le milieu du 20ème siècle. On trouve également l’égalité au sein du couple à partir du 20ème siècle. Il y a la réforme de l’autorité parentale en 1970. Elle a modifié la loi pour qu’au terme de celle-ci, non pas le mari protège la femme et que la femme obéisse à son mari mais que les deux époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. On met l’homme et la femme sur un pied d’égalité. On remplace la puissance paternelle par la notion d’autorité parentale. Ensuite on ne parlera plus d’autorité parentale mais de coparentalité. Cette égalité homme femme passe par d’autres éléments. Elle passe par la reconnaissance au profit des femmes de la maîtrise de leur corps avec le remboursement des méthodes contraceptives, l’accès à l’IVG avec la loi de Simone Veil de 1974. Cette loi a fait l’objet d’une évolution puisque le 8 octobre 2020, l’assemblée nationale a adopté une proposition de loi visant à allonger le délai d’accès à l’IVG en le faisant passer de 12 à 14 semaines. Ces lois ne peuvent pas être figées puisque la société évolue. La société évolue notamment en acceptant de nouvelles formes de conjugalité, d’unions. Il y a une diversité d’unions notamment depuis 2013, l’ouverture du mariage au couple de même sexe. Il y a également une diversité dans les outils juridiques de conjugalité soit une diversité dans les outils juridiques à disposition des couples pour “s’unir”. Quand on est en couple, on peut l'être à travers le mariage, le pacs, le mariage. Il y a également la reconnaissance de l’AMP (assistance médicale à la procréation) qui sera ouverte aux couples de femmes et aux femmes seules. En suspens, il y a la convention de mères porteuses, de la gestation pour le compte d’autrui. Tous ces éléments convergent vers l’individualisation, de la prise en compte de situations différentes. Il convient d’adapter au plus juste le droit à chaque grandes catégories de situations. B) Déjudiciarisation du droit de la famille Il y a l’idée que le droit de la famille devient une affaire de moins en moins étatique et de plus en plus privée. Ce phénomène de déjudiciarisation est très récent :  octobre 2016 : une loi visant à déjudiciariser le divorce par consentement mutuel. C’est lorsque les époux sont d'accord pour divorcer. Jusqu’à présent il fallait passer devant le juge même si les membres du couple étaient d’accord. Depuis cette loi, ce n’est plus nécessaire. Cet élément appartient au seul membre du couple.  23 mars 2019 : elle tente d'accélérer les procédures en supprimant dans certaines hypothèses les tentatives de conciliation en matière de divorce. Si on tente de faire un bilan d’étape de tout ça, on s’aperçoit qu’on a toujours pas de définitions du droit de la famille et que l’on en aura pas. Si on voit d’où vient le droit de la famille, les vicissitudes qu’il a pu rencontrer durant son long parcours, on ne sait pas forcément où il ira puisqu’il est à l’image de la société. Le tiraillement du droit de la famille entre l’aspect institutionnel et l’aspect contractuel existera toujours. L’aspect institutionnel c’est dire que le droit de la famille ou certains de ces éléments n’est pas qu’une affaire privée, ne concerne pas que les individus qui composent la famille mais qu’il est à l’image de la société et qu’il doit véhiculer les valeurs de la société. L'aspect contractuel, privé consiste à dire qu’il faut s’intéresser aux personnes qui composent la famille. Il faut préserver nos droits individuels et ces droits individuels sont notamment le fait d’avoir le droit d’avoir des croyances, des valeurs, des religions différentes de celles du voisin et donc à un mode de vie différent et une famille différente du voisin. Il faut trouver un juste équilibre entre les deux. On s’aperçoit qu'il y a une évolution et que le vocabulaire rend compte de cette évolution. En terme d’appellation, on a différentes formes de famille :  la famille nucléaire : c’est l’idée de noyau, c’est ce qui met l’accent sur le plus petit niveau de la famille. C’est en opposition avec la famille élargie  la famille recomposée : cela n’existait pas il y a 2 siècles  la famille homoparentale : cela n’existait pas non plus avant. Une famille peut etre composé par deux parents de même sexe et pas uniquement par des parents hétérosexuels. Il y a également des phénomènes qui peuvent être quantifiés d’un point de vue statistique, par exemple la baisse du mariage et la relative augmentation du nombre de pacs. Aujourd’hui on a quasiment le même nombre de pacs et de mariages. En 2019, on a eu 227 000 mariages en France pour 210 000 pacs. Au final, si la famille sociologiquement, historiquement, économiquement constitue un groupe, on a pas de définition juridique de la famille. PARTIE LIMINAIRE - LE DROIT DES PERSONNES : PRÉALABLE AU DROIT DES COUPLES Le droit de la famille va venir s’ajouter à un état du droit préexistant. Il y a les individus et des statuts particuliers (parents, enfants, enfants adoptés, conjoint, concubin, …). Le droit de la famille va venir modifier ou ajouter des règles de droit à quelque chose qui n’est pas vierge, qui est déjà présent. On va s’intéresser à deux éléments :  la personnalité juridique  la capacité juridique TITRE 1 : LA PERSONNALITÉ JURIDIQUE Le droit de la famille c’est d’abord un droit de lien, le lien en fonction de la filiation, de la conjugalité. On organise les rapports juridiques entre des individus en fonction de la place qu’ils occupent dans la famille. On ajoute au statut de la personne humaine un autre statut. CHAPITRE 1 - LE SUJET DE DROIT : L’IDENTIFICATION JURIDIQUE DE L’INDIVIDU Avant d’avoir le statut de parent, enfant, conjoint, il faut avoir le statut de personne au sens du droit soit d’avoir la personnalité juridique. Être juridiquement reconnu c’est disposer d’une personnalité juridique. Ce qu’est un être humain dans la société n’est pas la même chose qu’un être humain au sens du droit. Section 1 - La personnalité juridique : l’individu saisi par le droit Pour qu’une personne puisse être reconnue comme telle sur le plan du droit, il faut que le droit l’admette et donc il faut des critères pour que quelqu'un puisse être un sujet de droit. La plupart de ces critères vont apparaître de façon naturelle. I - Acquisition de la personnalité juridique La reconnaissance par le droit de la personnalité juridique correspond pour l’essentiel à un élément naturel, c'est-à-dire la naissance de l’individu. Il se peut aussi que l’on s’écarte de ce principe par une forme d’exception. A. Le principe : la naissance En droit, on a peu d’éléments concernant la question de la personnalité juridique. On commence par constater une donnée naturelle, à savoir que l’on va accorder la personnalité juridique à quelqu’un qui est né. Le droit va poser des conditions. Le critère de la naissance va être rempli dès lors que l’enfant est né vivant et viable. naissance → affaire de biologie et de constatation médicale viable l’enfant mort né ne peut pas accéder à la personnalité juridique. À → cause de ce défaut de viabilité, on ne va pas lui octroyer la personnalité juridique. En présence d'un enfant mort né, l’officier d’état civil va dresser un acte d’enfant sans vie et cet acte va permettre de l’inscrire sur le livret de famille, d’organiser des funérailles. Mais on ne pourra pas lui attribuer le nom de famille. Il faut donc vérifier ce critère de viabilité. Un enfant qui meurt quelque temps après sa naissance, qui n'avait pas des organes génitaux assez développés pour lui permettre de vivre n’accèdera pas non plus au statut de personne juridique. Il a respiré mais il n’était pas viable. Avant la naissance, pendant la grossesse, l’enfant n’a pas de statut juridique. L’enfant à naître n’est pas une personne au sens du droit, il n’a pas de personnalité juridique car il n’est pas né ni viable. Cela comporte un certain nombre de conséquences. On en a une illustration dans un arrêt très célèbre rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 30 juin 1999. Une femme enceinte est dans sa voiture et est victime d’un accident de la route. La femme s’en tire, en revanche elle perd son enfant. L’auteur de l’accident est poursuivi pour homicide involontaire sur l’enfant à naître. Un homicide est le fait de donner la mort à autrui. Autrui est toute autre personne que soi, cela doit donc être une personne. La question est de savoir si en ayant généré la perte de cet enfant à naître, le conducteur a tué autrui. La réponse est non puisque cet enfant à naître n’a pas de personnalité juridique. La décision a été confirmée par un arrêt de la cour de cassation dans une décision d’Assemblée plénière du 9 juin 2001 puis par la Cour européenne des droits de l’homme dans un arrêt du 9 juillet 2004. La cour européenne accepte la décision française (le fait qu’il n’y est pas d’homicide involontaire) en précisant que si effectivement l’article 2 de la convention européenne des droits de l’homme consacre le droit à la vie, pour autant ce droit à la vie n’est pas assorti de conditions temporelles. Cela signifie que certes il y a un droit à la vie mais rien n’est précisé quant au moment où ce droit à la vie apparaît. Donc des législation, des jurisprudences des États membres peuvent avoir des définitions différentes les unes des autres. Si on considère que l’enfant à naître a déjà la personnalité juridique, cela va poser de nombreux problèmes vis-à-vis de l’IVG. On a donc ce principe d’un enfant né vivant et viable. À côté de ce principe, il y a aussi une exception. B. L’exception : l’infans conceptus L’enfant qui est simplement conçu et donc ce n’est pas un sujet de droit. Si ce n’est pas un sujet de droit, il ne peut pas être pris en compte sur le plan du droit. Parfois cette règle est écartée par le législateur. Le législateur avoue tenir compte de la naissance à venir d’enfant dans certaines situations. Il a voulu dans certains cas anticiper la naissance de l’enfant à travers l’exception de l’infans conceptus. C’est l’idée que l’enfant va être considéré comme né à chaque fois qu’il va de son intérêt. On va anticiper sur sa naissance si c’est dans l’intérêt de l’enfant d’être à ce moment-là considéré comme déjà né. Cette règle apparaît à l’article 725 du code civil “pour succéder, il faut exister au jour de l’ouverture de la succession ou ayant déjà été conçu naître viable”. Autrement dit, on a des parents A/B qui ont un enfant C et les parents attendent un autre enfant D. L’un des parents décède, normalement les héritiers sont B et C. Le texte dit que D, l’enfant à naître est aussi héritier. La seule condition c’est que D naisse vivant et viable à un moment donné. Cette règle concerne uniquement le droit des successions. De cette règle précise, la Cour de cassation en a tiré une règle générale, la règle de l’infans conceptus. La cour de cassation considère de façon générale que l’enfant est né dans tous les cas où il en va de son intérêt y compris même lorsqu’on est pas dans le domaine de la succession. Cela a été posé par une décision rendue par la 1ère chambre civile de la Cour de cassation le 10 décembre 1985. Un couple avait un enfant, la femme attendait des jumeaux alors que le mari décède. Il s’avère que le mari avait souscrit une assurance vie au bénéfice de ces enfants. La compagnie d’assurance verse l’argent à l’enfant déjà né mais refuse de verser l’argent pour les jumeaux qui n’étaient pas encore nés le jour du décès. La mère assigne la compagnie d’assurance au nom et pour le compte des enfants qui sont nés et obtient gain de cause sur le fondement de la règle de l’infans conceptus. La cour de cassation censure la cour d’appel qui avait refusé. Il faut quand même que l’enfant ait été conçu au jour de la réalisation de l'événement. Il faut que l’enfant soit en gestation. À cet égard, on a dans le droit civil français, on a une présomption qui va faciliter les choses. L’article 311 du Code civil présume que l’enfant a été conçu entre le 300ème et le 180ème jour avant sa naissance, c'est-à-dire entre le 6ème mois avant sa naissance et le 10ème mois avant sa naissance. Outre la conception de l’enfant, il faut tout de même qu’il ait été conçu mais qu’à terme il naisse vivant et viable. Si dans l’arrêt de 85, les jumeaux n’étaient pas nés, la compagnie d’assurance n’aurait pas eu à verser l’argent. On en a un autre exemple dans un arrêt rendu par la 2ème chambre civile de la Cour de cassation le 14 décembre 2017. En l’espèce, le père d’un enfant est décédé d’un accident de travail avant la naissance de l’enfant. La cour de cassation admet quand même le préjudice moral pour l’enfant de ne pas pouvoir être élevé par son père. On admet que le préjudice de l’enfant puisse être indemnisable quand bien même l’enfant n’était pas lors de l’événement tragique. On a un règle de reconnaissance de la personnalité juridique (être né vivant et viable) et on a une exception au bénéfice de l’enfant (infans conceptus). II - Perte de la personnalité juridique Dans la plupart des cas, la perte de la personnalité juridique va correspondre au décès de l’individu. C’est d’abord une donnée médicale qui va permettre d’affirmer la perte de la personnalité. On distingue tout de même la mort physique de la mort cérébrale. La mort d’un individu doit être actée par un acte de décès. On a un formalisme juridique. cet acte de décès doit être réalisé conformément à un certain nombre de règles. On les trouve à l’article 78 du Code civil. Il faut le nom, le prénom de l’individu, le jour de décès, le lieu, les circonstances. Ces éléments vont permettre de dresser l’acte de décès et de dater la perte de la personnalité juridique. Quoi qu’il en soit, la perte de la personnalité juridique emporte un certains nombres de conséquences :  Elle va entraîner l’ouverture de la succession de l’individu. Dans la théorie d’Aubry et Rau, seuls les individus peuvent avoir un patrimoine et le patrimoine doit être rattaché à un individu. Donc notre patrimoine doit être rattaché à quelqu’un (physique ou morale), on ne peut pas avoir un patrimoine sans individu. Dès lors que l’individu disparaît sur le plan du droit, son patrimoine doit être obligatoirement transmis.  Elle va entraîner sur le plan civil d'autres conséquences telles que la dissolution du mariage. Le veuvage est l’expression de la disparition du lien matrimonial. A côté de cette mort physique, le droit français prend également conscience du doute quant au décès de l’individu. Il existe un certain nombre d'hypothèses où on ne sait pas si l’individu est mort ou vivant. Ces situations sont prises en compte par le droit :  l’absence → article 121 du code civil : c’est l’idée qu’un individu a cessé de donner de ces nouvelles. Pour autant, on ne sait pas s' il est vivant ou mort. L’idée c’est que si au bout de 10 ans, on est toujours sans nouvelles, il est possible d’entamer une procédure qui vise à la déclarer morte, qui vise à obtenir un acte de décès. Cela va permettre la dissolution du mariage, l’ouverture de la succession, …  la disparition → article 88 du Code civil : il s’agit de l'hypothèse où une personne n’est plus présente, a disparu. Elle a disparu dans des circonstances qui laissent craindre pour sa vie. On va pouvoir obtenir un acte de décès. La procédure de déclaration de décès est beaucoup plus rapide que dans le cadre de l’absence. On a également tous les droits qui sont attachés à la personnalité juridique. Section 2 : Les droits de la personnalités Les droits de la personnalité sont des droits inhérents à la personne, qui sont intimement liés à l’individu. L’objectif de ces droits est d’assurer le respect de l’identité des individus. Quand on parle de respecter l’identité d’un individu, c’est respecter l’identité en tant que personne humaine. Ces droits de la personnalité sont extrapatrimoniaux qui ont vocation à préserver l’intégrité physique et l'intégrité morale de l’individu. I - Protection de l’intégrité physique Toute personne physique peut lutter contre des atteintes à son intégrité physique. Quand on parle d’atteinte à l’intégrité physique, c’est la question de la balance entre cette protection de l’intégrité physique et l’éventuelle existence d’un droit à la vie. En effet, le droit civil français contrairement à la convention européenne des droits de l’homme ne consacre pas le droit à la vie. Le droit à la vie est implicite parce que si ce droit à la vie n'existe pas, la plupart des autres droits n’existeront pas non plus. On a tout de même des exceptions :  Il existe des vaccins obligatoires. Dans l'absolue, cela constitue une atteinte à l’intégrité physique parce qu’on nous oblige à faire injecter un produit dans le corps. Mais cette atteinte est mise en balance avec d'autres intérêts, ici l'intérêt général. Au regard de ce que constitue cette atteinte, on regarde la ratio bénéfice-risques. En fonction de ce ratio, on met en place une obligation vaccinale ou pas. L’objectif étant de protéger un intérêt supérieur à l’individu, on va accepter une atteinte au droit particulier d’un individu au nom de la protection d’un intérêt général qui est celui de la population. La question devient plus complexe lorsque l’atteinte à l’intégrité n’émane pas d’un tiers mais de l’individu lui-même. A priori, on est libre de disposer de notre corps. En réalité, cette disposition n’est pas totalement libre. Il existe des restrictions à la libre disposition de notre corps. L’article 16-1 du Code civil : il dit que chacun a droit au respect de son corps. Le corps humain est inviolable. C’est ici le statut de l'être humain qui est inviolable. Le législateur pose des restrictions à la libre dispositions que les individus peuvent avoir de leur corps. Certaines conventions qui portent sur les éléments du corps humain sont interdites. L'arrêt de l’assemblée plénière de la cour de cassation du 31 mai 1991 ou l’article 16-7 du code civil qui interdisent les gestations pour le compte d’autrui. Il s’agit ici d’une femme qui accepte de mettre à disposition son corps pour donner naissance à un enfant qu’elle remettra par la suite à d’autres personnes. Le législateur n’est pas de cet avis, il considérait qu’une telle convention porte atteinte à ce qu'est ou doit être l'être humain. Il refuse cette instrumentalisation du corps humain. On pose donc les limites de l’utilisation que veut faire l’individu de son propre corps. Ce refus de la patrimonialisation du corps explique qu’en droit français les dons d’organes, de sang soient des dons et non des ventes. On ne peut pas vendre notre sang ni nos organes. Cette protection de