cours droit du travail

La qualification du contrat de travail obéit au principe de réalité (par rapport à des données de fait). o Que faut-il caractériser ? L'existence d'un pouvoir. Cass 13 nov. 1996 Société Générale a défini le lien de subordination juridique : il est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Utilisation de la méthode du faisceau d'indices : relever l'ensemble des conditions de l'exercice de l'activité et analyser chacune pour voir si c'est un indice permettant de caractériser le lien de subordination. Indices : Modalités d'exercice de la prestation : y a-t-il une édiction fréquente de directives, d'ordres, consignes sur la manière de travailler, pouvoir de sanction (notamment de rupture du contrat). Beaucoup de travailleurs disposent d'une grande liberté dans l'exécution de leur travail. Ca n'est pas forcément incompatible avec le salaria. On regarde alors le cadre dans lequel s'exerce la prestation : dans le cadre d'un service organisé. Cass Société Générale : le fait que le travail s'exécute au sein d'un service organisé est un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail. Ex : avocat : pas beaucoup de consignes, horaires assez libres... travailleur indépendant ? ON fait appel à des indices subsidiaires : - le type de rémunération : rémunération au temps est un indice de salaria (Cass soc. 22 mars 2006) vs à la pièce, à la production. - tous les éléments du contrat qui instaurent une exclusivité, une dépendance économique : clause d'exclusivité (cass soc. 15 mars 2006), impossibilité de développer une clientèle personnelle (avocats collaborateur, cass soc. 12 fév. 1999). Méthode : indifférence de la qualification des parties, société générale, indices. o La présomption de non salaria Article L120-3 CW (loi 1994 ; abrogée en 1998, restaurée par loi 2 août 2003) : les pers immatriculées à un registre professionnel sont présumées ne pas être liées au donneur d'ordre par un contrat de travail, dans l'exécution de l'activité donnant lieu à cette immatriculation. C'est une présomption simple : l'existence d'un contrat de travail peut être établie lorsque la prestation place la pers dans un lien de subordination juridique à l'égard du donneur d'ouvrage. Cass : prive de portée cette disposition (l'analyse des conditions concrète n'est pas différente) : soc 8 juil. 2003 : dès lors que les conditions de l'exercice de l'activité permettent de caractériser un lien de subordination juridique, il y a contrat de travail, peu importe l'immatriculation. o Les contrats qualifiés de contrat de travail par détermination de la loi Livre VII du code du travail : concernent les travailleurs à domicile, les VRP, les journalistes, mannequins, artistes et les conjoints qui participent à l'entreprise de leur époux. Ce sont des hypothèses où il est difficile de caractériser le lien de subordination juridique avec les critères classiques mais ce sont de travailleurs qui sont dans une très grande dépendance économique : il y a certaines conditions fixées par la loi. - Ex : L751-1 : VRP : le contrat conclu avec le VRP est un contrat de travail lorsque trois conditions sont remplies : activité exclusive et constante, le VRP n'effectue pas d'opération pour son compte et le contrat détermine une zone d'activité. - Ex : L784-1 : le conjoint qui participe à l'entreprise de son époux : il existe un contrat de travail dès lors qu'il participe à titre professionnel et habituel à l'entreprise de son époux et qu'il perçoit une rémunération au moins égale au smic. (Si on a un tel contrat en cas pratique, appliquer société générale plutôt que le livre VII, mentionner ces dispositions). Titre II - La formation du contrat de travail L121-1 : Le contrat de travail est soumis aux règles de droit commun, il peut être constaté dans les formes qu'il convient aux parties contractantes d'adopter (donc pas écrit obligatoire). Section 1 - Les opérations de recrutement L122-45 : prohibe les discriminations et interdit au chef d'entreprise de prendre en compte certaines caractéristique du candidat au moment de l'embauche (origine, sexe, moeurs, état de santé...). L121-6 à L121-10 : - L121-7 et 8 : relatifs aux méthodes de recrutement utilisées par l'employeur et dispositif de collecte d'information mis en place par l'employeur au moment de l'embauche. Ces articles exigent que ces dispositifs soient portés à la connaissance du candidat à l'embauche. - L121-6 : concerne les informations qui peuvent être demandées au candidat lors de l'embauche. Cet article précise que ces informations ne peuvent avoir pour finalité que d'apprécier la capacité du candidat à occuper l'emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles. Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé ou l'évaluation des aptitudes professionnelles. Aujourd'hui, pas d'arrêt de cass qui applique ces dispositions. D'autre part, le texte ne prévoit pas les sanctions donc pb d'effectivité. Mais L121-6 peut avoir une certaine importante concernant l'appréciation des vices du consentement lors de la formation du contrat de travail. Section 2 - Les vices du consentement Pour le salarié il n'y a aucun intérêt à invoquer un vice du consentement (nullité). En pratique, c'est l'employeur qui l'invoque. L'existence d'un vice du consentement lui permet de demander la nullité : le contrat de travail n'a jamais existé donc on écarte les règles de droit du travail, notamment celles relatives à la rupture du contrat de travail. Ex : le salarié m'a menti sur ses capacités, dol du salarié lors de la formation du contrat. La jpc est plutôt réticente à admettre l'existence d'un dol : L122-45 et L121-6 : - L122-45 interdit la discrimination, notamment interdit à l'employeur de prendre en considération certaines caractéristiques du salarié. Si le salarié ment sur ces points là, ce ne sera jamais constitutif d'un dol. (ex : aptitudes physiques diminuées, handicap). Cass 21 sept. 2005 : les renseignements sur l'état de santé du candidat à l'emploi ne peuvent être confiés qu'au médecin du travail chargé de l'examen médical d'embauche. L'employeur qui décide que le salarié prendra ses fonctions avant l'examen médical d'embauche, ne peut se prévaloir d'un dol s'agissant d'informations que le salarié n'a pas à lui révéler. (Idée : faire passer l'examen médical d'embauche avant la conclusion du contrat de travail). NB : L122-45 s'applique à la période d'essai. - L121-6 : les informations, en dehors de celles qui relèvent de L122-45, demandée par l'employeur lors de l'embauche doivent présenter un lien direct avec l'emploi proposé ou l'examen des aptitudes professionnelles. Le mensonge du salarié ne sera pas constitutif d'un dol. Si lien direct, L121-6 dit que le salarié doit répondre de bonne foi. Son mensonge pourrait alors être constitutif d'un dol. Le silence gardé par le salarié sur une information dont il savait qu'elle pouvait être déterminante pour la conclusion du contrat peut-il être qualifié de réticence dolosive ? Non : cass 3 juil. 1990 : c'est à l'employeur de demander des informations. L'employeur qui ne s'informe pas commet une erreur inexcusable. Question des CV mensongers : cass est très réticente à admettre le dol. Il faut que les mentions du CV caractérisent une véritable manoeuvre de la part du salarié. Soc 16 fév. 1999 : ne constitue pas une manoeuvre frauduleuse une information imprécise et susceptible l'interprétation erronée. Même si on montre une véritable manoeuvre, l'employeur doit rapporter la preuve du caractère déterminant du mensonge. Cass est très réticente pour admettre le caractère déterminant. Ex d'admission du dol : soc. 17 oct. 1995 : prof d'une école de commerce qui avait menti sur ses diplômes. Cass admet le caractère déterminant. En pratique, le juge refuse dès lors que malgré le mensonge, le salarié avait les compétences nécessaires pour exercer l'activité. NB : si le salarié a menti, il n'a pas à être puni en étant privé de son droit à la formation. Section 3 - La période d'essai But : permettre aux parties d'examiner si al relation de travail est en mesure de se prolonger et d'apprécier l'aptitude et les capacités du salarié. C'est une mise à l'écart temporaire des règles relatives à la rupture du contrat de travail. Chaque partie peut rompre unilatéralement le contrat de manière discrétionnaire. La rupture est alors immédiate et sans indemnité. § 1 - L'institution de la période d'essai L'essai doit être prévu dans le contrat de travail ou éventuellement par une CC qui se suffit à elle-même. L'essai en peut pas être prévu par usage (Soc 23 nov. 1999). A - A quel moment peut-on instituer une période d'essai L'essai se situe obligatoirement au commencement de la relation de travail. Les parties ne peuvent en différer le début (soc. 25 fév. 1997 : salarié qui commence son contrat par une période de formation, cass dit que l'essai commence au début de cette période de formation. 2ème arrêt : embauché avant l'ouverture d'un magasin). Il peut y avoir une prorogation de la durée de l'essai si le contrat est suspendu en cours de période d'essai. B - Peut-on prévoir une période d'essai quand on change les fonctions du salarié en cours de contrat ? Cass 30 mars 2005 (3 arrêts) : en présence de deux contrats successifs entre les mêmes parties, ou en présence d'un avenant au premier contrat de travail, la période d'essai dans le second contrat ou dans l'avenant est une période probatoire dont la rupture replace le salarié dans ses fonctions antérieures. Si on rompt le contrat de travail, on applique le droit du licenciement. La période probatoire évite que le salarié n'oppose ensuite une modification du contrat de travail. C - L'hyp du CDI conclu après un CDD L122-3-10 : La durée du CDD est prise en compte dans le calcul de la période