l'intégrité physique se heurte à la question de l’éventuelle existence d’un droit à la mort. Jusqu’à la Révolution française, le suicide était pénalement réppréhensible. Il ne s’agit de reconnaitre un droit au suicide mais de reconnaitre l’expression d’une volonté individuelle. La difficulté apparait lorsque se pose la question de l’euthanasie (=mort douce). C’est la question de l'accompagnement de la fin de vie des individus, du choix des individus sur les modalités de leur fin de vie. Cette question de la fin de vie des personnes a fait l’objet de loi Leonetti en 2005. Elle consacre le droit pour tout patient de refuser un traitement visant à prolonger sa vie. La loi Léonetti consacre l’arrêt des soins, la fin de l’acharnement thérapeutique. Ce n’est pas une aide à la fin de vie. Même l’application de cette loi pose problème lorsque la personne est dans un état comateux et qu’elle n’est pas apte à s’exprimer. Dans une telle situation, les médecins doivent recueillir et l’avis et le consentement de l’entourage. Cela pose des difficultés comme l’a montré l’affaire Vincent Lambert. Aujourd’hui il est décédé, les soins ont été arrêtés mais il y a eu une opposition entre différents membres de la famille et donc des recours en justice. Cette intégrité physique n’est qu’une composante des droits extrapatrimoniaux. Il y a également la protection de l’intégrité morale. II - Protection de l'intégrité morale On va s’intéresser à deux éléments :  le droit à la dignité  le droit à l’honneur A. Le droit à la dignité Préambule de la déclaration universelle des droits de l’homme : “la reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine et leurs droits égaux et inaliénables constituent le fondement de la liberté, de la justice et de la paix dans le monde”. En droit interne, cela est consacré par l’article 16 du Code civil qui affirme le droit à la dignité de la personne humaine. Ce droit à la dignité à une valeur constitutionnelle puisque c’est ainsi que l'a reconnu le conseil constitutionnel dans une décision du 27 juillet 1994. Cette notion de dignité a pour objet de faire primer l’humain dans toutes les situations. Il s'agit d’envisager la primauté de l’humanité sur tout autre question, aspect. Comme toute notion fondamentale, elle n’est pas définie. C’est l’idée d’éviter de lutter contre les formes de dégradations, d’asservissement moral de l’être humain. Cette question de dignité humaine se heurte parfois à d’autres valeurs importantes notamment à la liberté d’information. On a deux exemples avec deux solutions divergentes :  l’un qui fait primer la dignité humaine au détriment du droit à l’information. Cette décision concerne un arrêt rendu par la 1ère chambre civile de la Cour de cassation. Il s’agit de photos du corps du préfet suite à son assassinat. À la fois cela peut être considéré comme une information mais cela porte aussi atteinte à la dignité à la fois de la personne mortuaire mais aussi de sa famille.  l’autre qui fait primer le droit à l’information au détriment de la dignité humaine. Cette décision concerne un arrêt rendu par la 1ere chambre civile de la Cour de cassation le 20 février 2001. Elle a écarté le droit à la dignité au profit du droit à l’information alors qu’on était dans un contexte sensiblement identique. Il s’agissait de photos qui avaient été publiées à la suite à l’attentat de la station Saint Michel du RER à Paris en 1995. ici, on voyait des corps sur le quai du métro. En réalité, dans ces décisions il ne s’agit pas de dire qu’il n’y a plus de droit à l’information ou plus de droit à la dignité. Il s’agit de dire qu’il y a toujours ce droit mais que néanmoins l’autre droit est supérieur. Un autre élément qui participe de la difficulté à cerner la notion de dignité : la question de savoir si cette dignité doit se définir de façon objective ou de façon subjective. Si on définit la dignité de façon subjective, cela signifie qu’on prend en compte les diversités qui peuvent exister entre chacun d’entre nous quant à ce qui constitue un élément digne ou indigne. On a pas tous la même vision d’un comportement digne ou d’un comportement indigne. Si on consacre cette vision subjective de la dignité, tout à chacun est libre d’avoir le comportement qu’il veut puisqu’il considère pour lui que c’est un comportement digne. En réalité, le comportement d’un individu ne se fait pas qu’en fonction de lui. Un individu est un être humain et donc son comportement est le reflet d’un comportement d’un être humain. L’atteinte à sa dignité est indirectement une atteinte à la dignité humaine au sens large. C’est pour ça que le juge français semble consacrer une approche plutôt objective de la dignité. Une décision illustre cette consécration. Il s’agit d’un arrêt rendu par le Conseil d’État le 27 octobre 1995. C’est l’arrêt dit “Du lancer de nain”. A une époque, des individus atteints de nanisme acceptaient de se livrer à des lancers de nains. Dans sa décision, le Conseil d’État a considéré que ce comportement portait atteinte à la dignité humaine. Le Conseil d’État nous dit que lancer une personne affectée d’un handicap physique est présenté comme tel une infraction porte atteinte à la dignité humaine. Ici, peu importe que les individus étaient consentants, leur comportement est avilissant pour l’ensemble de l’espèce humaine. L’idée c’est que la dignité humaine est finalement un élément indisponible. On ne peut pas définir notre dignité humaine. Il y a derrière l’atteinte de la dignité d’une personne, l’atteinte à la dignité de tous les autres. B. Le droit de l’honneur La protection de l’honneur d’un individu n'est pas prévue par le Code civil. C’est prévu par la jurisprudence. L’honneur d’une personne c’est ce qui touche à l’estime que cette personne a d'elle-même. Il y a donc une conception subjective de cette notion. Mais c’est aussi l’estime que les autres ont pour cette personne. La différence entre le droit au respect de la vie privée et le droit à l’honneur n’est pas forcément simple. L’atteinte à la présomption d'innocence se rattache à l’honneur de l’individu. Considérer que telle individu est coupable avant même qu’il n’ait été jugé, c’est porter atteinte à son honneur car c’est considérer qu’il est capable de cet acte délictuel, criminel. Le droit à l’honneur d’un individu va permettre de lutter contre la diffamation et contre les injures. Le délit de diffamation est prévu par la loi de 1881 par son article 29 qui consiste à réprimer toute allégation ou toute imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou le corps dans lequel elle est affectée (corps des médecins, corps des professeurs, …). Le délit de diffamation c’est prétendre qu’une personne a eu un certain comportement. L’injure ne vise pas à imputer un fait à quelqu’un. Elle consiste à insulter quelqu’un. Ces éléments sont intrinsèques aux individus. Ces éléments sont protégés par une troisième notion très importante : l’état des personnes. Section 3 : L’état des personnes La notion d’état des personnes ne bénéficie d’aucune définition juridique ni d’un consensus au sein de la doctrine. L’état d’une personne sont les caractéristiques de la personne, ce qui définit la personne. Ce sont des éléments qu’elle ne peut pas modifier en principe. Par principe, on dit que l’état des personnes est indisponible (on ne peut pas modifier notre état des personnes en principe). Parmi ces éléments relatifs à l’état des personnes, on trouve le nom d’un individu. Il y a des exceptions puisque dans certains cas on peut modifier le nom d’une personne par le biais d’une procédure autorisée par le juge. L’adoption permet de modifier le nom d’un individu. Le mariage ne le permet pas puisque ceux qui prennent le nom de leur conjoint prennent en réalité un nom d’usage. Leur nom d’origine ne disparaît pas. On a aussi la question de la mention du sexe des individus. En effet l’article 57 du code civil impose qu’au moment de la naissance d’une personne, on mentionne son sexe. C’est quelque chose qui n’a normalement pas vocation à évoluer, elle s’impose aux individus. Sauf qu’au délà de cette identité biologique, il peut y avoir une dimension psychologique du sexe qui va s’imposer aux individus. Il y a le sexe biologique (chromosome XX pour les hommes, chromosomes XY pour les femmes) et il y a l’aspect biologique qui va répondre à d’autres éléments. Très lentement, le juge français et notamment la Cour de cassation a pris en compte cette dimension biologique du sexe. L’identité sexuelle d’un individu n’est pas attachée qu'à son identité biologique. Au fil des individus, en plus de l'apparence biologique, va se développer une identité sexuelle réfléchie. C’est ce qu’on appelle parfois un sexe social ou un sexe psychologique de telle sorte qu’on va avoir deux éléments de définitions sexuelles (sexe biologique et sexe psychologique). Lorsque le sexe biologique et le sexe psychologique correpondent, on est cisgenre. Lorsque le sexe biologique et le sexe psychologique ne correspondent pas, on est transgenre. Il s’agit de cette situation dans laquelle un individu à le sentiement d’appartenir à l’autre catégorie que son sexe chromosique. La question a été de savoir si il faut prendre en compte cette absence de concordance entre sexe biologique et sexe psychologique. Pendant longtemps, le droit français a refusé de prendre en compte cette situation. Le droit français à à la fois refuser de prendre en compte les individus qui s’affirmaient transexuels mais aussi les individus qui avaient procédé à des modifications chirurgicales par l’ablation des organes génitaux qu’ils avaient et la reconstruction d’autres organes génitaux. La Cour de cassation justifiait son refus de prendre en compte le transexualisme au nom du principe de l’indisponibilité de l’état des personnes. En ce sens, on a l’arrêt rendu par la 1ère chambre civile de la Cour de cassation le 16 décembre 1975 ou l’arrêt rendu par la 1ère chambre civile du 7 juin 1988. L’idée étant qu’il n’était pas envisageable qu’un individu puisse altérer quelque chose qui lui échappe, qui est hors de sa portée. La Cour de cassation n ‘admettait le changement que si était démontré l’existence d’une cause étrangère à la volonté de l’intéressé. Dans ce cas là, la cour de cassation pouvait se dire en demandant que soit prise en compte le transexualisme, l’individu ne porte pas atteinte à l’état des personnes. Les éléments étrangers pouvaient être les modifications physiques réslutant de la torture pratiquées pendant la 2nd GM avec l’ablation des organes génitaux chez certains personnes. Peu à peu, la Cour de cassation a opéré un revirement. Elle a évolué sous la pression de la cour européenne des droits de l’homme et notamment d’un arrêt rendu le 25 mars 1992 : arrêt B contre France. La France est condamnée pour ne pas prendre en compte le transexualisme. Suite à cet arrêt, l’assemblée plénière de la Cour de cassation le 11 décembre 1992 a admis la modification du prénom et du sexe sur les registres d’état civil d’une personne transexuel. Pendant longtemps, néanmoins la Cour de cassation et le législateur n’acceptaient de prendre en compte le transexualisme à condition que l’individu se soit livré une opération chirurgicale irréversible. L’idée étant de dire qu’on peut passer d’un état à un autre mais il n’est pas question de changer d’état tout le temps. Desormais les conditions de la modification de la mention du sexe sur les registres d’état civil sont prévues par les articles 61-5 et suivants du Code civil qui n’exigent plus d’opérations chirurgicales irréversibles. Sous réserve du respect des conditions, le transexuel va pouvoir obtenir la modification de la mention de son sexe sur les registres de l’état civil, la modification de son prénom avec une masculinisation ou une féminisation de son prénom. La personne va juridiquement devenir de l’autre sexe avec toutes les conséquences que cela implique. L'individu va bénéficier de tous les droits inhérents à sa nouvelle condition. Avant 2013, il y avait un soucis vis à vis du mariage puisqu’avant 2013, le mariage était forcément hétérosexuel. Si dans un couple marié, un individu se soumettait à cette procédure de modification, on se retrouvait éventuellement avec 2 hommes ou 2 femmes. On s'interrogeait sur le fait de savoir s' il fallait remettre en cause le mariage. Ajd, le mariage reste valable car le mariage peut être homosexuel. Simplement, la question se posera de savoir si ça peut constituer un élément permettant d’obtenir le divorce. De la même façon, avant la loi du mariage pour tous, le transexuel pouvait se marier avant même la loi du mariage pour tous. Il pouvait se marier avec une personne du même sexe biologique que lui suite à l’arrêt Goodwin. C’est un arrêt rendu par la CEDH le 11 juillet 2002. En droit français, la question se pose plus en raison de la loi de 2013. Pour autant, on peut voir apparaître de nouvelles difficultés. On a notamment l’arrêt rendu par la 1ère chambre civile de la Cour de cassation le 16 septembre 2020. En l'espèce, on a un homme qui avait obtenu le droit de procéder à la modificationde son état civil pour le faire correspondre aux caractéristiques d’une femme. Pour autant, cette personne n’avait pas procédé à une opération chirurgicale. Cet homme avait donc garder sa capacité reproductrice sauf qu’il était devenu femme. Cet homme devenu femme était en couple avec une autre femme. Il a eu un enfant avec cette femme qui elle a porter l’enfant. On se retrouve dans cette situation où deux femmes ont un enfant. La difficulté ici c’est qu’on a deux mères biologiques puisque l’enfant est issu des gènes de ces deux femmes. La femme qui était enceinte et la femme procréatrice ont toutes les deux fait une déclaration pour reconnaitre l’enfant. En l’occurence, la femme procréatrice, transexuel avait fait une déclration prénatale de maternité non géstatrice. L’officier d’état civil a refusé de transcrire ces actes sur le registre de l’état civil et donc la transexuel a saisi la justice. La cour d’appel de Montpellier dans un arrêt infirmatif avait accepté cette retranscription. La cour d’appel avait reconnu le lien de filiation maternel à l’égard de la femme gestatrice et avait reconnu également le lien maternel à l’égard de l’autre femme. La cour d’appel avait utilisé le terme de parents biologiques. Elle ne qualifie par le parents en indiquant que c’est un père ou une mère mais uniquement le terme de parent biologique. La transexuel est bien le parent biologique de l’enfant. Pour autant, la Cour de cassation a cassé cette décision par l’arrêt de 2020. Elle reproche aux juges d’avoir inventé une catégorie “parents biologiques” qui n'existe pas dans le Code civil. La solution montpelliéraine se fonde sur la notion d’intérêt supérieur de l’enfant. On a encore des interrogations concernant l’état des personnes. Le droit doit faire face aux progrès de la science, c’est la capacité à répondre aux enjeux, ici des nouvelles techniques médicales. Pour tenter de faire face à ces défis, le législateur a mis en place un système de révision de la loi. CHAPITRE 2 - DU DROIT DE LA PERSONNE AU DROIT DES PERSONNES : LES LOIS BIOÉTHIQUES On s’est aperçu que de plus en plus souvent, la science posait des questions au droit. Il peut s’agir de questions par rapport à la procréation, au clonage, à la thérapie génique, la recherche des embryons, … Pour prendre la mesure de toutes ces interrogations, le législateur a décidé de faire un examen de tous les nouveaux enjeux régulièrement à travers les lois bioéthiques. La 1ère loi bioéthique a été adoptée en 1994. C’est celle qui a défini pour la première fois un statut de l’embryon. C’est également la loi qui s’est véritablement intéressé à l’AMP en considérant que cette AMP devait être destinée à remédier à l’infertilité d’un couple ou à éviter la transmission d’une maladie héréditaire. À l’époque, le couple auquel renvoie la loi bioéthique était pour les couples hétérosexuels. La science évolue et pour que le droit ne soit pas trop en décalage avec la science et les questions de sociétés, la loi de 1994 avait dès l’origine prévu un mécanisme de révision. On avait prévu que cette loi bioéthique devrait être révisée tous les 5 ans. En réalité, on fera cela en 2004 soit 10 ans après. On va voir la 2nd loi bioéthique du 6 août 2004 qui va notamment interdire le clonage humain. Ensuite, on a la loi bioéthique du 7 juillet 2011 qui a été modifiée par une loi bioéthique de 2013. Avec ces lois, on est passé d’une interdiction sur la recherche des embryons avec quelques dérogations à un principe de recherche encadré. On a assoupli la recherche sur les embryons. La dernière loi bioéthique sera probablement adoptée en 2021. Elle a été adoptée en 2nd lecture à l’AN et la elle est en discussion devant le Sénat. TITRE 2 : LA CAPACITÉ JURIDIQUE La capacité juridique est notamment la capacité à passer des contrats donc la capacité à passer un pacs, un mariage, une convention d’adoption. Elle est essentielle. Elle n’est pas définie. La capacité juridique c’est l’aptitude d’une personne à avoir des droits et à exercer des droits. Ne peut disposer de cette capacité juridique que celui qui est déjà au préalable reconnu comme un sujet de droit. Ne peuvent avoir la capacité juridique que ceux qui ont déjà la personnalité juridique. Toutefois, même si on est né vivant et viable, il y a tout de même des restrictions à la capacité juridique. Elle n’est pas forcément pleine et entière. En effet, l’article 1146 du Code civil dispose que sont incapables de contracter dans la mesure définie par la loi les mineurs non émancipés et les majeurs protégés. Il s’agit d’offrir une protection à des individus en venant diminuer leurs droits. CHAPITRE 1 : LA PROTECTION DES MINEURS Depuis 1974, la majorité est à 18 ans ce qui signifie qu’avant cet âge et comme nous le dit l’article 388 du Code civil, on est mineur. L’article 414 du Code civil précise que ce n’est qu’à compter de 18 ans qu’un individu est capable d’exercer les droits dont il a la jouissance. Cela signifie qu’avant 18 ans, on n’est pas dépourvu de droit. On a des droits mais on ne peut pas les mettre en œuvre. On a déjà avant 18 ans la jouissance de droits. Si ces droits n’existaient pas, les parents ne pourraient pas représenter les enfants. En effet, il y a certains actes qui ne peuvent pas être fait par les mineurs mais qui peuvent être passés par les parents au nom de l’enfant. Mais pour qu’ils soient réalisés au nom de l’enfant, il faut que le droit soit dans le patrimoine de l’enfant. Avant 18 ans, la personne n’est pas pleinement capable. Il s’agit d’une mesure de protection des personnes. On considère que la personne n’est pas suffisamment mûre, à même de protéger ses intérêts. Tout de même pour assurer la protection, on va confier la mise en œuvre de ces droits à ceux qui sont les représentants légaux de l’enfant (en général le parent). Le parent est investi de l’autorité parentale et à travers celle-ci il dispose du pouvoir d’exercer les droits de son enfant. En l'occurrence le second alinéa de l’article 371-1 du Code civil dispose que l’autorité parentale a pour objet de protéger l’enfant dans sa sécurité, dans sa santé et sa moralité ainsi que d’assurer son développement dans le respect dû à sa personne. Le mariage par exemple du mineur est éventuellement possible mais avec l’accord des parents conformément à l’article 148 du Code civil. Le mariage du mineur va emporter son émancipation. Le mineur va être considéré comme majeur sur le plan du droit. On peut aussi avoir une émancipation sans passer par le mariage, c’est ce qu’on appelle une émancipation judiciaire. Un mineur va solliciter son émancipation à partir de 16 ans auprès du juge des tutelles qui en fonction des circonstances peut l’accorder. Le droit protège aussi certains majeurs. CHAPITRE 2 : LA PROTECTION DES MAJEURS À 18 ans, les individus deviennent majeurs. Ils disposent d’une pleine capacité juridique, ils deviennent autonomes sur le plan du droit. Pour autant, certains majeurs peuvent rencontrer des difficultés soit à raison d’un handicap physique, intellectuel. Ces difficultés vont les empêcher de protéger au mieux leurs intérêts soit parce qu’ils ne peuvent pas s’exprimer, soit parce qu’ils n’ont pas une capacité de raisonnement suffisamment développée. Ils risquent de souscrire des actes qui sont contre-productifs pour eux. En dépit de leur majorité, il convient tout de même de protéger ces personnes qui présentent soit une altération des facultés intellectuelles ou une altération des facultés physiques qui rendent impossible l’expression de la volonté. Simplement, ces altérations peuvent prendre de nombreuses formes. Elles peuvent être plus ou moins importantes, temporaires ou définitives. Le législateur a voulu prendre en compte ces diversités en mettant en place différents régimes. L’idée est d’avoir plusieurs mesures pour qu’elle s’adapte le plus possible à la solution rencontrée. Le législateur a lentement organisé un régime visant à aider les majeurs. Le 1er système créé l’a été par une loi du 3 janvier 1968. Elle a créé le droit des incapables majeurs qui a été réformé par une loi du 5 mars 2007. Cette loi a modifié l’expression d’incapable majeur au bénéfice de l’expression de majeur protégé. Elle a été modifiée par une loi de 2009 puis par une loi de mars 2019. La loi a organisé la protection des majeurs selon différents niveaux :  protection générale (ou de droit commun) : elle s'applique à tout le monde  protection spéciale : il ya différentes mesures Protection générale : Elle vise à assurer une protection malgré l’absence de statuts spécifiques. On va avoir une protection même si on est pas en tutelle, en curatelle. En l'occurrence cette protection générale est prévue à l’article 414-1 du Code civil. Il dit que pour faire un acte valable, il faut être sain d’esprit. Tout acte qui est passé par une personne qui au moment de la réalisation de l’acte n’était pas saine d’esprit, l’acte sera remis en cause. Il sera considéré comme nul. Il va falloir prouver que la personne n’était pas saine d’esprit. Protection spéciale : Le principe d’une protection spéciale est posé à l’article 425 du Code civil. Il dispose que toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts en raison d’une altération médicalement constatée soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté peut bénéficier d’une mesure de protection juridique. Il existe 5 formes de protections spéciales qui visent à protéger la personne et le patrimoine de la personne :  mandat de protection futur : il consiste pour l’essentiel à désigner une personne de confiance qui a pour mission de représenter l’individu mais uniquement dans l’hypothèse où celui-ci viendrait à connaître soit une altération de ses facultés mentales ou corporelles qui empêcherait l’expression de sa volonté. Il vise à organiser une protection qui n’est pas utile pour le moment.  l'habilitation familiale : c’est le plus récent des procédés, il a été créé par un ordonnance du 15 octobre 2015 entré en vigueur le 1er janvier 2016. On la retrouve aux articles 494-1 jusqu’aux articles 494-12 du Code civil. C’est un mandat que le juge des tutelles confie à un proche pour représenter quelqu’un qui n’est plus en l’état de manifester sa volonté. Contrairement au mandat de protection future, ici ce n’est pas la personne à protéger qui désigne celui qui va le représenter, c’est le juge qui choisit dans le cercle familiale celui qui va représenter l’individu. Cela ne peut fonctionner qu’à l’égard du concubin. Le conjoint soit la personne mariée ne peut pas bénéficier de l’habilitation familiale. Cela s’explique parce que le mariage permet de créer automatiquement des époux l’un à l’égard de l’autre. Avec un mariage, on n’a pas besoin de passer par l’habilitation familiale.  la sauvegarde de justice : elle existait déjà dans la loi de 1968. La mesure de sauvegarde de justice est une mesure peu contraignante. Elle va viser les personnes atteintes d’une altération très légère de leurs facultés intellectuelles. Les critères de mise en place de la sauvegarde de justice sont précisés à l’article 425 du Code civil. La sauvegarde de justice n’a pas pour effet de désigner un représentant légal, on laisse la personne sous sauvegarde de justice tout ce qu’elle pouvait faire avant. Simplement, il sera plus facile d’attaquer les actes qui ont été faits par cette personne. Il sera plus facile d’obtenir la nullité. Il y a ici une présomption de défaut de sainéité d’esprit à raison de la mise en place de la sauvegarde de justice.  la curatelle  la tutelle La curatelle et la tutelle sont visées à l’article 440 du Code civil. C’est la même chose. Elles fonctionnent sur le même principe. Ce qui va les distinguer l’une de l'autre, c'est la contrainte. La tutelle est plus contraignante que la curatelle. Si le degré de protection est plus élevé alors le niveau de liberté est plus faible. Moins la personne est à même de protéger ses intérêts et plus il va être nécessaire de restreindre sa capacité. Pour être à même de savoir quelles mesures mettre en place, il faut répondre à trois grands principes :  principe de nécessité : il est visé à l’article 415 du Code civil et à l’article 428. Ce dernier dit que la mesure de protection ne peut être ordonnée par le juge que si elle est nécessaire. La nécessité va se déterminer en amont et en aval. En amont, l’état de nécessité est le trouble dont est atteint la personne. L’état de nécessité s’apprécie aussi en aval. Le principe de nécessité signifie que la mesure de protection doit être nécessaire, utile pour assurer les intérêts de la personne à protéger.  principe de subsidiarité : il est contenu à l’article 428 du Code civil. Il dit que la mesure de protection ne peut être prise que lorsqu’il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par l’application de règles de droit commun de la représentation ou par la mandat de la protection future conclu par l'intéressé.  principe de proportionnalité : lorsque le choix est possible, il faut toujours prendre la mesure la moins contraignante pour protéger la personne. Il faut essayer de faire du cas par cas. Il faut préserver le plus possible l’autonomie juridique de la personne. La modification de la capacité d’un individu (sauvegarde de justice, curatelle tutelle) va avoir une incidence en droit de la famille par exemple au consentement à mariage ou au consentement à pacs. Le droit de la famille intervient en second plan après la prise en compte du droit des personnes. PREMIÈRE PARTIE : LE COUPLE Jusqu’en 1999, le couple était uniquement le couple marié. Depuis cette date, il existe d’autres formes de conjugalité (concubinage, le pacs). Ce sont les trois formes qui sont reconnues par le droit. Il y a un couple avant qu’on puisse envisager la filiation. Il n’existe pas de définition juridique du couple. Il renvoie au lien qui unit deux personnes qui ont la volonté de partager des liens (affectifs et matériels). Volonté de partager un but commun. On va distinguer à la fois des droits personnels, c’est à dire à chaque membre du couple et des droits du couple, c’est à dire des obligations qui peuvent être contraire aux intérêts individuels mais qui existent à raison de cette entité qui a été créée par le couple. Le couple existe sur un plan horizontal, les liens affectifs et patrimoniaux se situent au même niveau contrairement de ce qui passe en filiation. Ajd, on a au sein des membres du couple une stricte égalité. A l’origine la conception du couple a toujours été monogamique. Il désigne deux personnes qui souhaitent s’engager. Le couple peut exister en dehors du concubinage, du PACS ou du mariage. Ce n’est pas le droit qui crée le couple. Si le droit n’a pas offert de définitions du couple, c’est aussi parce que pendant longtemps c’est une évidence. En l’occurence le couple a longtemps été perçu comme l’union d’un homme et d’une femme dans le cadre d’un mariag . L’union était sueleemnt hétérosexuel; c’était la seul forme d’union qui existait jusqu’à la loi du 19 novembre 1999. Cette loi a à la fois créé le pacte civil de solidarité (PACS) et donne pour la première fois une définition du concubinage. Il existe donc aujourd’hui 3 formes d’unions sur le plan du droit :  concubinage  pacs  mariage Titre 1 – Le Concubinage Le concubinage se distingue du mariage et du pacs notamment par le fait que le mariage et le pacs sont des actes juridiques là où le concubinage est un fait juridique. C’est un phénomène extra juridique. Le concubinage est peut encadré car le droit a longtemps refusé de prendre en compte le concubinage notamment parce qu’il le considérait comme immoral, contre productif. Le concubinage était perçu comme un mécanisme permettant de détourner les individus du mariage. Or, le mariage avait pour objet la procréation et alimenter la société en citoyen. Le concubinage a lgt fait l’objet d’une connotation péjorative car il s’agissait d’une relation clandestine, tabou entre 2 individus soit parce qu’il s’agissait d’une relation extraconjugale soit parce qu’il s’agissait d’une relation non officielle parce que les individus ne pouvaient ou ne voulaient pas se marier. On prête à Napoléon une phrase : “les concubins ignorent la loi, la loi ignore les concubins”. Si certaines personnes ne veulent pas entrer dans le moule du mariage, il n’est pas question que la société leur accorde des droits particuliers. De ce refus de prendre en compte ce concubinage, découle un grand nombre de conséquences vis-à-vis des concubins . Lorsqu’un conjoint meurt, on hérite alors que dans le concubinage il n’y a pas de droit à la succession. Il y a également une différence par rapport aux enfants. Les enfants légitimes (issus d’un couple marié) bénéficiaient de droits notamment de droits à la succession alors que les enfants naturels ne bénéficiaient pas de ces avantages. Il y avait à travers ces distinctions le fait d’inciter les individus à se marier. Le droit de la famille est le reflet de la société. Donc le droit de la famille évolue. Le législateur a dû reconsidérer sa position. Le concubinage n’a plus fait l’objet d’une telle désapprobation. Le concubinage a peu à peu été perçu comme une modalité d’union. Le législateur a saisi l’occasion par la loi relative au pacs du 15 novembre 1999 pour offrir une définition du concubinage. Il ancre donc le concubinage dans le code civil pour la première fois. Il s’est uniquement contenté de le prendre en compte puisque le Code civil offre uniquement un seul article au concubinage. Il s’agit de l’article 515-8 qui pose la définition du concubinage. Le pacs et le mariage ont à la fois une définition mais aussi des droits et d’obligations. Chapitre 1 : Le formation et les conséquences du concubinage L’existence du concubinage dépend de très peu de choses. SECTION 1 : L’EXISTENCE DU CONCUBINAGE I – La qualification du concubinage Contrairement au pacs, mariage qui sont des actes juridiques, le concubinage est un fait juridique. C’est une situation de droit qui est appréhendée par le législateur mais c’est une union de fait. Cette situation résulte de la définition même qui a été posée en 1999 mais l’idée c’est qu’il n’existe aucunes procédures particulières pour entrer en concubinage. À la différence, le pacs nécessite un enregistrement devant la mairie ou devant un notaire et le mariage nécessite une cérémonie formelle devant un officier ministériel. La formation du concubinage résulte de la seule volonté des concubins. De nos jours la définition du concubinage est contenue dans l’article 515-8 qui dispose que « le concubinage est une union de faits caractérisé par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité entre deux personnes de sexe différent ou de même sexe qui vivent en couple ». Le droit présente le concubinage comme une union de fait donc il s’agit d’un fait juridique. Les couples qui ne sont ni pacsés, ni mariés ne sont pas nécessairement en concubinage. Il faut remplir un certains nombres d’exigences pour être en concubinage sont :  il faut une vie de couple. Un couple c’est forcément une entité bicéphale. Le concubinage ne peut être composé et doit être composé que de deux individus. Le couple renvoie à la communauté de deux individus. La vie commune permet de définir le concubinage. Dans sa décision du 9 novembre 1999, le Conseil constitutionnel a précisé que la vie de couple impose une cohabitation. Étymologiquement, concubinage signifie coucher ensemble mais la communauté de lit ne suffit pas à faire naître le concubinage, il faut habiter sous le même toit. Mais la notion de vie commune ne se résume pas à une simple cohabitation. On peut habiter ensemble et ne pas être en concubinage (ex: colocation). Il faut en plus que la cohabitation au-delà de son aspect matériel s’exprime sur le plan affectif. Il y a donc à la fois un aspect matériel et une dimension affective. Il faut qu’il y est un partage de biens, de ressources mais également d’intérêts communs. Cette mise en commun patrimonial ne va pas forcément être extrêmement importante mais c’est l’idée d’un partage qui peut aussi être inégalitaire. Le second critère repose sur la notion de continuité. Puisque le concubinage est une union de fait, il s’impose au droit. Le droit n’exige pas un quelconque formalisme. Ce n’est pas le droit qui crée le concubinage. le risque est de se retrouver avec une situation volatile où les individus seraient le premier jour en concubinage et seraient le second jour dans un autre concubinage et ainsi de suite. La difficulté pour le droit est d’appréhender ces modifications perpétuelles de la situation juridique. Pour éviter, cette volatilité, le droit exige une continuité dans le concubinage. Or, on ne sait pas à partir de quand ce critère est rempli. Il appartient au juge du fond si la durée de vie tant affective que matérielle est suffisante selon lui pour caractériser le concubinage. Parfois certains textes spéciaux exigent que le concubinage dure 1 an. Il est souvent précisé que le concubinage doit être notoire pour exprimer cette idée de continuité. L’article 515-8 n’impose pas de délai à partir duquel on est en concubinage. Il est notoire lorsqu’il est connu des tiers. Dans un arrêt rendue par la 1ère chambre civil de la Cour de cassation le 18 novembre 1980, on a considéer qu’il y avait bien concubinage dans la situation où l’homme passe quelques jours toutes les semaines chez une femme. Il le fait pendant 10 ans. La continuité peut s’apprécier de différentes manières. En revanche, la cour de cassation dans un arrêt rendu par la première chambre civile le 15 juillet 1975 dit qu’il n’y a pas concubinage lorsque deux individus ont vécu ensemble pendant seulement 2 semaines. La continuité est insuffisante. De plus, cette relation doit présenter un caractère de stabilité. Certains auteurs considèrent que derrière l’exigence de stabilité se cache une exigence d'exclusivité, soit une exigence de fidélité. Le concubinage n’impose pas une obligation de fidélité dans sa définition. Dans le cadre du mariage, la fidélité est une obligation découle du mariage. Le fait d'être infidèle ne remet pas en cause l’union, le mariage. A fortiori, il est impossible que cet élément soit constitutif du mariage. En réalité, ce qui se cache derrière le terme de stabilité est la nécessité que la relation ne soit pas régulièrement interrompue. Les concubins ne peuvent être engagés dans une relation de concubinage à l’égard d’une seule personne à la fois. A ces trois critères il faut rajouter certains aspects. Le concubinage n’impose pas une altérité de sexe. Le concubinage peut etre une union homosexuel ou une union hétérosexuel. Avant 1999, dans un arrêt rendu par la troisième chambre civile le 17 décembre 1997, la Cour de cassation a dit que le concubinage était forcement une union hétérosexuel. Le concubinage était perçu comme une étape au mariage, le concubinage n’était toléré que comme l'instant précédant le mariage. L’idée de la cour de cassation est d’indiquer que le concubinage doit prendre une certaine forme de mariage, il doit ressembler le plus possible au mariage puisqu’il a vocation au mariage. Ce faisant, puisqu’à l’époque le mariage est l’union d’un homme et d’une femme il en sera de même pour le concubnage. il faudra attendre la loi de 1999 pour le législateur dise que le concubinage peut etre l’union de fzit peut etre aussi bien homosexuel que hétéroseuxuel. Le pacs de 1999 permet aussi l’union homosexuelle. A cela s’ajoute également la question de l’âge dont la loi ne fait pas mention. Il y a une condition d'âge pour le pacs et le mariage (18 ans). Ainsi en principe, le concubinage pourrait s’étendre aux mineurs.On peut considérer qu’il faut tout de même avoir 18 ans pour être en concubinage. II – Preuve du concubinage Le concubinage est un fait juridique là où le mariage et le pacs sont des actes juridiques. Cette distinction va avoir un impact sur les modes de preuves qui sont admissibles pour prouver l’existence de concubinage. L’article 1358 