d'essai. (Ex : CDD d'un an puis CDI : pas de période d'essai). Cass est très réticente à admettre une période d'essai lorsque l'employeur a déjà eu le temps d'apprécier les capacités du salarié. Cf. Soc. 28 sept. 2005. § 2 - Durée de la période d'essai Il faut distinguer CDD et CDI : - CDD : la loi fixe des durées maximales : L122-3-2 : un jour par semaine dans la limite de 2 semaines quand le contrat est inférieur ou égal à 6 mois et un mois lorsque le contrat est supérieur à 6 mois. En cas de période d'essai de 2 jours le calcul s'effectue en jour calendaire et non pas travaillé (soc 29 juin 2005). - CDI : appréciation au cas par cas. Les parties sont libres de fixer la durée de la période d'essai. Généralement, les CC prévoient des durées max selon le type d'emploi occupé. Limite : la durée de la période d'essai ne doit pas être excessive eu égard aux fonctions que l'intéressé doit exercer. Elle doit être limitée au tps nécessaire pour apprécier les capacités du salarié à exercer les fonctions qui lui sont confiées. Si la période d'essai a été excessive, la rupture s'analysera en un licenciement. Question du renouvellement de la période d'essai : Soc 10 janv. 2001 : 2 conditions cumulatives : - la possibilité de renouvellement doit être prévue par le contrat de travail ou la CC - il doit donner lieu à un accord express du salarié. Il ne peut pas résulter de la seule poursuite du contrat. § 3 - La rupture du contrat de travail en cours de période d'essai Le principe : l'employeur peut discrétionnairement mettre fin à la relation de travail avant expiration de la période d'essai. Aucun formalisme à respecter. Exception : l'employeur en doit pas commettre d'abus de droit en rompant la période d'essai. La charge de la preuve pèse sur le salarié. Hyp d'abus de droit : - l'employeur rompt le contrat de travail sans avoir mis le salarié en mesure d'exercer ses aptitudes. - le salarié démontre que l'employeur n'a jamais eu pour intention de continuer le contrat au-delà de la période d'essai. - Soc 5 mai 2004 : salarié âgé de 45 ans venait de démissionner et était en période de formation = pas en mesure d'exercer ses aptitudes => d&î. Attention : rupture abusive donne droit à des d&î en fonction du préjudice subi. o Arrêts récents : - Soc 16 fév. 2005 : les dispositions de L122-45 sont applicables en période d'essai. Si la rupture pendant la période d'essai a un caractère discriminatoire, la rupture est nulle (et pas seulement abusive). Jpc a tendance à appliquer le régime de la nullité du licenciement. En pratique, l'existence d'une discrimination est très difficile à démontrer. (Espèce : salarié malade pendant la période d'essai. Juges décident que la rupture est manifestement due à son état de santé) - Soc 10 mars 2004 : l'employeur n'a pas à justifier la rupture. Si l'employeur justifie la rupture par des fautes commises par le salarié. C'est alors une sanction disciplinaire donc l'employeur doit appliquer le droit disciplinaire. Cass : si la rupture de la période d'essai est justifiée par un motif disciplinaire, l'employeur doit appliquer la procédure disciplinaire. Si l'employeur ne met pas en oeuvre cette procédure, le salarié aura droit à des d&î. Section 4 - Clauses particulières du contrat de travail § 1 - Les clauses attentatoires aux libertés et droits fondamentaux du salarié Elles sont soumises à une double condition posée par L120-2 : toute atteinte au droit des personnes et aux libertés individuelles et collectives doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. 2 conditions : A - Principe de pertinence Vérifier si la situation de l'entreprise ou les fonctions du salarié justifient la restriction (appréciation concrète). Utilité pour la préservation des intérêts de l'entreprise. Ex : en matière de clause de domiciliation : le domicile est l'un des éléments de la vie privée donc il y a atteinte à un droit fondamental avec une telle clause. Ex : Soc. 12 janv. 1999 : clause nulle si l'employeur ne démontre pas en quoi il est nécessaire que le salarié ait son domicile près de son lieu de travail. Ex : soc. 12 juil. 2005 : nécessité de bon intégration de l'avocat dans l'environnement local ne justifie pas une atteinte à la liberté de choisir son domicile. B - Principe de proportion au but recherché On regarde l'ampleur de l'atteinte : elle ne doit pas être excessive mais limitée à ce qui est nécessaire pour assurer la préservation des intérêts de l'entreprise. L'atteinte ne doit pas conduire à priver totalement le salarié de son droit fondamental. Ex : soc. 11 mai 2005 : clause d'exclusivité : cette clause ne peut pas être pise en place dans un contrat à temps partiel : atteinte disproportionnée à la liberté du travail. C - La clause de non-concurrence Elle interdit au salarié d'exercer une activité concurrente de celle de l'employeur après la rupture du contrat de travail. C'est une clause attentatoire au principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle. 1. Conditions de validité Soc 10 juil. 2002 : il pose 4 conditions cumulatives : - la CNC n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise. A défaut, la clause est nulle. On doit démontrer que les intérêts de l'entreprise vont se trouver en danger si l'ex salarié va travailler pour une entreprise concurrente. 