du Code civil dispose qu’en matière de fait juridique, le principe qui prévaut est celui de la liberté de la preuve. Le concubinage va pouvoir être prouvé par tous moyens de preuve. Dans un arrêt du 7 février 2019, le Conseil d’Etat a rappelé que la preuve de concubinage pouvait s’établir par un faisceau d’indices, on va réunir des éléments qui isolements, ne sont pas suffisant pour faire preuve de concubinage mais l’accumulation de ces éléments va pouvoir permettre de montrer qu’il y a concubinage. Ici le faisceau d’indices peuvent être de nature très variés. Ce sont des éléments qui tendent à montrer la vie commune. Certaines mairies peuvent parfois délivrer des certificats de concubinage qui visent à témoigner l’existence d’un concubinage. Néanmoins, cela n’a aucune valeur probante, c’est un indice parmi d’autres. L’éventuel certificat de concubinage ne s’impose pas au juge. Une fois que le concubinage a été prouvé, il s’agit maintenant de s’intéresser aux effets. SECTION 2 : LES EFFETS DU CONCUBINAGE Les concubins ne souhaitent pas le plus souvent démontrer qu’ils sont en concubinage. La preuve du concubinage est rarement demandée par les concubins. Elle est en général demandée par l’administration qui en voit un intérêt pour son portefeuille. En effet, l’existence du concubinage va permettre de réduire certains droits sociaux (RSA, APL). Dès lors que l’on va démontrer qu’un individu vit avec quelqu’un, on va en tirer comme conclusion qu' il n’a plus besoin de la même aide. Cela renvoie au fait que le concubinage est une communauté de vie affective mais aussi une communauté de vie matérielle. Vivre en couple coûte moins cher que vivre seul. Les différents organismes sociaux vont chercher à faire la démonstration du concubinage comme on tente de faire la démonstration d’une colocation pour réduire les droits aux APL. Le concubinage a peu d’effets tant sur le plan personnel que sur le plan patrimonial. Sur le plan personnel, le code civil reste muet, il ne confère aucun droit ni n’impose aucune obligation aux concubins. Il existe une conséquence du concubinage notamment en matière de bail d'habitation. Il est régi par une loi du 6 juillet 1989 prévoit que le concubin du preneur à bail bénéficie du droit de demeurer dans les lieux en cas de résiliation du bail par le preneur. Le droit pénal fait de l'existence d’un lien de conjugalité une circonstance aggravante. On réprime plus sévèrement le fait d’avoir porté des coups et blessures à l’endroit de quelqu’un avec qui on est pacsé, marié ou en concubinage. En droit pénal, lorsque des personnes viennent témoigner, elles doivent prêter serment de dire la vérité. Il existe une immunité à l’égard des personnes mariées. Le fait d’être marié permet de ne pas avoir à prêter serment de dire la vérité. Le conseil constitutionnel dans une décision du 29 février 2020 a étendu cette immunité pénale aux concubins. A l’Art.L434-8 du Code de la Sécurité Sociale, reconnaît au concubin le droit de bénéficier d’une rente viagère en cas d’accident de travail mortel de l’autre concubin. Tous ces droits ne résultent pas du code civil mais par du droit spécial. Le concubin n’a pas le droit de porter le nom de l’autre concubin. On ne peut pas non plus pour une personne étrangère demander la nationalité française à raison du concubinage. Les concubins peuvent adopter séparément mais ils ne peuvent pas adopter ensemble. Il n’y a pas non d'obligation de fidélité ni d'obligation d’assistance morale ou matérielle. Sur le plan patrimonial, ils sont indépendants l’un à l’égard de l’autre et donc leur patrimoine aussi. Non seulement ce que les concubins ont acquis avant le concubinage reste des biens propres mais ce qu’ils acquièrent durant le concubinage leur demeure aussi personnel. Il n’existe pas de masse indivise (= un pot commun). En matière de mariage, si on a pas de contrat de mariage, on demeure propriétaire de ce qu’on a acheté avant la mariage et ce qu’on achète pendant le mariage tombe dans la masse indivise. Puisque le concubinage ne prévoit rien quant à l’organisation juridique de la vie patrimoniale des concubinage, les concubins n’ont d’autre choix s’ils veulent avoir un minimum de structure de se tourner vers le droit commun afin d’essayer de créer un régime juridique. On pourra passer par le droit des contrats. Tout en étant concubins, on va signer une convention autonome. À travers cette convention, les concubins vont tenter d’organiser leur vie patrimoniale en créant des règles, en insérant des clauses en réglant le sort de la contribution pécuniaire de chacun d’eux aux dépenses de la vie commune par exemple. On va ajouter à la qualité de concubin la qualité de cocontractant. Les concubins ne peuvent pas prévoir dans un contrat une obligation de fidélité. Cela relève de la liberté personnelle, ce n’est que le législateur qui peut y porter atteinte. On peut imaginer un contrat qui tente de protéger le concubin en cas de prédécès de l’autre. En cas de décès de l’un des concubins, les héritiers sont la famille de ce concubin décédé. Le concubin n’a le droit à rien. Or, il est dans un logement et on souhaiterait le protéger de ce logement. Ex : A et B financent ensemble un logement à hauteur de 50%. A décède, la part de A sur le logement vont aller non pas au concubin survivant mais à la famille du concubin décédé. Le concubin survivant va être propriétaire du logement avec les parents du concubin décédé. L'idée de protéger cette personne. Au moment de l’acquisition du bien, on va insérer une clause de tontine, et en cas de décès d’un des concubins, le concubin survivant va devenir propriétaire du bien. Il existe donc des mécanismes afin de protéger les concubins. Mais ce n’est pas satisfaisant car on ne peut jamais tout prévoir. On ne peut pas avoir la protection du mariage et du pacs en étant concubins. Cette imperfection du système juridique s’exprime aussi au niveau de la rupture du concubinage Chapitre 2 : La rupture du contrat de mariage On a un parallélisme des formes dans le sens ou la création du concubinage est libre . De la même façon, la rupture va intervenir aussi facilement que le concubinage est né. Le principe est celui de la liberté de la rupture, c'est-à-dire chaque concubin peut à tout moment mettre fin au concubinage. La fin du concubinage résulte de l’absence de l’un ou plusieurs des critères de l’article 515-8 du Code civil. Pour sortir du concubinage, il suffit qu’il n'y est plus de cohabitation, de stabilité. Le fait de quitter le logement commun met fin au concubinage. On retrouve la distinction entre l’union de fait et l’union de droit. Toutefois on peut tenter d’engager la responsabilité de l’auteur de la rupture. Le concubinage demeure soumis au droit commun. L’article 1240 du Code civil prévoit un principe de responsabilité civile délictuelle. Il dispose que “tout fait quelconque de l’homme oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer”. On va lui reprocher les modalités par lesquelles il est partit. Il est libre de partir mais il ne faut pas que son départ soit fautif et dommageable. Ce n’est pas la rupture qui va lui être reproché mais la façon dont elle est réalisée. Si des individus sont restés en concubinage pendant qu’15-20 ans et que sans prévenir l’un des concubins part. Il en a le droit mais le comportement fautif puisqu’au regard de la durée, on attend une certaine loyauté, un comportement responsable de la personne. On a une faute dans l’attitude et en plus de la faute il faut un dommage. Le dommage ici est le sentiment d'affliction, la contrariété que ressent l’autre concubin. En réalité, la question de la rupture du concubinage va surtout poser des difficultés quant aux conséquences patrimoniales de cette rupture. Comment résoudre les échanges patrimoniaux qui ont pu être réalisés pendant le concubinage ? Au fur et à mesure du concubinage, les concubins se sont investis, ils ont réalisé des projets communs. Il y a un échange de valeur d’ordre patrimonial entre les concubins. On a aucune règle dans le droit du concubinage dans l’article qui pourrait nous aider à résoudre cela. Ex : A et B sont en concubinage. A a payé le déménagement de B mais B s’acquitte depuis 10 ans de toutes les factures d’eau et d'électricité dans le logement de A. Il s’acquitte de la taxe foncière pendant que A rembourse l’emprunt immobilier. A et B se séparent et A veut récupérer ce paiement de la taxe foncière, le coût de la rénovation de l’appartement. On a pas de techniques juridiques qui permettent de répondre à cette difficulté. On va donc devoir aller piocher dans le droit commun. On a essentiellement deux techniques qui vont pouvoir venir au secours de cette difficulté :  la société créée de fait : il s’agit d’assimiler le couple de concubins à une société, faire comme si les concubins avaient donné naissance à une société. On parle de société créée de fait car en droit de société on exige pour qu’une société soit reconnue qu’un certain nombres de formalités soient respectées notamment qu’elle soit enregistrée. Parfois, les associés oublient de procéder à ces formalités. Il n’en demeure pas moins que la société existe, c’est ce qu’on appelle une société créée de fait. Ici, l’idée est d’assimiler nos concubins à cette société. On fait cela car on va pouvoir appliquer les règles du droit des sociétés. Or, en matière de droit des sociétés, on a des dispositions claires quant aux modalités de liquidation des sociétés. Si la cour de cassation a admis cette société créée de fait au bénéfice des concubins, elle y est de moins en moins favorable. On a une décision de la chambre commerciale le 23 juin 2004 qui refuse d’appliquer cette théorie de la société créée de fait. L’idée étant de considérer que les concubins sont des associés n’est pas satisfaisant.  l’enrichissement injustifié ou enrichissement sans cause (elle prévalait avant l’ordonnance de 2016 sur la réforme du droit des contrats) : ce mécanisme est prévu aux articles 1303 à 1303-4 du Code civil. Il repose sur une notion d’équité (un quasi-contrat). L’idée est d’éviter qu’une personne s’enrichisse au détriment d’autrui.. Il n’est pas normal de s’enrichir au détriment d’autrui quel que soit le domaine. Quatre critères cumulatifs doivent alors être réunis.  Il faut que l’un des concubins se soit appauvri : il peut être matériel ou financier  Cet appauvrissement doit avoir pour corollaire un enrichissement de l’autre concubin  Ce mouvement de valeur entre l’enrichissement et l’appauvrissement ne doit pas être justifié. La décision du 6/05/2009, Cassation, 1ère chambre civile : elle a considéré qu’il y avait une justification à l’appauvrissement d’un concubin qui avait fait d'importants travaux dans l’appartement de l’autre. La justification de cet appauvrissement est le fait que celui qui a réalisé les travaux était logé gratuitement.  il ne doit exister aucune autre voie juridique possible permettant d’appréhender la situation des concubins ne doit exister (prestation compensatoire par exemple). Il faut que la situation dont se prévaut l’un des concubins soit ignorée par le droit. On pourrait trouver un troisième fondement permettant de régler le sort de la situation patrimoniale des concubins. C’est l’utilisation de l’article 555 du Code civil. Lorsqu’un concubin à construit sur le terrain de l’autre concubin, en droit celui qui est propriétaire du sol et propriétaire de tout ce qui est construit sur le sol. Le jour où les concubins se séparent, le propriétaire du sol devient propriétaire de tout. Pour conclure, on peut voir que le concubinage est particulièrement souple aussi bien dans sa formation que dans sa dissolution. Cette souplesse est un avantage mais cet avantage présente des inconvénients à la bonne organisation d’une vie pérenne de couple. Mais c’est un choix puisque ce n’est pas le cas dans les autres formes de conjugalité. Titre 2 – Le pacte civil de solidarité Il a été créé par la loi du 15 novembre 1999. C’est la même loi qui a défini pour la première fois le concubinage. Le PACS est consacré par les articles 515-1 à 515-7-1 du Code civil. Il a connu des évolutions. La plus résulte d’une loi du 23 juin 2006 qui constitue un changement majeur dans l’appréhension des conséquences patrimoniales du PACS. Son avènement a été long. À l’origine, il permet d’offrir un cadre de conjugalité d’abord pour les couples homosexuels. En ce moment, le mariage est réservé uniquement aux couples hétérosexuels. Il y a une forte revendication des couples homosexuels à bénéficier d’un encadrement de leur union mais également une reconnaissance. Le PACS a d’abord été créé et présenté pour cela. Néanmoins dès l'origine, dès 1999, l’immense majorité des PACS qui ont été conclut l’a été par des couples hétérosexuels. Ce PACS répond aussi à d’autres attentes. L’idée c’est que désormais aujourd’hui il existe 3 formes de conjugalités qui permettent de choisir pour un couple ce qui lui convient le mieux en matière d’engagement, de contraintes, de droits. Cette faculté est plus souple que le mariage mais elles accordent moins de droits que le mariage. Le PACS a été favorablement accueilli par les couples. L’intérêt du PACS, c’est qu'au-delà de la reconnaissance officielle de la conjugalité, le PACS offre un certain nombre de droits, confère un certain nombre d’obligations. Il encadre cette conjugalité contrairement à ce que peut faire le concubinage. C’est une union moins contraignante que le mariage. Le PACS est une forme de compromis entre le concubinage et le mariage. On assiste à une diminution progressive du mariage et une augmentation du nombre de PACS. Il concerne aujourd’hui environ 200 000 unions (200 000 mariages et 200 000 PACS). Ajd le PACS repose essentiellement sur un choix de régime juridique et plus sur l’identité sexuelle des personnes qui constituent le couple. (Or, la frontière entre le mariage et le PACS est de plus en plus mince au fur et à mesure des réformes (notamment celle de 2006 ou de 2013 sur le mariage pour tous). En 1999, on avait 20 000 PACS, et ¼ d’entre eux concernait les couples homosexuels. En 2017, on a 200 000 PACS et 96% d’entre eux sont conclus par des couples hétéro.) CHAPITRE 1 : LA FORMATION DU PACS Les modalités de la formation sont consacrées par les articles 515-1 et suivants du Code civil qui exigent à la fois des exigences relatives au consentement, des conditions relatives à la forme que prend cette expression du consentement. SECTION 1 : L’EXPRESSION DU CONSENTEMENT Le Domaine du droit de la famille a le souci particulier qu’il mélange de manière plus ou moins importante un aspect institutionnel (extrêmement présent dans le cadre du mariage) et un aspect contractuel. L'aspect institutionnel est le rôle que l’on veut faire porter à l’union dans la société. Il y a une portée institutionnelle. Mais c’est aussi l’engagement de deux personnes. Cet engagement de deux individus passe en droit pas un contrat. Donc il y a un aspect contractuel. Le PACS a un aspect contractuel beaucoup plus marqué que le mariage. En vertu de l’article 515-1 du Code civil, le PACS est un contrat et doit donc respecter les règles relatives au droit commun d’un contrat. Cette exigence a été rappelée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 9 novembre 1999 qui réaffirme le caractère contractuel du PACS : « Les dispositions générales du Code civil relative au contrat et obligations conventionnelles auront vocation à s’appliquer ». Tout contrat nécessite donc le consentement des parties. (Le consentement doit être donné et plus précisément en vertu d’un objet donné, en l’occurrence la vie commune. Cet objet doit transparaitre de leur vie au quotidien. Dans le cas contraire, le contrat est nul : le PACS n’aura censé n’avoir jamais existé.) Dans le cadre du consentement, il faut également s’intéresser à l’identité des partenaires. Le PACS n’impose pas une sexualité particulière. On a reproché au PACS de préparer l’avènement du mariage homoseuxuel. On lui a également reproché d'assexuer le couple soit de nier l’identité sexuelle du couple. L’idée étant pour les tenants de cette thèse, qu’en considérant que les individus homosexuels comme des individus hétérosexuels peuvent se pacser, on viendrait gommer les différences sexuelles. En réalité, ce que fait le PACS c’est qu’il célèbre la diversité des orientations sexuelles. L’article 515-1 réserve le PACS à deux personnes physiques majeures. On a pas cette information dans le concubinage. On a les mêmes exigences d'âge qu’en termes de mariage. Jusqu’en 2006 une jeune fille de 15 pouvait se marier en France alors même que dès 99, le PACS était réservé à des personnes majeures. Entre 1999 et 2006, on pouvait se marier plus jeune qu’on pouvait se pacser. Il existe également des prohibitions en sein du PACS : les empêchements à PACS (Art.515-2) → ce sont les mêmes qu’en terme de mariage :  Il est impossible notamment de se marier avec un membre de sa famille. C’est le principe d’exogamie.  Il est interdit de se marier entre ascendants et descendants en ligne directe, entre alliés en ligne directe (frères/sœurs), entre collatéraux jusqu’au troisième degré inclus (cousins). Si cette prohibition n’est pas respectée, le PACS n’existe pas, il est frappé de nullité, l’union est censée n’avoir jamais existé.  De plus, il est interdit de se pacser avec quelqu’un qui est déjà pacsé ou déjà marié. Il va falloir que la personne divorce. Il est en revanche possible de se marier alors qu’on est pacsé. Le mariage d’une personne pacsé évince son PACS. Le mariage prime sur le PACS.  Il existe également une particularité pour les majeurs protégés (curatelle…). Il est possible pour eux de se marier et de se pacser mais uniquement sous l’intervention du tuteur. La loi du 23 mars 2019 a assoupli les conditions de PACS des majeurs protégés. Désormais ces personnes n’ont plus besoin de l’autorisation du juge pour se pacser. Le curateur ou le tuteur va l’assister dans les démarches mais ce n’est pas lui qui prend les décisions.  On ne peut pas conclure un PACS avec une personne décédée contrairement au mariage. Il faut que les deux partenaires soient vivants au moment de la conclusion du PACS. Si toutes ces conditions sont respectées, le PACS est alors possible et il va falloir concrètement le réaliser. SECTION 2 : LE RECUEIL DU CONSENTEMENT Pour être valable, le PACS doit répondre à un certain nombre d’exigences qui tiennent à la fois au droit des contrats et des exigences qui sont particulières au PACS. La première exigence formelle apparaît à l’Art.515-3 du Code civil : le PACS doit forcément prendre la forme d’un écrit : acte authentique ou acte sous seing privé. Cela résulte indirectement du troisième alinéa de l’article 515-3. Il impose de présenter la convention à un officier d’État civil. Il existe 3 possibilités. Les futurs partenaires peuvent se contenter de passer par un acte sous seing privé, qu’ils peuvent rédiger eux-mêmes la convention de PACS. La question peut être celle de l’opportunité de passer une convention qui détermine un certain nombre de règles quant à la vie de couple soit même. Autrement dit de passer une convention importante quand on a aucune qualité de juriste et dans le droit de la famille. Le niveau supérieur est l’acte contresigné par avocat. C’est un acte sous seing privé mais il est rédigé par un juriste, un spécialiste. Il ne prend pas la forme d’un acte authentique car l’avocat n’est pas un officier ministériel. Néanmoins on a la garantie d’avoir les conseils d’un professionnel de la matière. La dernière possibilité est de passer par un notaire (officier ministériel) et donc d’avoir un acte authentique. Une fois que l’acte est écrit, quelle que soit sa forme, il doit être déposé à l’officier d’état civil. Il doit être enregistré auprès de l’officier d’état civil de la commune dans laquelle le couple à sa résidence. Auparavant le pacs pouvait être enregistré soit en mairie soit au tribunal, en l'occurrence au tribunal d’instance (tribunal judiciaire ajd). Désormais ce n’est plus possible, c’est soit en mairie soit on le fait enregistrer par un notaire. L’intérêt de l’enregistrement est de procurer une date certaine au PACS. Cela est important sur le plan des effets patrimoniaux. C’est important pour les partenaires mais aussi pour les tiers qui concluent un contrat avec les partenaires. C’est important en termes d’opposabilité dès lors que tout à chacun est en mesure de vérifier le régime de conjugalité des individus puisque cela est inscrit sur des registres civils. Depuis 2006, cette création du PACS se poursuit par un enregistrement en marge des registres d’état civil. On va inscrire la date du pacs et l’identité de la personne avec qui on se pacs sur le registre d’état civil. C’est une procédure qu’on connaît en matière de mariage. Cette modification de 2006 a rapproché le mariage et le pacs. Il y a cette convergence parce que d'un côté le PACS dans les obligations et les droits qu’ils confèrent s’inspirent de plus en plus de ce qui existe en matière de mariage et de l’autre côté le mariage recule vers le PACS. Une fois que la convention de PACS a été réalisée, elle n’est pas définitive. S'agissant d’un contrat, les partenaires peuvent le modifier. Ils peuvent modifier les effets patrimoniaux du PACS en adoptant une convention modificative. Elle devra suivre la même procédure que la convention initiale. On a un parallélisme des formes. Si la convention initiale a été enregistrée en mairie, la convention modificative devra aussi être enregistrée en mairie. Cette convention modificative va pouvoir modifier un certain nombre d'effets du PACS. CHAPITRE 2 : LES EFFETS DU PACS On constate depuis 1999, un lent rapprochement entre PACS et mariage notamment à raison de la réforme du 23 juin 2006. Cette convergence s’exprime à la fois sur le domaine des effets personnels mais aussi des effets patrimoniaux. SECTION 1 : LES EFFETS PERSONNELS Avant la réforme du 23 juin 2006, il n’y avait quasiment pas d’effet personnel du PACS. Cette réforme a renforcé les effets personnels, en a ajouté. Avant cette date, le PACS était l’union d’un couple mais les conséquences de cette union étaient surtout patrimoniales, c’est-à-dire que le PACS entre 1999 et 2006 était l'organisation patrimoniale d’un couple. La loi de 2006 est venue modifier les conséquences patrimoniales du PACS et a ajouté des effets personnels du PACS. De ce fait, la réforme de 2006 a rapproché le PACS du mariage. Or, les deux doivent être distincts. Le juge et le conseil d’État veillent à maintenir cette distinction. Cette distinction a été opérée par un avis du 28 juin 2002 du Conseil d’Etat qui rejette le principe d’égalité entre partenaire et conjoint. Il souligne que ces “deux catégories de personnes étant ainsi placé dans des situations juridiques différentes, le principal d’égalité n’impose pas qu’elle soit traité dans tous les cas de manière identique”. On ne peut pas assimiler à chaque fois les partenariats à des conjoints. Ils ne peuvent pas obtenir les mêmes droits. Il s’agit d’un principe d’équité. Cela consiste à traiter les personnes de la même manière dès lors qu’elles sont dans la même situation. Si elles sont dans des situations juridiques différentes, on peut les traiter différemment. Les partenaires qui veulent les droits et obligations du mariage n’ont qu’à se marier. En 2002, cette solution pouvait faire l’objet d’une critique notable, certes c’est possible pour les personnes hétérosexuels de procéder à ce choix de se soumettre au PACS ou au mariage mais que pour des couples homosexuels il n’y avait pas de choix. En 2002, ce principe d’égalité n’existe pas car un couple homosexuel n’a d’autre choix que de se tourner vers le PACS et dont n’a pas moyen d’accéder aux droits et obligations du mariage. Cette critique n’est plus valable depuis 2013. Il est alors possible de distinguer trois devoirs personnels. I – Le devoir de cohabitation En 1999, la première mouture de la loi ne renvoyait pas à une quelconque exigence de cohabitation. Néanmoins désormais l’article 515-4 du Code civil prévoit « les partenaires liés par un PACS s’engagent à une vie commune. » La communauté de vie est le premier élément nécessaire. Elle était quand bien même présente en 1999 même si la loi ne le formulait pas expressément. C’était nécessairement présent dès l'origine puisque dans le cadre du concubinage car c’est un élément qui fait partie de la définition. On voit mal comment on pourrait se passer de l'exigence d’une vie commune dans le PACS et que par contre elle serait présente dans le concubinage qui est une union plus souple. On prend en compte le nécessite professionnelle des partenaires. Ils doivent vivre ensemble mais si l’un d’entre eux pour des raisons professionnelles doit passer plusieurs mois à l’étranger, il y a tout de même une communauté de vie. → L’idée c’est que les partenaires partagent une résidence commune. Conséquences de l’irrespect de celle ci : Elles sont assez faibles, la loi relative au PACS ne prévoit aucune sanction en cas d’irrespect de cette obligation. Dans le cadre du mariage, cette obligation de résidence commune existe et que l’irrespect de celle-ci peut conduire à un divorce pour faute. On a pas cette procédure en matière de PACS, on peut mettre fin au PACS de manière souple. Il n’existe aucune sanction à mettre en parallèle à cette obligation. On pourrait considérer que c’est ce qu’on peut appeler de la soft law. On s’interroge sur la normativité de la règle. L’irrespect de cette obligation ne pourra éventuellement être sanctionné que sur le terrain du droit commun, soit sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle. Il s’agit de l’article 1240 du Code civil qui dit que tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. Cet article est un fondement général de responsabilité qui va exiger la démonstration d’une faute (violation de l’obligation de résidence commune). Cela va exiger aussi la démonstration d’un préjudice (ici préjudice moral). II – Le devoir d’assistance et d’aide matérielle Le premier alinéa de l’article 515-4 du Code civil impose que les partenaires s’engagent à une aide matérielle et d’assistance réciproque. L’aide matérielle L’aide matérielle est l’obligation la plus ancienne, elle existe depuis 1999. Chaque partenaire apporte une aide financière proportionnelle à ses facultés respectives. On a ici un principe d’équité. Cette disposition n’est pas d'ordre public. Dans leur convention les partenaires ont la possibilité de changer cette règle, ils peuvent prévoir un principe d’égalité (par exemple 50% chacun des dettes de leur vie commune peu importe qu’il y en est un qui gagne plus que l’autre). La seule limite à cette modification est l’exclusion de l’un des partenaires de cette contribution. Il faut existe des clauses léonines, soit une clause par laquelle l’un des partenaires s'accapare la part du lion. Cette aide matérielle est d’abord une participation financière à toutes les dettes qui sont nées de la vie commune des partenaires. Cela peut aussi être une aide personnelle. C’est par exemple pour l’un des partenaires le fait de réaliser des travaux dans l'appartement de l’autre. C’est ici une dépense de temps pour le partenaire et une dépense à éviter. Le fait de garder les enfants du couple est une contribution, à défaut, il aurait fallu prendre une personne extérieure et s’acquitter d’un paiement. Ce sont des formes d’aides. La difficulté est de parvenir à évaluer cette aide quand les partenaires ne seront pas d’accord sur les modalités de leur contribution. L’aide d’assistance réciproque C’est une innovation de la réforme de 2006. Ce devoir d'assistance réciproque ne peut pas être une contribution financière. Il s’agit donc d'un devoir extrapatrimonial. Ce devoir d’assistance réside dans un devoir de soutien moral. Il peut être aussi considéré comme un devoir de sincérité à l’égard de l’autre. Il s’agit d’être là pour son partenaire. Cela montre que le PACS n’est pas qu’une union patrimoniale, on pourrait imaginer que des individus se pacse pour obtenir des avantages notamment fiscales. Le PACS est donc autre chose qu’un simple cadre pécuniaire. À cet égard, le PACS se rapproche du mariage. Certains auteurs pensent que ce devoir d’assistance est consacré par les articles 430 et 449 du Code civil. L’article 430 permet à un partenaire pacsé de demander au juge une mesure de protection (dans le cadre des majeurs protégés) au bénéfice de l’autre. L’article 439 permet au partenaire qui en fait la demande d’être désigné comme tuteur ou curateur de l’autre. Or ces articles existent aussi dans le cadre du concubinage. C’est pourquoi, certains auteurs ne considèrent pas cela comme un devoir d’assistance à part entière. Dans le cas contraire, cela signifierait donc que le concubinage n’est pas dépourvu de devoirs. III – Le devoir de fidélité Les textes sur le PACS n’évoquent pas la fidélité. On s’est interrogé en raison de cette absence de l'existence ou non d’un tel devoir de fidélité dans le PACS. Première hypothèse : Existence d’un devoir de fidélité Cette existence de fidélité est implicitement contenu dans la loi. Il existerait un devoir de fidèle en raison d’une exigence de vie commune. Il s’agirait du principe de tout union. La doctrine qui soutient cette idée va produire ce même schéma dans le concubinage. De plus, le PACS est un contrat. Or, tous les contrats, selon l’article 1104 du Code civil, doivent être formés et exécutés de bonne foi. C’est une disposition qui résulte du droit commun, du droit des contrats. Il faut être loyal dans son comportement. Cette obligation d'exécution de bonne foi et d’ordre public et on ne saurait l’écarter par une stipulation particulière. Elle s’impose à la volonté de parties et donc il y aurait violation d'obligation de loyauté en cas d’infidélité de l’un des partenaires. Ce n’est pas le PACS lui-même qui ferait naître le devoir de fidélité mais le droit commun des contrats. C’est la solution qui a été retenue par le président de Grande Instance de Lille dans une ordonnance le 5 juin 2002 selon laquelle, l’obligation de vie commune doit être exécutée loyalement ce qui commande de sanctionner toute forme d’infidélité entre les partenaires. Il n’y a pas de décision de la cour de cassation sur ce sujet. Lorsqu’il y a une difficulté entre les partenaires, ils mettent fin au pacs, ils vont rarement devant le juge pour faire valoir des droits pour évoquer l’une des obligations existantes ou non du PACS. On a donc peu de jurisprudence à ce sujet. Cette décision a été rendue en visa de l’article 1134 (et non pas 1104) du Code civil, on est ici avant la réforme de 2016. On a eu en 2016, une réforme du droit des obligations. Seconde hypothèse : pas d’existence d’un devoir de fidélité Il n’existe pas de devoir de fidélité. Le législateur ne s’est pas exprimé sur la question. Il est étonnant que le législateur sur une question aussi importante se soit contenté d’une obligation implicite quand il avait les moyens en 1999 puis en 2006 de poser cette exigence. Il ne veut pas intégrer cette obligation de fidélité car elle peut constituer un marqueur entre le mariage et le PACS. Le mariage comporte une obligation de fidélité. Ce serait l’une des différences entre les 2. Le PACS impose que les partenaires s'engagent à une vie commune mais c’est aussi présent dans la cadre du concubinage. Or, les concubins n’ont aucune obligation de fidélité. On pourra toujours objecter à cela que dans le cadre du concubinage cette notion de résidence commune est constitutive au statut. La résidence commune fait naître le concubinage alors qu’en matière de PACS la résidence commune est une obligation qui découle de l'existence commune. On pourrait aussi objecter que la notion de communauté n’est pas synonyme d’exclusivité, c’est avant tout le poids sociologique et moral qui découle du principe de la monogamie dans le mariage qui invite à penser la fidélité dans le PACS. Comme le PACS a été vu comme le mariage des couples homosexuels, on a tendance à aller chercher dans le mariage des éléments pour comprendre le PACS. Or, comme il existe une obligation de fidélité dans le mariage, il en existerait une dans le PACS. Dans le domaine contractuel, le bonne foi n'exige que de respecter ceux qui sont dans le contrat. La bonne foi n'exige pas de respecter des obligations que l’on a pas souscrit. On ne doit être loyal qu’à l’égard de ces engagements. Ce qui serait déloyale, c’est de faire croire à quelqu’un que l’on va être fidèle et que cette présentation emporte la conviction de l’autre. Si au sein du couple, la fidélité n’est pas un élément constitutif, les choses sont claires et ce n’est pas déloyale de ne pas être fidèle puisque dès l'origine de l'engagement cette liberté est constitutive du couple. Le contrat est exécuté loyalement. Avec cette conception là, on peut avoir une approche subjective. On peut considérer que dans certains cas il y a une obligation de fidélité et que dans d’autres nan. Le PACS en lui-même ne comporte pas d’obligation de fidélité mais c’est le couple qui forme le PACS qui crée ou non cette obligation de fidélité à raison de leur engagement. Cela peut venir s'adapter à des situations différentes. Cela témoigne donc d’une différence avec le mariage. Il s’agit alors de savoir si le devoir de fidélité pourrait être intégrée à la convention du PACS ? La plupart des auteurs y sont opposés, certains à raison de la liberté matrimoniale (liberté de se marier). Si vous interdisez à quelqu’un d’être infidèle dans le cadre du PACS, indirectement on lui interdit de se marier. Mettre en place une telle prohibition constituerait une restriction trop importante à la liberté individuelle. SECTION 2 : LES EFFETS PATRIMONIAUX DU PACS On a deux temps à distinguer :  entre 99 et 2006  du 1er janvier 2007 à maintenant La loi de 1999 avait mis en place le régime de l’indivision pour gérer les rapports patrimoniaux des partenaires. A titre dérogatoire, la convention pouvait mettre en place un régime séparatiste. Entre 99 et 2006, le principe était celui de l’indivision et l’exception était le régime séparatiste. Depuis le 1er janvier 2007, le principe est celui de la séparation de bien, du régime divi et l’exception qui peut être introduite dans la convention de PACS est celui de l’indivision. Lorsqu’on parle d’un PACS conclu avant 2007 et si il n’y a pas de convention particulière qui y déroge, c’est le régime de l’indivision. après 2007 et si il n’y a pas de convention particulière qui y déroge, c’est le régime de la séparation des biens. I – Le régime légal de la séparation des biens Selon l’alinéa premier de l’article 515-5 : « chacun des partenaires conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels. » Chaque partenaire est seul titulaire de ses biens personnels et le seul à avoir des droits et des prérogatives sur ses biens personnels. Il s’agit de la propriété divise. On a plusieurs modalités d’appréhension de la propriété :  soit on est en propriété divise : un rapport direct entre une personne et un objet  soit on est en propriété indivise : le droit de propriété est réparti entre plusieurs personnes. On peut tous être au même niveau soit pas au même niveau. Suite à la réforme de 2006, chaque partenaire est propriétaire divi de ses biens. Les biens personnels sont tous les biens acquis avant le PACS. Il est également propriétaire divi des biens qu’il acquiert seul pendant le PACS. La preuve peut être rapportée par une facture, ticket de caisse, relevé de compte bancaire… Si la preuve ne peut être démontrée, le bien est en indivision selon le troisième alinéa de l’article 515-5. Dans ce cas là, chaque partenaire est réputé être propriétaire à hauteur de 50% du bien. Le jour où il y a une dissolution du PACS, chaque personne repart avec ses biens personnels. S’agissant des biens communs, on les répartit en fonction de leur valeur. Si on est pas d’accord sur leur valeur, on les fait estimer. Si pas égal, l’objet sera vendu et c’est l’argent de cette vente qui sera réparti entre les partenaires. Ici, en cas d’impossibilité à démontrer la propriété divise, on applique le régime de l’indivision. Ce qui peut être bien, c'est qu’au moment de l’entrée en PACS, que chaque partenaire fasse l’inventaire de ses biens personnels qui ont une valeur et cet inventaire va être annexé à la convention de PACS. Il n’y aura donc pas de difficultés. Parallèlement à ce principe de propriété divise, le second alinéa de l’article 515-5 dispose que chaque partenaire reste seul tenu de ses dettes personnelles. De ce fait, toutes les dettes qui ont été contractées avant le PACS seront personnelles et assumées par le partenaire seul. Les créanciers ici par rapport aux dettes nées avant le PACS d’un des partenaires ne pourront poursuivre que l’un des partenaires et non les 2. La mise en place du PACS ne permettra pas d’avoir un co-débiteur ici. Il y a un régime sépratiste des dettes. Il existe toutefois une exception visée au second alinéa de l’article 515-4 du Code civil qui précise