2 hyp où c'est admis : hyp où le salarié acquiert dans l'entreprise une compétence technique particulière et hyp où le salarié a des contacts avec la clientèle (montrer que le départ du salarié pour l'entreprise concurrente risque d'entraîner un détournement e la clientèle. Ex d'admission : garçon de café, coiffeur). En aucun cas la clause ne peut être stipulée dans le but de fidéliser le salarié (le dissuader de quitter l'entreprise. - La CNC doit être limitée dans le tps et l'espace. Appréciation au cas par cas. Limitée à ce qui est nécessaire pour préserver les intérêts de l'entreprise - La CNC ne doit pas empêcher le salarié d'exercer un emploi correspondant à son expérience professionnelle ou à sa formation (assez large). - La CNC doit être assortie d'une contrepartie financière pour le salarié (soc 10 juil. 2002). Particularité de la CNC : vocation à s'exécuter au moment où le contrat de travail est rompu. Cette contrepartie tient lieu de cause à l'obligation de non concurrence. Nature : indemnité compensatrice. Cass précise que cette contrepartie est due au salarié quelles que soient les circonstances de la rupture (soc 19 oct. 2005 : faute grave). Par ailleurs, la CNC qui limite la contrepartie financière à seulement certains cas de rupture est nulle (soc 31 mai 2006). 2. Sanctions des conditions de validité Quand il n'y a pas d'intérêt légitime ou quand il n'y a pas de contrepartie financière, la clause est nulle. C'est une clause illicite. Qui peut se prévaloir de cette nullité ? Seul le salarié peut se prévaloir de la nullité de la CNC. = ni l'employeur (soc 25 janv. 2006), ni l'entreprise concurrente (soc 2 fév. 2006) ne peuvent s'en prévaloir. Il se peut que la clause nulle insérée dans le contrat de travail ait créé un préjudice pour le salarié. Lorsque le salarié subit un préjudice du fait de l'insertion d'une CNC illicite, il a droit à une réparation en d&î (soc 29 avril 2003). Question : CNC sans contrepartie financière et il l'exécute. Demande à être indemnisé. Cass soc 11 janv. 2006 et 22 mars 2006 : le respect d'une CNC illicite cause nécessairement un préjudice au salarié. Il peut arriver qu'il y ait une contrepartie mais que a clause se révèle excessive (trop étendue dans le tps et dans l'espace, ou empêche le salarié de trouver un emploi qui correspond à sa formation). Cass : la clause n'est pas nécessairement nulle : le juge peut réduire la clause. Le juge peut réduire la clause dans le tps, l'espace ou ses autres modalités (soc 18 sept. 2002). 3. Les effets de la CNC La clause s'applique quel que soit le type de rupture, même si la rupture est un licenciement sans cause réelle et sérieuse (soc 22 oct. 1999) et même si le salarié n'est pas en mesure de faire de la concurrence à l'employeur (ex : préretraite : soc 19 oct. 2005). Sanction du non respect de la CNC par le salarié : sanctions classiques de la violation du contrat de travail : - Possibilité d'obtenir l'exécution forcée sous astreinte (soc 10 déc. 1996). - Perte du droit à la contrepartie financière (soc 25 fév. 2003) : le salarié ne peut demander contrepartie que pour la période où il a respecté son obligation. - Le salarié engage sa responsabilité contractuelle sur le fondement de 1147. Souvent il y a une clause pénale dans le contrat (non respect => versement d'une indemnité par le salarié). L'employeur peut-il renoncer à la CNC ? Cass admet la validité de cette renonciation à 2 conditions (soc 3 juil. 2002, 8 juin 2005) : - renonciation doit être prévue au contrat - elle doit s'exercer dans un délai restreint à compter de la rupture Hyp où l'employeur se réserve la possibilité au moment de la rupture de prévoir une CNC : cass : cette clause est nulle (soc 22 janv. 2003). Le salarié peut demander des d&î en raison de l'incertitude dans laquelle il a été placé quant à sa liberté de travailler. § 2 - La clause de dédit formation En principe, les clauses qui visent à dissuader le salarié de quitter l'entreprise en lui demandant de payer ou rembourser de certaines sommes en cas de démission sont nulles. Atteinte injustifiée à la liberté du travail (soc 18 avril 2000). Ces clauses ne sont valables que si elles sont la contrepartie d'une formation onéreuse. S'il ne respecte pas son engagement, le salarié s'engage à payer une indemnité de dédit. La clause est soumise à 2 types de conditions : - conditions de formes (soc 4 fév. 2004) : convention particulière conclue avant le début de la formation, qui précise la date, la durée et le montant