que les partenaires sont tenus solidairement à l’égard des tiers des dettes contractées par l’un deux pour les besoins de la vie courante. Ainsi, même si l’engagement a été contracté par un seul des partenaires, si cet engagement a pour objet les besoins de la vie courante, il oblige l’autre partenaire. Dans une décision du 9 juillet 2003, le conseil d’État a considéré que lorsque des aides au logement (APL) ont été versées à tort à un partenaire, les partenaires sont solidairement tenus responsables de leur remboursement. L’idée étant que l’autre partenaire, celui qui ne les a pas reçu directement, en a bénéficié puisque celui qui en a bénéficié est venu les apporter au ménage. Il a donc fait réduire le coût du loyer. La solidarité d’un point de vue juridique renvoie à quelque chose technique. Il est tout à fait possible pour un créancier d’avoir plusieurs débiteurs. Lorsqu’un créancier a plusieurs débiteurs, il doit diviser les poursuites. Le mécanisme de solidarité permet de réunir les co débiteurs solidaires à la dette de telle sorte que le créancier pourra poursuivre n’importe lequel des débiteurs pour la totalité. La solidarité permet au bailleurs d’aller directement s'adresser à la caution sans avoir à le prouver. (cautionneur d’un loyer). Ainsi par exemple la dette contractée à l’égard d’EDF est une dette commune quand bien même elle a été contractée par l’un des partenaires. La loi indique expressément que la solidarité n’est imposée que dans le cadre des besoins de la vie courante. Cette précision est la même en matière de mariage, on retrouve cette idée à l’article 220 du Code civil et le texte précise que la solidarité n’est pas du pour les dépenses manifestement excessive. Cette notion s’apprécie in concreto. En fonction des ressources financières du couple, on va déterminer si la dépense est excessive. À priori, l’acquisition d’une table basse relève des besoins de la vie courante, on est dans le cadre de la solidarité. Maintenant, si on décide en gagnant 2000€ par mois d’acheter une table à manger plaquée or ou or massif de 700 000 € on va excéder le domaine des besoins de la vie courante. Cela va être disproportionné par rapport à la capacité financière du couple. L’idée est de revenir au principe de séparation. Celui des partenaires qui a procédé à une dépense qui est sans commune mesure avec le train de vie du couple doit assumer seul cette dépense. La solidarité ne peut pas jouer pour les achats à tempérament et donc les achats qui résultent d’un crédit à la consommation. La souscription d’un crédit à la consommation est laissée à la seule charge du partenaire qui l’a fait. (crédit revolving quand on voit pas quand on est dans un crédit à la consommation). → principe de séparation à l’égard de la propriété des biens + principe de séparation à l’égard des dettes sauf en ce qui concerne les dettes nécessaires à la vie courant et un retour au principe de séparation lorsqu’on est en présence dette manifestement excessive La loi a également fixé la gestion des biens du couple à l’égard des tiers. Celui qui détient le bien est présumé en être propriétaire du point de vue des tiers. II – L’aménagement conventionnel d’une indivision A - Recours à l’indivision L’indivision était le principe de 99 à 2006 et elle est devenue l’exception en 2007. mais les individus ont la possibilité de mettre en place ce principe. L’indivision peut apparaître de deux manière dans le PACS :  les partenaires bien qu’étant dans un régime sépratiste ne sont pas en mesure de faire la preuve de leur bien. On présume que le bien est en indivision à part égale. Elle est prévu à l’article 515-5, second alinéa  Les partenaires ont volontairement souhaité déroger au principe séparatiste en privilégiant le régime de l’indivision. Cela est prévu par l’article 515-5-1 du Code civil. C’est une faculté qui est offerte aux partenaires lors de la mise en place de la convention initiale mais c’est aussi un choix pour lequel ils peuvent opter plus tard. Dans ce dernier, une modification de la convention sera faite. Les conséquences de l'indivision peuvent s’écarter du régime légal. Les partenaires ont la possibilité de se contenter de renvoyer au régime légal de l’indivision. L’indivision est un régime prévu par les articles 815 et suivants du Code civil. Les partenaires peuvent venir amender ce régime légal de l’indivision en venant ajouter une précision, en venant ajouter des distinctions. Dans le cadre de l’indivision, chaque partenaire étant propriétaire dispose de la faculté de passer seul les actes de gestion, soit les actes de la vie courante (le prêt d’un objet). En revanche les actes lourds soit les actes de disposition (aliénation d’un bien) vont nécessiter le consentement de l’ensemble des partenaires. Ce régime de l’indivision ne peut pas être totalement utilisé dans tous les domaines. B - Exclusion de l’indivision Le législateur a considéré que le régime de l’indivision n’était pas adapté à des cas spécifiques. L’article 515-5-2 refuse que certains biens entrent dans le cadre de l’indivision. Il existe six grandes catégories de bien exclues du régime de l’indivision.  Les deniers(somme d’argent) perçus par chacun des partenaires avant ou après la conclusion du PACS l’utilisation de l’argent peut conduire à ce que le bien devienne indivi. Si les partenaires sont sous le régime de l’indivision, ils ont beau avoir acheter avec leur argent un bien, ce bien tombe sous le cout de l’individu  Les biens créés par l’un des partenaires : ce sont les biens qui résultent du travail artisanal des partenaires, ce qui est créé. Cela appartient en propre au partenaire.  Les biens personnels : ce sont des biens qui relèvent de l’intime, de l’affection (ex : souvenir de famille, vêtements). Ils ne peuvent pas tomber sous le coût de l’indivision  les biens acquis antérieurement à l’enregistrement de la convention : l’idée c’est qu’avant d’entrer un pacs, les partenaires possèdent un patrimoine. Ce patrimoine ne relève pas de l’indivision.  les biens reçus par donation ou succession : il faut s'intéresser au support du transfert du droit de propriété. Quel est la qualification du contrat ayant permis à ce bien d’entrer dans le patrimoine du partenaire ? Si la convention qui est à l’origine de ce transfert du droit de propriété est une donation ou une succession ce bien reste personnel. La succession car il y a en principe d’ordre familial et la donation est un acte conclu à titre gratuit donc qui est fait au bénéfice d’une personne particulière. L’une des difficultés peut résulter du versement de somme d’argent sur des comptes communs.  l’éventuelle présence d’une indivision successorale : l’indivision est un régime qui est utilisé au jour du décès d’un individu entre le moment où cette personne décède (on ouvre la succession) et le moment où on va pouvoir répartir ce patrimoine entre les différents héritiers. On se retrouve dans cette indivision et il n’est pas question que notre partenaire étant dans cette indivision successoral vienne s’ajouter à cette indivision successorale. SECTION 3 : LES EFFETS ACCESSOIRES DU PACS Ce sont pour l’essentiel des éléments non civils du PACS qui sont l’extension de règles qui existent dans le domaine du mariage. Le partenaire du locataire (preneur à bail) bénéficie automatiquement du bail, A assigne un bail d'habitation puis se pacse avec B, B devient titulaire du bail. Il est alors nécessaire de notifier aux bailleurs la notification du PACS. Il y a donc une cotitularité du bail d’habitation. Cette cotitularité est prévue par l’article 1751 du Code civil. Ainsi, si le titulaire initial du bail décède, le partenaire survivant pourra se maintenir dans les lieux puisqu’il sera titulaire du bail. En cas de fin de pacs, le signataire initial quitte le logement, il donne valablement congé à son bailleur pour partir, le second partenaire peut se maintenir dans les lieux. Le code de la sécurité sociale permet l’affiliation de plein droit du partenaire au régime de la sécurité sociale. Si pour différentes raisons, le partenaire B n’est pas affilié au régime de la sécurité sociale et que le partenaire A l’est donc le partenaire B pourra l'être. En revanche, il n’y a pas de pension de réversion au profit du partenaire survivant. C’est le mécanisme en vertu duquel lorsque deux personnes sont mariées, si l’une des personnes décède alors le conjoint pourra bénéficier d’une partie des droits à la retraite de celui qui est décédé. Dans le PACS, le partenaire survivant ne perçoit pas la retraite qui devait être allouée au partenaire décédé ce qui n’est pas le cas dans le cadre du mariage. De plus, sur le plan fiscal, le PACS est juridiquement reconnu. Tout comme le mariage, le PACS permet de faire une déclaration conjointe. Il y a une forme de synergie dans la déclaration fiscale dès lors qu’on paie à deux moins cher que ce que les 2 paient cumulativement. Il y a un avantage de nature fiscale à se marier et à se pacser. Le droit pénal reconnaît également le PACS : les violences conjugales sont plus lourdement sanctionnées. Le fait de commettre des crimes ou des délits contre son partenaire ou ex-partenaire constitue une circonstance aggravante. La décision du conseil constitutionnel de fin 2020 a étendu l’immunité pénale dans la déclaration des témoins au bénéfice des concubins et partenaires. CHAPITRE 3 : LA DISSOLUTION DU PACS C’est dans le cadre de la dissolution que le PACS maintient ses différences les plus notables avec le mariage. SECTION 1 : LES CAUSES DE LA DISSOLUTION DU PACS Elles sont regroupées à l’article 515-7 du Code civil. On peut distinguer deux types de causes :  les causes de disparition principal  la disparition à titre accessoire I – La dissolution à titre principal du PACS Il est question de dissolution à titre principal lorsqu’elle souhaitée. Elle résulte de la volonté directe de mettre fin au PACS. En effet, personne n'est contraint de rester dans cette union. Le PACS est une convention indéterminée. Toute convention à durée indéterminée doit permettre à ceux qui y sont soumis d’en sortir à tout instant. Le droit français prohibe les engagements personnels perpétuels (esclavage). Cela a été confirmée par une décision du Conseil Constitution du 9 novembre 1999 qui rappelle que cette liberté de sortir du PACS est d’ordre public. Les partenaires ne pourraient pas insérer dans leur convention une clause leur interdisant de librement mettre fin au PACS. Elle ne peut pas être conventionnellement aménagée. Il est donc possible de mettre un terme au PACS soit par une volonté commune ou par la volonté d’un seul. Ces deux hypothèses sont visées au troisième alinéa de l’article 515-7 du Code civil. La volonté commune Pour mettre fin au PACS, les partenaires doivent soumettre leur volonté à l’officier d’Etat civil ou au notaire auprès duquel ils ont enregistré le PACS. Ils ont l’obligation de respecter les mêmes procédures de création du PACS pour le défaire. Si les pacs ont enregistré leur pacs en mairie, ils devront s’adresser à la mairie pour le défaire. → Nous avons un parallélisme des formes. Il suffit que les partenaires envoient au notaire ou au service approprié de la mairie une lettre recommandée avec accusé de réception dans laquelle ils indiquent qu’ils souhaitent mettre fin au PACS. Il leur suffit alors de confirmer leur identité et de remettre la preuve d’enregistrement de leur PACS. 7ème alinéa de l’article 515-7 du code civil : le pacs sera dissout entre les partenaires à la date d'enregistrement de la demande. Il faut cependant distinguer la date de dissolution du PACS à l’égard des partenaires de celle des tiers. A l’égard des tiers, cependant, c’est la publication de la dissolution du PACS qui est considérée (date inscrite près de l’acte de naissance). La volonté unilatérale Ici, un seul des partenaires souhaitent mettre fin au PACS. Le partenaire qui décide de la dissolution doit en informer son futur ex partenaire en procédant à la signification de l’acte. notification différent de signification notification = n’importe quel acte signification = le droit impose de passer par un acte d'huissier de justice. Ici, l’acte doit donc être signifié : il doit être adressé par un huissier de justice (notaire). Il va remettre cette lettre de rupture à l’autre partenaire. L’huissier de justice doit adresser la copie de cette lettre soit au notaire soit à la mairie en fonction de la création du PACS. La dissolution du PACS a lieu à l’égard des partenaires dès l’enregistrement de la dissolution et dès la notification sur l’acte de naissance à l’égard des tiers. En 99, date d'avènement du pacs, certains esprits ont considéré qu’il y avait là une sorte de répudiation. D’une part, la répudiation ne peut fonctionner qu’en matière de mariage. La répudiation résulte d’une inégalité dans la procédure permettant de mettre fin à l’union, la répudiation c’est le fait de reconnaitre à l’homme plus de facilité pour mettre fin au mariage contrairement à la femme. Donc contrairement à la répudiation qui est réservée au mari, la possibilité d’une décision unilatérale est offerte à tous. Il n'existe pas de répudiation en droit français. La seule limite à cette expression de la volonté de rupture unilatérale est l'éventuelle faute. On ne reproche pas le départ mais il est possible de reprocher les modalités de départ. Elles peuvent constituer une faute sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle prévue à l’article 1240 du code civil avec la nécessité de montrer la faute et le préjudice. La rupture est donc ici choisie dans les deux cas. Le pacs peut aussi ne pas résulter d’un choix mais s’imposer aux partenaires. II – La dissolution à titre accessoire L’idée est ici que la fin du Pacs n’est pas l'élément voulu mais la fin du pacs est un événement annexe qui a été engendré par quelque chose d’autre. Ce quelque chose d’autre est soit le décès, soit le mariage. Première hypothèse Le décès de l’un des partenaires met automatiquement fin au PACS tout comme dans le cas du concubinage ou du mariage. Le PACS va être dissous au jour du décès de la personne. Le PACS ne prévoit aucune vocation successorale pour le partenaire survivant : il n’est pas héritier du partenaire décédé. Si on veut faire ça, il faut faire une convention particulière à côté. Deuxième hypothèse Le mariage chasse le PACS que ce soit entre les partenaires originellement pacsé ou le mariage de l’un des partenaires avec une autre personne. Dans ce dernier cas, il doit être notifié aux partenaires. Cela souligne la hiérarchie entre le PACS et le mariage. Le mariage est supérieur au PACS et le législateur favorise le mariage. SECTION 2 : LES EFFETS DE LA DISSOLUTION Selon l’expression du dixième alinéa de l’article 515-7 du Code civil, la dissolution du PCS doit entraîner la liquidation des droits et des obligations résultant du PACS. Il s’agit d’une des différences avec le mariage. Dans le mariage il y a une phase de liquidation des intérêts des ex conjoints, en plus de ça le mariage organise la suite à travers une prestation compensatoire qu’un ex conjoint doit éventuellement payer à l'autre. Celui-ci s'inscrit dans le temps. L’objectif du PACS c’est de mettre fin le plus rapidement et simplement possible aux relations entre les personnes. Il s’agit alors de procéder à une liquidation intérêts notamment patrimoniaux qu’ils possèdent en commun. Chacun récupère les biens dont il était propriétaire divi. La difficulté est au regard des créances et des dettes croisées entre les concubins. L’article 515-7 du code qu’il appartient d’abord aux partenaires de procéder eux-mêmes à la liquidation de leurs droits et obligations. Ils doivent donc se référer aux clauses de la convention qu’ils ont signée conformément à l’article 515-7 du Code civil. Si la Convention ne précise rien, les créances dont les partenaires sont titulaires l’un envers l’autre sont évaluées par renvoi aux règles du mariage à l’article 1469 du Code civil. Il met en place une procédure de récompense. La récompense qui est due à un partenaire créancier est égale à la plus faible des valeurs entre la dépense qui a été faite par cette personne et le profit qui en subsiste pour l’autre. Exemple : un partenaire achète une voiture pour 4000 euros. Lors de la dissolution du PACS, elle ne vaut plus que 2000 euros. Le partenaire peut donc prétendre au versement de 2000 euros. Il existe deux exceptions à ce principe :  Les créances fondées sur une dépense nécessaire : elles ne peuvent donner lieu qu’au remboursement de la dépense qui a été réalisée. On ne s'intéresse plus à l’éventuelle plus value qui a été réalisée. A sera remboursée de ce qu’il a dépensé. L’article 515-7 prévoit que l'existence de la créance peut être compensée par les avantages que le titulaire de cette créance a pu retirer de la vie commune. La créance va venir être diminuée du bénéfice que sont titulaires a pu retirer de la vie commune. Il y a une gradation dans l’intensité de ce que peut être le pacs. C’est donc une union qui peut avoir différents visages. Elle se caractérise par une importante souplesse. La dynamique législative du PACS consiste à venir régulièrement ajouter des droits, des obligations à la charge ou au profit des partenaires et donc rapprocher le PACS du mariage. Mais on ne peut pas parler d'assimilation entre le PACS et le mariage. Titre 3 : Le mariage Jusqu’en 1999, le mariage était la seule forme de conjugalité reconnue par le législateur avant que la loi de 1999 viennent reconnaître le concubinage et crée le PACS. C’est un domaine bien balisé car il comporte un nombre plus important d'articles au sein du code civil et parce qu’il fait l’objet d’une jurisprudence plus abandonnante. On a plus de recul sur le mariage que sur le concubinage et le pacs. Pour le concubinage, cela s’explique par l’absence de saisine des juridictions par les concubins. L’objectif du mariage à l’origine est de structurer la société que véritablement structurer le couple lui-même dès lors que la mariage avait un enjeu vital puisque c’était le lieu de reproduction des individus et donc de pérennisation de la société. On retrouve dans le mariage une double approche : contractuelle et institutionnelle. Le mariage constitue à la fois un acte juridique et une institution. C’est un acte juridique car c’est un contrat. Le mariage est un acte juridique qui fait naître des droits, des obligations à travers un rapport synallagmatique. Chaque conjoint a le double rôle de créancier et de débiteur. Art.144 du code civil : « Le mariage ne peut être contracté avant 18 ans révolu. » Le législateur utilise le vocabulaire du contrat. On va devoir respecter les exigences du droit commun des contrats mais à d’autres égard ce sera plus compliqué. En effet, les parties à un contrat bénéficient de la liberté contractuelle, l’autonomie de chaque partie au contrat que de décider du contenu du contrat dès lors qu’il est respectueux des règles d’ordre public. On décide des modalités du contrat. Cette liberté qui est essentielle en droit des contrats connaît un obstacle qui est l’aspect institutionnel du mariage. Il va venir freiner la liberté contractuelle ou inversement. Ce contrat n’est pas libre entre les mains des parties. L’aspect institutionnel va prendre par endroit le pas sur cette liberté individuelle pour venir leur imposer un certain nombre d'obligations et les soumettre à un certain nombre de droits. Dans une certaine mesure, le mariage bien que voulu par le couple échappe à ce même couple. Ce n’est pas un contrat classique. Il est particulier car la famille est une micro société et le couple est le pilier de la famille. Le mariage va donc être pénétré par les règles de la société. Portalis “c’est par la petite patrie qui est la famille qu’on s’attache à la grande patrie”. La famille doit être à l’image de la société. Il y a une forme de verticalité par laquelle le législateur s'immisce dans des rapports privés afin de les faire correspondre au modèle de société qu’il entend défendre. Cette conception institutionnelle va se heurter à l’autonomie juridique des conjoints que porte en elle l’approche contractuelle. La plupart des règles relatives au mariage sont d’ordre public, il n’est pas possible d’y déroger par des clauses particulières (on ne peut pas renoncer au divorce, ... ) Le mariage est tout à la fois un contrat de droit privé et une institution. Sur certains points c’est l’approche contractuelle qui l’emportera et dès fois l’approche institutionnelle. La question est de savoir si on est présence d’un contrat institutionnel ou une institution contractuelle. Durant ces dernières années, le mariage a plutôt tendance à se contractualiser. La conception institutionnelle a tendance à reculer. Récemment deux lois témoignent de ce recul institutionnelle au bénéfice de la conception contractuelle :  La loi de modernisation de la justice du 19 novembre 2016 : avant cette loi, la dissolution du lien matrimonial imposait le recours au juge. Depuis le 1er janvier 2017, il est possible sous certaines conditions de rompre ce lien matrimonial sans s’adresser à un juge par exemple dans l'hypothèse d’un consentement mutuel. Puisque l’intervention du juge n’est plus un prérequis dans certaines conditions, on redonne de la volonté aux parties. On retrouve l’autonomie de la volonté donc dans le domaine contractuelle  loi de mars 2019 : elle tend à accélérer les procédures de justice et de divorce en particulier en faisant disparaître la procédure de tentative de conciliation. Jusqu’en 2019, il était nécessaire de passer par une tentative de conciliation et souvent cela ne servait à rien. Dans une mesure très relative, on se rapproche du PACS qui offre des procédures simplifiées pour mettre fin à la relation. Le droit français prohibe les engagements personnels perpétuels. Il est impossible de se soumettre toute sa vie durant à une obligation personnelle :  soit on est en présence d’une obligation indéterminé et dans ce cas là on peut en sortir quand on veut  soit on est en présence d’une obligation déterminée Tout contrat à durée indéterminée doit contenir une faculté de résiliation unilatérale. C’est ce que prévoit l’article 1211 du Code civil. C’est le cas en matière de PACS. Le mariage est un engagement à durée indéterminée et un engagement personnel. Pour autant, il n’existe aucune faculté de résiliation unilatérale. Soit on doit avoir l’accord du juge dans 3 formes de divocrce, soit on doit avoir l’accord du conjoint (divorce par consentement mutuel). Il faut donc toujours avoir l’accord d’une tiers personne. CHAPITRE 1 : LA FORMATION DU MARIAGE SECTION 1 : DÉTERMINATION DES CONDITIONS DE FORMATION DU MARIAGE On retrouve des exigences de nature institutionnelle et des exigences qui relèvent du contrat. Certaines conditions apparaissent comme la transposition classique du droit des contrats. C’est le cas pour le consentement des époux. Il est calqué sur le droit commun des contrats puisque dans tous les contrats, il faut recueillir le consentement de tous les co-contractants. entre approche institutionnelle et contractuelle. En plus de ces règles classiques du droit du contrat, il y a des exigences dictées par un ordre public de direction qui visent à protéger la société. On a dans le domaine de l’ordre public de direction des exigences juridiques, sociales, politiques, morales. SOUS SECTION I : CONDITION BIOLOGIQUE Il s’agit ici de s’intéresser à certains éléments de l’état civil des personnes. Il conditionne dans une certaine mesure la possibilité ou non de se marier. L’état des personnes échappent aux individus, c'est le cas notamment par rapport à leur âge, et à leur sexe. I - Condition d’âge D'après l'article 144 du Code civil, le mariage ne peut être contracté avant 18 ans révolu. Il s’agit de l'âge nubile. Initialement si l’homme devait attendre 18 ans pour se marier, les femmes avaient la possibilité de se marier avant 15 ans, à partir duquel on considère que la femme est fertile. Il y avait une différence entre l’âge ubile de l’homme et celui de la femme. Le législateur souhaitait que l’homme soit plus âgé pour qu’il ait le temps d’avoir un métier puisque c’est à l’homme de pourvoir au besoin du ménage. On a une conception historique de la famille. Le couple a pour vocation de produire des citoyens. C’est la base de la filiation. Tout est conçu dans cette perspective. Il fallait le consentement des parents comme la jeune fille n’est pas majeur. Il aura fallut attendre 2006 pour revenir sur cette distinction, pour que l’age nubile de la femme soit porté à 18 ans. Il existe toutefois une exception visée à l'art 145 du Code civil, précise que le procureur de la république peut accorder une dispense d'âge pour des motifs graves. L’idée est de permettre à des futurs parents mineurs et non mariés de se marier afin de permettre à l’enfant à naître d'être un enfant légitime. En effet jusqu’en 2005 distinction entre enfant légitime et enfant naturel. Si le mineur est émancipé, il peut aussi se marier. II - Condition de sexe La loi du 17 mars 2013 a supprimé une exigence qui figurait dans le code civil, qui était celle d'altérité sexuelle. Elle permet un mariage unisexe, mais au-delà de ça elle permet l'établissement d'un double lien d’affiliation d'unisexe (homosexuel). On peut avoir deux mères ou deux pères. A. Genèse du mariage asexué 1. Le contexte du débat A l'origine du code de 1804, le mariage est hétérosexuel, c’est nécessaire l’union d’un homme et d’une femme. Mais le Code civil ne le disait pas parce que ça allait de soi. personne en 1804 ne concevait le mariage autrement qu’entre un homme et une femme. L’article 144 à l’époque se contentait de dire (réforme en 2006) disposait que l’homme avant 18 ans révolu, le femme avant 15 ans révolu ne peuvent contracter mariage. Dans tout le code civil, la seule référence à l’altérité sexuelle provenait de cet article. Certains se sont engouffrer dans cette brèche en considérant que si le texte mentionne l’homme et la femme, c’est parce qu’il yn a une distinction d’âge. Le texte ne dit pas que 2 femmes ayant au moins 15 ans ne peuvent pas se marier, de même pour deux hommes à 18 ans. Mais le législateur ne voulait pas du mariage homoseuxeul en 1804. Le renvoi à 15 ans pour la femme exprime la volonté de faire référence à sa capacité procrétaive donc qu’on concoit le mariage entre un homme et une femme. Le mariage est vu ici comme le cadre de la filiation. C’est de cette approche là que découle les principales difficultés. C’est parce que dès l'origine le mariage est intimement lié à la question de la filiation que l’adoption loi de 2013 a posé autant de difficultés. En réalité on a la question du mariage homosexuel mais aussi celle de la filiation à l’égard des couples homosexuels. Aujourd’hui on traite encore des conséquences de l’imperfection de la loi de 2013 à travers la loi bioéthique et l’ouverture de la PMA aux femmes seules et aux couples de femmes. C’est ici le fait que le législateur de 2013 n’a pas complètement traité la question qui impose ajd de retravailler ces différents pans de la question. En 2013, le législateur a repoussé la question de la filiation à l’égard des couples homosexuels. Pour autant, on peut aussi avoir une autre conception du travail du législateur de 2013. Il y a eu ce morcellement de la question de la filiation et du mariage pour des raisons politiques, pour l’adoption de la loi. Mais on peut presque considérer que c’est un changement de paradigme, c’est un changement important dans la conception même du mariage. Le législateur en refusant de traiter de la filiation, il a consacré une autre approche du mariage : une dimension moins verticale et plus horizontale. Jusque là le mariage était juste conçu verticalement : l’idée d’un couple avec une descendance. Dans cette conception, puisque les couples homosexuels ne peuvent pas procréer, ils sont exclus du mariage. En 2013, on a une conception horizontale. On s'intéresse d’abord au couple sans s’intéresser à la question de la filiation. Si on a une conception horizontale, l'argument consistant à indiquer que les couples homosexuels ne pouvant procréer sont exclus du mariage ne tient plus. Le mariage n’est pas un prérequis pour avoir des enfants puisque des couples hors mariage ont des enfants et que des couples mariés non pas d’enfants. La question de la filiation n’est pas consubstantielle au mariage. Mais elle est importante. L’Arrêt GOODWIN contre le R-U, où la CEDH permet à un transsexuel de se marier avec une personne du même sexe biologique que lui ou qu’elle. Le développement des techniques d’assistance à la procréation (AMP) permet de dissocier la capacité procréative de la naissance d’un enfant. En revanche, le mariage confère des droits, des obligations. Il organise les rapports au sein d’un couple. Il offre plus de droits et soumet plus d'obligations aux conjoints que les partenaires et les concubins. De ce point de vue, le refus du mariage homosexuel constitue une différence de traitement qui ne peut pas s’expliquer par la différence de situation de ces couples vis-à-vis des couples hétérosexuels. En réalité, il n’existe aucun argument juridique pour interdire le mariage au couple de même sexe. Le débat qu’il y a eu en 2013 par rapport à cette loi a porté sur la filiation des couples homosexuels. Les opposants au mariage pour tous critiquaient moins l’ouverture du mariage au couple homosexuel que les conséquences de cet ouverture à l’égard de la filiation. 2.Les solutions prétoriennes (jurisprudentielle) La cour de cassation a été saisie et dans sa décision rendu par la 1ère chambre civil le 13 mars 2007, elle précise que selon la loi française, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme, que ce principe n'est contredit par aucune des dispositions des droits de l'homme et de la charte des droits fondamentaux de l'union européenne. Il faut une altérité sexuelle. Pour parvenir à cette décision, le juge du droit se fonde sur plusieurs éléments. Il se fonde sur l'interprétation exégétique de l’article 144 du Code civil, c’est-à-dire au regard de la volonté du législateur lorsqu’il a pris ce texte. Il est possible de considérer que ce texte ne pose qu’une condition d'âge et ne renvoie pas à la nécessité d’une altérité sexuelle. En réalité, il est certain qu’en 1804 le législateur n’avait pas la volonté d’ouvrir le mariage au couple de même sexe. La cour de cassation se fonde aussi sur la formulation de l’ancien article 75 du code civil exigeait que l'officier de l'état civil dût recueillir les consentements des mariés de se prendre pour mari et femme. Cela confirme cette idée du mariage hétérosexuel. La ciur de cassation refuse le mariage homosexuel. Ces formulations qui prohibent le mariage homosexuel sont-elles constitutionnel ? À travers une QPC, dans une décision du 23 juin 2011, le Conseil Constitutionnel a affirmé la constitutionnalité tant de l'art 75 que de l'art.144 du Code Civil. Donc il affirme la constitutionnalité de la conception hétérosexuelle du mariage dans la législation française. Il précise que : « Ces textes ne font pas obstacles à la liberté des couples de même sexe, de vivre en concubinage ou de bénéficier du PACS, et le droit de mener une vie familiale normale n'implique pas le droit de se marier pour les couples de même sexe. » Elle dit que la famille ou le couple ne passe pas nécessairement par le mariage. Il existe d’autres formes de conjugalité : le concubinage et le PACS. À ceci près que le concubinage s’il dispose d’une définition juridique n’a pas de régime juridique. Cette critique n’existe pas dans le PACS. Il existe des droits et des obligations, il y a un régime juridique au-delà du statut. Il existe toutefois des différences notables entre le mariage et le PACS : le partenaire est moins bien protégé que le conjoint en cas du décès de l’autre membre du couple. Il n’y a pas de vocation successorale dans le PACS. Il y a donc une différence entre un couple homoseuxeul et un couple hétérosexuel qui s’il le souhaite peut bénéficier de cette protextion plus importante que ce que ne pouvait pas faire un couple homoseuxel. Toutefois, le conseil constitutionnel souligne également que « le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d’intérêt général. » En dépit du principe d’égalité, on peut traiter de façon différente des situations différentes? Cela renvoie au principe d’équité. Quand bien même on évoque ce principe d'égalité, celui-ci peut être écarté pour des raisons supérieurs qui relèvent de l'intérêt général sans pour autant que le conseil constitutionnel ne nous dise en quoi le refus de l’accès au mariage pour les couples homosexuels permettrait de protéger l’intérêt général. On peut estimer qu’il sous-entendait que cette union pouvait porter atteinte à l’enfant. La cour européenne a été saisi, et dans l'arrêt SCHALCK et Kodf contre Autriche du 24 juin 2010, dans laquelle la cour indique aux états membres une marge d'appréciation pour décider de la nature exatcte du statut conféré aux couples homosexuel. Elle refuse de s’immiscer dans la législation des États signataires, elle refuse d'imposer ou de refuser le mariage homosexuel. C’est aux États membres de choisir. Cette solution a été reprise dans l’arrêt Chapin et Carpentier contre France du 9 juin 2016. Il n'appartient pas au juge de modifier cet état juridique, c’est une question qui relève du législateur. L’ouverture du mariage au couple de même sexe ne pouvait passer que par une intérevention légilsatitve. B. Mise en œuvre du mariage asexué La loi du 17 mai 2013, loi ouvrant le mariage aux couples de même sexe, la France est devenue le 14ème pays au monde à reconnaître le mariage homosexuel, au terme de l'article 143 : « le mariage est contracté entre personnes de même sexe ou de sexe différents. » Il refuse de faire de l'altération sexuelle une condition de la formation du mariage. Le conseil constitutionnel a adopté la même position que précédemment, il est resté neutre comme en 2011 en considérant que la législateur est libre d’estimer que la différence entre les couples hétérosexuels et homosexuels ne justifient plus que ces derniers ne puissent pas accéder au mariage. c’est au législateur qu’il appartient de déterminer si ses différences doivent apporter des conséquences et si oui lesquelles. En droit interne, le mariage pour tous n’est pas que la reconnnaissance de l’union de couple de même sexe. La loi de 2013 a ouvert le débat sur la filiation des couples homosexuels. C’est cette question que la loi bioéthique vise a prendre en compte. La loi de 2013 a aussi pu poser la question de la place laissée au PACS. Ce dernier a été adopté en 1999 pour offrir un cadre juridique aux couples homosexuels. Maintenant qu’ils ont accès au mariage, le PACS n’a plus d’utilité. Il aurait vocation à se vider de son utilité et ne pas être utilité. Mais il n’est est rien puisque dès 1999 l’immense majorité ayant recours au PACS étaient des couples hétérosexuels. Le PACS a toujours son utilité, non plus pour permettre aux couples homosexuels de s’unir mais pour offrir un autre cadre juridique. La question de la filiation dans le cadre du PACS est assez sommairement traité. Par exemple, des partenaires pacsé n’avaient pas la possibilité d’adopter ensemble. L’idée étant d’éviter qu’avant 2013 des couples homosexuels pacsé ne puissent adopter. Depuis 2013, les couples homosexuels peuvent se marier et peuvent adopter ensemble. On ne comprend pas la différence qui existe vis à vis du pacs puisque cette distinction ne peut plus se fonder sur la présence d’une altérité sexuelle ou non. La loi de 2013 a aussi modifié la situation des transexuels. Dans sa décision Christine Goodwin contre Royaume Unie du 11 juillet 2002, la CEDH a jugé que le droit de se marier imposait aux États le mariage d’une personne transexuels. La personne transexuelle à la possibilité de se marier avec une personne de même sexe biologique qu’elle. Avant la loi de 2013, le mariage du transexuel célébré avant sa mofification de sexe devait etre considéré comme nul à raison de sa caducité. Depuis la loi de 2013, le fait que les membres du couple soit du même sexe n’est plus un problème. Pour autant, il est assez compliqué de maintenir ce mariage. On pourrait alors aller sur le terrain qui est celui de l’erreur sur les qualités essentielles de la personne. Dès lors, qu’on s’est trompé sur les qualités essentielles de la personne avec qui on s’est marié, on peut obtenir la nullité du mariage. L’erreur doit s’apprécier au jour du mariage, or au jour du mariage l’identité sexuelle juridique de la personne avec qui on se marie correspond à ce que l’on souhaite? Cette identité sexuelle juridique va être modifiée ultérieurement mais on ne peut pas prendre en compte cette modification ultérieurement. Le divorce n’offre aucune solution. 