de la formation pour l'employeur, ainsi que le montant et les modalités de remboursement pour le salarié. - soc 5 juin 2002 : 3 conditions : elle doit viser à assurer une formation entraînant des frais supérieurs aux obligations légales et conventionnelles de l'employeur ; l'indemnité de dédit ne doit pas être disproportionnée par rapport au montant de la formation ; elle ne doit pas avoir pour effet de priver le salarié de la faculté de démissionner (appréciation au cas par cas en fonction du montant de l'indemnité de dédit et les gains qu'il pourrait en tirer, revenus qu'il pourrait en tirer). § 3 - La clause de garantie d'emploi Clause par laquelle l'employeur s'engage à ne pas rompre le contrat de travail du salarié pendant une certaine durée. Sanction : l'employeur rompt le contrat de travail avant l'expiration de la garantie d'emploi est tenu de verser des d&î égal au montant des salaires que le salarié aurait perçu jusqu'au terme de la garantie d'emploi (AP 13 déc. 2002). L'employeur peut toujours rompre le contrat en cas de faute grave du salarié ou de force majeure. Titre III - Les contrats de travail spéciaux Section 1 - Le CDD (contrat de travail temporaire) Principe : L 121-5 : le contrat de travail est conclu sans détermination de durée (CDI). On a réglementé les conditions de recours aux autres contrats. § 1 - Les conditions de recours au CDD Si les conditions de recours ne sont pas respectées le CDD est irrégulier. Sanction : requalification en CDI. A - Limitation des cas de recours Art L122-1 : 2 conditions cumulatives : - une directive générale : le CDD, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet no pour effet de pourvoir durablement à un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Il ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire. - Le CDD n'est régulier que s'il est conclu dans les cas limitativement énumérés par L122-1-1 Art L122-1-1 : o Remplacement Remplacer un salarié dont le contrat de travail est suspendu, remplacer un salarié parti définitivement dans l'attente d'une suppression de poste, remplacer un salarié qui a quitté l'entreprise dans l'attente de l'entrée en service du salarié recruté en CDI pour le remplacer. Le CDD ne peut être conclu que pour remplacer un salarié déterminé. Il ne peut pas être conclu pour remplacer l'ensemble du personnel absent (soc 24 fév. 1998), ni pour remplacer plusieurs salariés à la fois (soc 28 juin 2006). L'employeur n'est pas obligé d'affecter le salarié en CDD au poste du salarié remplacé (soc 30 avril 2003). Pb des remplacements en cascade : succession de CDD de remplacement : L122-3-10 : permet de conclure des CDD successifs avec le même salarié pour remplacer des salariés différents. Cette pratique est souvent détournée : l'employeur met des salariés en CDD sur des emplois permanents. Soc 26 janv. 2005 : l'employeur ne peut pas recourir de façon systématique au CDD de remplacement pour faire face à un besoin structurel de main d'oeuvre. On regarde le nombre de CDD par rapport à l'effectif de l'entreprise. o L'accroissement temporaire d'activité Cas d'ouverture très large : grosse demande, période de pointe, création d'une nouvelle activité... L'employeur devra démontrer qu'il existe un surcroît d'activité. Ce surcroît n'a pas à être exceptionnel, imprévu. Il peut résulter de l'activité cyclique de l'entreprise (soc 21 fév. 2004). Cet accroissement doit avoir un caractère temporaire : il a vocation à s'arrêter. Si on a une augmentation d'activité constante, les salarié embauchés dans ce cadre en epuvent pas être recrutés en CDD (soc 21 fév. 2004). Il y a une souplesse de gestion : l'employeur n'est pas obligé d'affecter le salarié à des tâches liées au surcroît d'activité (soc 18 fév. 2003, soc. 21 janv. 2004). o Le CDD pour recourir à un emploi saisonnier Définition : (soc 12 oct. 1999 Tour Eiffel) : tâches appelées à se répéter chaque année à date à peu près fixe au rythme des saisons et des modes de vie collectifs. L'emploi auquel il est recouru doit être saisonnier. On ne regarde pas simplement l'activité de l'entreprise. Ex : comptable d'un marchand de glace. Ex : soc 9 mars 2005 Heineken : emploi occupé par le salarié et dates d'exécution. Un CDD saisonnier est donc forcément inférieur à un an (arrêt tour Eiffel : avril-septembre). Succession des emplois saisonniers (ex : vendange chaque année) : soc 15 oct. 2002 : possibilité de signer chaque année un contrat saisonnier. Ca ne crée pas une relation à durée indéterminée. o Les CDD d'usage Il est possible de recourir au CDD dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de CC étendue dans lesquels il est constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. 2 conditions : - condition liée à l'activité exercée par l'entreprise : secteur défini par D121-2 ou par CC de branche étendue. A défaut, le recours à ce type de CDD est exclu. - condition relative à l'emploi occupé par le salarié en CDD : pendant longtemps on appliquait L122-1 : CDD ne peut être conclu que pour une tâche précise et temporaire. Difficile de voir quels sont les emplois par nature temporaire (ex : le sport professionnel : l'entraîneur : il en faut toujours un mais il n'est là que pour une saison). Revirement : Soc 26 nov. 2003 : le juge ne doit plus rechercher si le salarié est affecté à une tâche permanente ou temporaire. Il appartient au juge de rechercher si, pour l'emploi concerné, et sauf si une CC prévoit dans ce cas le recours au CDI, il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir au CDI au sein du secteur d'activité. On ne regarde plus si l'emploi occupé est lié à l'activité permanente de l'entreprise. On regarde si pour le type d'emploi occupé, la pratique est le recours au CDD. « sauf si une CC... » = demande aux partenaires sociaux de définir quels emplois sont concernés. On a remplacé la condition de nature temporaire par la condition d'usage constant. B - Condition de durée L122-1-2 : le CDD doit comporter un terme fixé avec précision dés sa conclusion (date). Il peut être renouvelé une fois dans la limite de 18 mois (le CDD ne pourra donc pas durer plus de 18 mois, renouvellement compris). Tempérament : soc 28 oct. 1997 : la durée maximale de 18 mois ne s'applique pas aux contrats conclus au titre de L122-1-1 3° : contrats saisonniers et contrats d'usage. Exceptions : loi prévoit que dans certaines hyp, il est possible de ne pas fixer un terme précis : - CDD de remplacement : les parties peuvent choisir comme terme le retour du salarié dont le contrat de travail est suspendu. Hyp où il y deux maladies successives : même s'il y a un nouveau motif d'absence, le CDD continue et prendra fin au retour du salarié. - CDD d'usage ou saisonnier : les parties peuvent choisir pour terme la réalisation de l'objet pour lequel le contrat a été conclu. Ex : CDD d'usage pour une entreprise de spectacle : terme = réalisation du film. Dans ces hypothèses, le contrat doit prévoir une durée minimale. Hypothèse de succession de CDD : (? renouvellement : conclure un CDD avec le même salarié pour le même motif). 2 hyp : - succession de CDD avec le même salarié pour un motif différent (ex : pour remplacer un salarié puis pour remplacer un autre salarié) - CDD conclus sur le même poste mais avec des salariés différents (1) : L122-3-10 : il est possible de conclure des CDD successifs avec le même salarié sur des postes différents pour les CDD de remplacement, saisonniers et d'usage. (2) : L122-3-11 : quand le CDD prend fin, il ne peut être recouru au CDD pour occuper le même poste pendant une certaine durée. L'employeur ne peut pas recourir au CDD ou à l'intérim : il doit respecter un délai de carence. Ce délai est d'une durée d' 1/3 de la durée du contrat (renouvellement inclus) quand le contrat est supérieur à 14 jours et ½ de la durée du contrat quand le contrat est inférieur à 14 jours. Exception au délai de carence : CDD de remplacement quand la personne remplacée est toujours absente, succession de CDD d'usage ou saisonnier. Cela concerne principalement l'accroissement temporaire d'activité. C - Formalisme (conditions de forme) L122-3-1 : le CDD doit obligatoirement être conclu par écrit et comporter la définition précise de son motif. Il doit être signé par le salarié. Soc 22 fév. 2006 : un ordre de mission de l'employeur (doc élaboré par l'employeur) et ne comportant pas la signature du salarié ne vaut pas contrat écrit. Le motif qui va être invoqué dans le contrat lie l'employeur. Il fixe les limites du litige (soc. 4 déc. 1996). Si le motif n'est pas dans les conditions de recours, le CDD sera irrégulier. L122-3-1 prévoit un certain nombre de mentions obligatoires : nom du salarié remplacé, définition du poste occupé, date d'échéance du terme, rémunération, adresse de la caisse de retraite complémentaire, CC applicable... Toutes ces mentions sont-elles exigées comme conditions de validité du CDD (càd à peine de requalification) ? Cass fait une distinction entre ces mentions : soc 30 avril 2003 : seules les mentions nécessaires à la définition du motif sont exigées à peine de requalification. Donc ce sont celles qui permettent de vérifier la conformité du CDD aux conditions de recours fixées par la loi (date d'échéance du terme, désignation du poste de travail... vs rémunération, caisse de retraite...) L'écrit doit être remis au salarié dans les 2 jours suivant l'embauche. La remise tardive équivaut à une absence d'écrit, entraînant la requalification du CDD en CDI (soc 17 juin 2005). D - La sanction du CDD irrégulier L122-3-13 : Requalification du contrat en CDI. Le salarié saisit le CPH. La requalification implique nécessairement une action judiciaire du salarié, elle n'est pas automatique. Le salarié a droit à une indemnité spécifique de requalification qui ne