4 formes de divorce : deux divorces nécessitent l’accord de l’autre (si la personne qui a procédé à la modification de son sexe sur les registres d’état civil ne souhaitent pas divorcer alors ces deux formes de divorces sont impossible. Il y a l’altération définitive du lien conjugal qui nécessite de rester dans les liens conjugaux pendant un certain temps. La dernière hypothèse est le divorce pour faute. En aucun cas, le transexualisme et l’obtention de la modifiication sur les registres d’état civil de la mention du sexe n’est une faute, c’est un droit pour les personnes transexuels. La transexualisme ne permet pas d’obtenir le divorce. On a pas en droit français de solution par rapport à cette situation. On a la même question qui s’est posée dans d’autres pays. Par exemple, la législation anglaise prévoit que le mariage disparait à raison du transexualisme. Cette disparition automatique à été reconnue conforme à la convention européenne des droits de l’homme rendue par la CEDH le 28 novembre 2006 : l’arrêt Parry contre Royaume Uni. L’ouverture du mariage aux couples de même sexe pose aussi des diffucultés au niveau du droit international privé. On va avoir une confrontation entre des législations nationales qui n’ont pas la même attitude vis à vis de la question du mariage homosexuel. L’article 202-1 du code civil, alinéa 1 prévoit que les conditions pour contracter le mariage dépendent de la loi personnelle de chaque futur époux. La loi personnelle est ce qui concerne l’état des personnes. Ce sont les éléments essentiels qui participent de la définition de la personne. Cet article affirme que les conditions du mariage doivent respecter la loi personnelle, dans la majorité des cas la loi nationale de chaque personne qui souhaite se marier. Un Français qui souhaite se marier du point de vue du droit français ne peut le faire que si le mariage qu’il envisage est conforme à la législation française peut importe qu’il se marie au Pérou, en Finlande, … Le second alinéa de l’article 202-1 du Code civil introduit une exception en affirmant que deux personnes de même sexe peuvent contracter le mariage lorsque pour au moins l’une d’elle, sa loi personnelle le permet. Dès lors qu’on a un français qui souhait se marier avev une personne du même sexe que lui du point de vue du droit français, cela est possible peut importe que la loi nationale de son futur conjoint l’accepte. Cela permet de célébrer en France le mariage d’un français avec un individu de même sexe quand bin même la loi nationale de cet étranger n’admet pas le mariage homosexuel. En France, on peut en droit français le mariage d’un homme français avec un homme italien. Le droit italien n’admet pas le mariage homosexuel. Ce mariage sera reconnu en France mais pas en Italie ce qui peut poser des problèmes par rapport à la succession, l'établissement de la succession, ... On a des questions qui restent en suspens. La loi du 17 mai 2013 n’a pas résolu toutes les difficultés. Ce ne sont pas la les seules conditions pour se marier relatives à l’âge et au sexe. SOUS SECTION 2 : CONDITION SOCIOLOGIQUE On va envisager l'exigence de monogamie et d’exogamie. I - Monogamie L'Art. 147 du Code Civil exige la monogamie et dit : «on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier». Il interdit la polygamie qui renvoie au fait pour un conjoint d’avoir plusieurs conjoints. Il y a la polyandrie, c’est le fait pour une femme d’être marié à plusieurs hommes et la polygyliye, c’est le fait pour un homme d’être marié à plusieurs femmes. Souvent quand la polygamie est admise par une légilsation, c’est en générale uniquement la polygylie. En droit interne ce n’est pas compliqué de respecter l'exigence de l’article 147 car à partir du moment où un individu se marie, cet élément est inscrit sur les registres de son état civil. Il existe un document officiel qui permet de savoir le statut de conjugalité d’un individu. SI on est déjà marié et qu'on souhaite se marier sans avoir divorcé ou être veuf, l’officier de l’état civil va savoir qu’on est déjà marié et il va s’opposer au mariage. Cette situation de polygamie va apparaître lorsque l’un des époux s’est marié à l’étranger. La notification du mariage à l’étranger n’a pas forcément été transmise à l’ambassade de France. Les officiers d'état civil ne possèdent pas les moyens de connaître l’existence d’un premier mariage. Le droit français est très attaché au principe de monogamie. En effet, on le voit par un arrêt de la 1ère chambre civile de la Cour de cassation le 3 février 2004. On affirme la nullité du second mariage à raison du premier. A et B se sont mariés aux Haïr puis ces mêmes personnes se sont mariés en France. La cour d’appel avait maintenu le second mariage. La cour de cassation dans sa décision casse l'arrêt de la cour d’appel et prononce la nullité du second mariage car on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier. Toutes les législations nationales n’ont pas cette conception monogamique qu’est celle du droit français. La difficulté va apparaître du point de vue du droit international privé. Le droit français reconnaît les mariages polygames célébrés à l’étranger. C’est valable sous réserve qu’aucun français ne soit impliqué, que la loi nationale personnelle de chaque individu marié accepte ce mariage polygame. Or comme la loi française interdit ce mariage polygame, le mariage polygame français à l’étranger n’est pas valable en droit interne. II - Exogamie L’exogamie est l’obligation de choisir son conjoint à l’extérieur du groupe familial. Il s’agit de l’interdiction de se marié avec des gens de sa famille, refus de l'endogamie, prohibition de l’inceste. Pour y parvenir, plusieurs interdiction ont été posées notamment l'article 161, 162 et 163 du Code Civil. L'art 161 dispose que «le mariage est prohibé entre tous les ascendants et les descendants et les alliés dans la même ligne». Il s’agit d’interdire le mariage en ligne directe. On va assimiler à ses ascendants et descendants toutes les personnes qui intègrent la famille par une alliance. L'art. 164 du Code Civil prévoit que le président de la République peut lever l'interdiction lorsque la personne qui crée l'alliance est décédée. Dans un arrêt de 2013, la cour de cassation a admis cette union (par exemple entre un beau parent et sa belle fille) alors même qu’il n'y avait pas d’autorisation présidentielle mais en se fondant sur la durée du mariage. Le mariage avait eu lieu sans qu’il y est d’opposition. Il est attaqué au bout de 20 ans? La cour de cassation admet qu’en raison de la durée, le mariage est maintenu. L'art 162 du Civil dispose que «Le mariage est prohibé entre frère et sœur » (ligne collatéral), cela fonctionne également pour les frères et sœurs par alliance, autrement dit les demi-frère et les demi-sœurs. Quant à l'art. 163 du Code civil dispose que le mariage est prohibé entre l'oncle et la nièce ou le neveu ainsi que pour la tante et le neveu ou la nièce. L’article 164 permet de lever cette interdiction en sollicitant le président de la république. SOUS SECTION 3 : CONDITION DU CONSENTEMENT I - La liberté matrimoniale A - Liberté de se marier La faculté de se marier est en droit français une liberté fondamentale, elle est constitutionnellement protégée. Cela a été rappelé dans des décisions du Conseil constitutionnel, la décision du 13 août 1993 ainsi que la décision du 20 novembre 2003. Elle fait suite à la loi sur le mariage pour tous. Cette liberté est garantie par l’article 16 de la déclaration universelle des droits de l’homme et l'article 12 de la convention européenne des droits de l'homme. L’article 12 dispose qu’à partir de l’age nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit. Cette affirmation de la liberté de se meries est ce qui fonde l’arret Goodwin contre le Royame Uni relative a transsexualisme d’une personne qui en dépit de la modification de son sexe lui permet d’accèder au mariage. Sur le fondement de la liberté matrimoniale on va pouvoir s’opposer aux clauses de célibat. Il s’agit des clauses insérées dans un contrat de travail qui interdisent à la personne de se marier. On a une illustration de ces clauses et de leur interdiction dans un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 30 avril 1963. Dans cette décision, la cour juge illicite une telle clause de célibat qui était imposée aux hôtesses de la compagnie d’air France. On a la même chose dans une décision rendue par la chambre sociale de la Cour de cassation le 7 février 1968 ou elle juge contraire à l’ordre public la clause de célibat figurant dans le contrat de travail d’assistante sociale. Il y a également un arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 10 juin 1982 où elle juge illicite le fait d’interdire le mariage entre employés au sein d’une même société. Ce principe souffre d’exceptions. Il existe des situations particulières dans lesquelles le juge a pu admettre une forme de validité des clauses de célibat. L’affaire la plus célèbre est l’affaire du Cour Saint Marthe : décision rendue par l’assemblée plénière de la Cour de cassation le 19 mai 1978. Elle a admis les clauses de célibat. Il s'agissait d’une enseignante qui avait été recrutée par un établissement d’enseignement privé. L'enseignante été mariée lorsqu’elle a signé son contrat de travail, à divorcer puis s’est remarié. À l’occasion de son remariage, l’employeur décide de la licencier car il est contraire au principe du catholicisme. La cour de cassation refuse de considérer qye ce licenciement est illégal et admet le licenciement. Elle l’admet car au-delà du principe de la liberté matrimoniale, l’employé et l’employeur ont introduit dans leur relations de travail qui est la foi catholique. L’employé a accepté en signant ce contrat de travail de respecter le dogme religieux. On est venu contractualiser un élément supplémentaire, on est venu faire du respect des principes de cette religion un élément à part entière du contrat? On a considéré que la limite indéniable qui est apportée à la liberté matrimoniale était proportionnée au but recherché. On a l’affaire Baby loup : arrêt rendu par l’Assemblée plénière de la cour de cassation le 25 juin 2014. Dans cette affaire, une personne était employée par une association (crèche). Le règlement intérieur de cette crèche prévoyait que les employés ne pouvaient pas porter un signe religieux ostentatoire. Or l’une des employés portait le voile islamique et a été licenciée car elle refusait de ne plus porter son voile. La cour de cassation considère le licenciement valable car au moment de la signature du contrat, elle avait connaissance du règlement intérieur. B- Liberté de ne pas se marier La liberté de ne pas se marier s’exprime essentiellement à l’occasion de l'engagement qui a pu être pris par deux personnes de se marier. La faculté offerte à l’une ou l’autre de ces personnes de revenir en arrière. Sur le plan du droit, on a une rencontre de volonté, on a une promesse synallagmatique de mariage. C’est ce qu’on peut appeler les fiançailles. Ne sont fiancés que des personnes qui se sont promis de se marier. On doit tenter de concilier deux fondements juridiques, on a cet engagement juridique (promesses réciproque) et la liberté de ne pas se marier. Le fait de se fiancer ne peut pas en droit français imposer le mariage. La cour de cassation l’a rappelé à travers une décision de la 1ère chambre civile le 4 janvier 1995. Ce n’est pas le fait de ne pas se marier qui va être reproché à un individu mais plutôt les conditions de la rupture des fiançailles. Cela peut engager la responsabilité de l’auteur et l’engager sur le fondement de l’article 1240 du Code civil. Il faut donc les éléments dont dispose l'Art 1240 à savoir faute, préjudice et lien de causalité. C’est l'hypothèse d’une rupture brutale des fiançailles : un individu qui a quelques heures du mariage refuse de se marier. On a l’exemple de la décision de la 2ème chambre civil de la cour de cassation du 2 juillet 1970 où la personne est condamnée à raison du refus de se marier 5 jours avant la célébration. Cela peut aussi être le fait de la rupture des fiançailles quelques jours avant la naissance de l’enfant. Il s’agit d’une décision rendue par la 1ère chambre civile de la cour de cassation le 29 avril 1981. En 1981, on a toujours cette distinction entre enfant légitime et enfant naturel. Le préjudice peut être de nature morale, le fait non pas d’être délaissé mais le fait d’être délaissé à quelques heures de la cérémonie. Il y a aussi un préjudice financier qui résulte de la préparation du mariage. La rupture des fiançailles implique la restitution des cadeaux. C’est ce qu'affirme l’article 1088 du Code civil qui dispose que toute donation faite en faveur du mariage sera caduque si le mariage ne s’ensuit pas. On a une exception concernant les cadeaux de faible importance ou la bague de fiançaille (sauf si c’est un bijou de famille). La rupture des fiançailles est libre mais cela peut générer des conséquences dommageables en fonction des circonstances. II. L'existence du consentement L'article 146 du code civil « Il n'y a pas de mariage lorsqu’il n'y a point de consentement ». Chacun des époux doit consentir au mariage. Il faut être certain que le futur conjoint est la capacité à consentir. A - La capacité à consentir Le mineur doit obtenir l’accord de ses parents. Pour passer outre cet accord, il faut que le mineur soit émancipé. Pour le majeur protégé cela dépend des mesures de protection qui ont été prises (curatelle, tutelle). Depuis 2019, les majeurs protégés n’ont plus à obtenir l’autorisation du juge des tutelles pour se marier. Ils doivent être assistés par leur tuteur ou leur curateur. La solution la plus étrange est celle du mariage posthume. Depuis une loi du 31 décembre 1959, il existe en droit français la faculté de conclure un mariage avec une personne décédée. l’intérêt de cette faculté est de permettre la naissance d’enfants légitimes. À l’occasion d’un décès d’un grand nombre de personnes dans un village, plusieurs femmes étaient enceintes sans être mariés ont bénéficié de la création de cette loi pour pouvoir se marier à titre posthume avec le père de l’enfant à naître. Cela permet à l’enfant d’obtenir le statut d’enfant légitime. Ce dispositif est encadré car le mariage posthume ne peut être autorisé que par le Président de la République et ce à raison de motif grave. C’est une procédure qui est visée à l’article 171 du Code civil. Il faut pouvoir démontrer que la personne décédée avait eu l'intention de se marier. B- l'objet du consentement Elle consiste à savoir sur quoi doit porter l’accord matrimonial. Quel est le consentement ? On présente le mariage comme étant la volonté exprimée par deux individus de s’unir durablement à une autre personne dans le cadre d’un statut familial, d’un statut de conjugalité afin de bénéficier de droits et d’être soumis à des obligations. Le mariage emporte d'autres conséquences : notamment sur le droit des successions, conséquences fiscales, par rapport au regroupement familial. Ces conséquences sont accessoires au mariage. On ne doit pas se marier pour bénéficier de ces conséquences. Pour que le mariage soit valable, il faut pouvoir déceler entre les futurs conjoints une intention matrimoniale. Elle ne figure pas dans le code civil mais résulte de la cour de cassation : L'arrêt Appietto rendu par la 1ère chambre civile de cassation le 20 nov. 1963. Appietto demandait la nullité de son mariage en indiquant qu’il ne s’était marié que pour conférer à l’enfant à naître le statut d'enfant légitime. La cour de cassation raisonne en deux temps :  Elle affirme que le mariage est nul lorsque les époux se sont prêtés à la cérémonie uniquement en vue d’atteindre un résultat étranger à l’union matrimoniale.  Elle ajoute que le mariage est néanmoins valable lorsque les conjoints ont cru pouvoir limiter les effets légaux du mariage. Lorsque les conjoints ont voulu limiter les conséquences du mariage, leur consentement est tout de même valable. Il est valable car ils n’ont pas voulu rechercher un autre effet, ils ont voulu choisir quelques effets du mariage mais ils ne sont pas allés chercher en dehors du mariage. De plus, ils ont simplement voulu le faire, ils n’y sont pas parvenus. Le mariage s’impose. Le mariage est un contrat qui a des effets légaux mais qu'on ne peut limiter. Il s’impose au parti, on ne peut pas le modifier. Dans le sens du droit des contrats, c’est un contrat d’adhésion (on adhère sans pouvoir discuter des différentes clauses). La volonté de légitimité d'un enfant par le recours au mariage faisait partie intégrante du mariage. La cour de cassation continue d'affirmer cette recherche de l’intention matrimoniale : arrêt rendu par la 1ère chambre civile le 28 octobre 2003 et le 1er juin 2017. Dans ce dernier arrêt, c’est un individu qui se marie avec la fille de la personne qu’il fréquente. Il fait ça pour permettre à la fille de sa compagne de bénéficier des droits de succession sur son patrimoine. C’est un détournement de l'intention matrimoniale. Il ne veut pas vivre avec cette personne. Il n'y a donc pas de mariage. C’est aussi cette question de l’intention matrimoniale qui rejaillit à l’occasion de français avec des personnes étrangères. Cette intention matrimoniale permet à l’officier ministériel de combattre les mariages blancs : mariage dans l’unique but de permettre à l’un des conjoints d’obtenir la nationalité française. Si le mariage a été réalisé uniquement dans cet objectif, il n’existe pas. La cour de cassation l’a réaffirmé dans une décision rendue par sa première chambre civile le 11 juillet 2019. Il s’agissait d’une femme russ qui épouse un français et qui demande ensuite la nullité du mariage. Le juge note que cette personne russe souhaitait rencontrer un homme français et vivre en France. Il n’y a pas d'intention matrimoniale. III - Intégrité du consentement Il faut obtenir le consentement, et qu'il ait une certaine portée, il faut que le consentement soit libre et éclairé. Deux choses vont s'y opposer, il ne sera pas libre s’il est obtenu par violence et non éclairé s’il est obtenu à l'issue d'une erreur. A - La violence Le consentement au mariage n’existe qu’à condition qu’il n'ait pas été extorqué par la violence. On ne peut donner son consentement que si on a les informations sur ce à quoi on consent et que si on exprime son consentement. Il faut les 2. Toute forme de violence empêche que naisse le consentement. On dit que lorsqu’un consentement à été donné en dépit d’une violence physique ou morale, c’est un consentement vicié. Il est affecté d’un défaut. La seule existence d’un vice du consentement n'est pas suffisante pour remettre en cause le mariage.