peut être inférieure à 1 mois de salaire (montant du dernier salaire mensuel). Un salarié qui aurait conclu plusieurs CDD irréguliers peut-il demander autant d'indemnités de requalification que de CDD ? Cass : en cas de succession de CDD irréguliers et qu'il y a requalification en CDI, le salarié n'a droit qu'à une seule indemnité de requalification (soc 13 avril 2005). Seul le salarié peut demander la requalification de son contrat en CDI. Il y a des hypothèses où le salarié peut ne pas avoir intérêt à demander la requalification (ex : l'employeur n'a pas le droit de rompre avant le terme => versement des mois de salaires). L'employeur ne peut pas se prévaloir d'une irrégularité du CDD : soc 10 juil. 2002 : les règles relatives au recours au CDD sont édictées en vue de la protection du salarié. Effets de la requalification : Le salarié a droit à une indemnité spécifique de requalification qui ne peut être inférieure à un mois de salaire. Si mon contrat dont j'ai obtenu la requalification est toujours en cours, il devient un CDI et continue de s'exécuter Si mon contrat a pris fin (terme), la rupture est un licenciement : on applique à la rupture le droit du licenciement. Le salarié aura droit à un préavis (condition d'ancienneté), indemnité de licenciement, on regardera s'il y a cause réelle et sérieuse... Le salarié qui obtient la requalification ne peut en aucun cas exiger la continuation du contrat (soc 13 mars 2001) 2/08/2006 § 2 - La rupture du CDD Attention : ne pas parler de démission et de licenciement. A - La rupture à terme Le CDD prend fin automatiquement. Aucun formalisme à respecter. Si le salarié continue à travailler, il y a alors un nouveau contrat : un CDI (L123-10). Ce n'est pas une requalification donc pas d'indemnité : soc 22 mars 2006. Le salarié a droit à une indemnité de précarité : L122-3-4. Elle est égale à 10% de la rémunération brute totale perçue par le salarié. Exception : l'indemnité n'est pas due quand : - la relation contractuelle continue en CDD - le salarié refuse un CDI au terme du CDD (sur un emploi au moins similaire avec la même rémunération) - pour les CDD d'usage et les CDD saisonniers - le CDD est conclu avec un jeune pendant les vacances scolaires Que se passe-t-il si le salarié obtient une requalification en CDI ? Le salarié conserve son indemnité de précarité. B - La rupture anticipée 1. Principe Contrat à durée déterminée donc chaque partie doit respecter le contrat jusqu'à son terme. Pas de rupture unilatérale possible. Sauf hyp de rupture anticipée énumérées par L122-3-8 : - les parties peuvent rompre de manière anticipée par accord de volonté - la force majeure - faute grave du salarié ou de l'employeur - le salarié peut rompre le CDD unilatéralement s'il justifie d'une embauche en CDI. Dans ce cas, il doit respecter un préavis fonction de la durée du contrat mais ne peut pas excéder 14 jours. 2. Sanction de la rupture anticipée injustifiée - Si l'employeur rompt, il devra payer au salarié des d&î d'un montant au moins égal à ce qu'il aurait du percevoir si le contrat était allé jusqu'à son terme. C'est pour ça que parfois le salarié a intérêt à se prévaloir de son CDD (alors qu'avec le droit du licenciement, sans ancienneté, les sommes risquent d'être moins importantes. Cas pratique : voir ce qui est le plus avantageux). - Si le salarié rompt le contrat de manière anticipée et injustifiée, l'employeur pourra demander au salarié des d&î fonction du préjudice subi du fait de la rupture. 3. Les cas autorisés o Par l'employeur : - force majeure : rarement admis. De plus, peu d'intérêt en raison de L122-3-4-1 : en cas de rupture pour force majeure, le salarié a droit a des indemnités égales à celles prévues par L122-3-8. - la faute grave : C'est la seule vraie cause : les clauses du contrat qui prévoiraient d'autres causes de rupture anticipée sont dépourvue d'effet (soc 16 déc. 1998). La faute grave rend impossible le maintien de la relation de travail. Un manquement du salarié justifie la rupture immédiate. Il faut que la rupture ait lieu dans un délai restreint à partir du moment où l'employeur a eu connaissance des faits (soc 19 nov. 1992). La rupture du contrat de travail pour faute est une sanction disciplinaire => application du droit disciplinaire et notamment de l'article L122-41 (convocation à un entretien et notification par lettre motivée). A défaut, la rupture sera injustifiée. - l'inaptitude du salarié : Si le salarié devient inapte à son emploi en cours de CDD : ce n'est pas un cas de force majeure. - si l'inaptitude a une origine professionnelle, la loi prévoit une procédure de rupture spécifique (L122-32-9). L'employeur doit respecter son obligation de replacement. S'il ne parvient pas à reclasser le salarié, il peut saisir le CPH et demander la résiliation judiciaire du contrat. Il demande au juge de constater l'inaptitude et l'impossibilité de reclasser le salarié. D&î en fonction du préjudice subi. Pas droit à l'intégralité des salaires qu'il aurait perçu jusqu'au terme du contrat. - Si l'inaptitude n'est pas d'origine professionnelle, la loi ne prévoit rien. Vide législatif. Si on applique les textes, l'employeur se trouve obligé d'indemniser comme prévu par l'art L122-3-8. Pas de résiliation judiciaire prévue. Mais Soc 18 nov. 2003 : cass dit que lorsqu'un salarié n'est pas en mesure d'exécuter son travail, l'employeur ne peut être tenu de lui verser son salaire. Si l'employeur rompt pour cause d'inaptitude, il ne doit lui verser que des d&î qui sont fonction du préjudice subi. On doit constater une inaptitude du salarié et l'employeur doit avoir tenté de reclasser le salarié. o Par le salarié : Le salarié peut rompre le CDD pour faute grave de l'employeur : manquement de l'employeur à ses obligations. S'il s'avère que c'est le cas et que cette faute a contraint le salarié à quitter son emploi, l'employeur sera déclaré responsable de la rupture et le salarié aura droit à des d&î d'un montant au moins égale aux salaires qu'il aurait perçu si le contrat était allé jusqu'à son terme. La rupture est imputée à l'employeur. Section 2 - Le contrat de travail à temps partiel Art L212-4-2 : sont considérés comme des travailleurs à temps partiels des salariés dont la durée de travail est inférieure à al durée légale ou conventionnelle prévue dans l'entreprise : inférieur au temps plein. Ce peut être un CDD, un CDI, un CNE. § 1 - Les conditions de validité/régularité On peut y recourir par simple accord entre les parties. Les seules conditions posées par la loi sont des conditions de forme : il doit être passé par écrit : L212-4-3. Cet écrit doit indiquer la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle. Il doit indiquer aussi la répartition de cette durée sur la semaine ou sur le mois. L'écrit n'est pas une condition de régularité du contrat (vs CDD) : l'absence d'écrit vaut seulement présomption simple que le contrat est un contrat à temps plein. L'employeur peut rapporter la preuve contraire. Dans ce cas, il doit rapporter une double preuve (soc 25 fév. 2004) : - preuve de la durée du travail : moins que la durée légale ou conventionnelle (CC) - preuve de la répartition de cette durée : montrer que le salarié a la possibilité de prévoir son rythme de travail et qu'il n'était pas obligé de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur. § 2 - L'organisation du travail à temps partiel A - Heures complémentaires La duré du travail est fixée contractuellement. Le contrat peut prévoir la possibilité pour le salarié d'effectuer des heures « complémentaires » (elles ne sont pas majorées). Si ce n'est pas prévu au contrat c'est impossible. Limite : 1/10 des heures prévues au contrat. Sanction : requalification du contrat en contrat à temps complet. Ces heures complémentaires ne doivent pas conduire à porter la durée du travail au niveau de la durée légale. B - La répartition des horaires C'est un élément du contrat de travail, l'employeur ne peut pas toucher à cette répartition sans l'accord du salarié (soc 12 oct. 1999). Mais la loi prévoit (L212-4-3) la possibilité pour l'employeur de modifier unilatéralement les horaires : cette faculté est très encadrée : - le contrat doit prévoir les cas dans lesquels cette modification de la répartition peut intervenir (ex : en cas de hausse d'activité...). L'employeur ne peut pas modifier discrétionnairement la répartition. - cette modification doit être notifiée au moins 7 jours à l'avance au salarié. - Même lorsque le contrat le prévoit, le salarié peut toujours refuser. Son refus est justifié quand le changement est incompatible avec des obligations familiales impérieuses, avec le suivi d'un enseignement, ou avec l'exercice d'une autre activité professionnelle. Idée : le contrat à temps partiel est un contrat à temps choisi. Refus injustifié du salarié : faute du salarié qui peut justifier la rupture du contrat de travail C - Interdiction des clauses d'exclusivité On ne peut pas mettre une clause d'exclusivité dans un contrat à temps partiel (soc 11 mai 2005) : ce serait une atteinte disproportionnée à la liberté du travail. Sanction : d&î pour le salarié (pas de requalification), en fonction du préjudice subi du fait du caractère illicite de la clause. Le salarié devra démontrer le préjudice : montrer que ça l'a empêché d'exercer une activité professionnelle. Section 3 - Le CNE Mis en place par une ordonnance du 2 août 2005 (annexes du code). § 1 - Condition de recours - Contrat ouvert aux entreprises qui emploient au plus 20 salariés, pour toute nouvelle embauche. - En principe ce CNE peut être conclu pour tout type d'emploi : l'employeur peut y recourir librement. Exception : le CNE ne peut être conclu pour occuper un emploi prévu par l''art L122-1-1 3° : emplois saisonniers ou d'usage. - Le CNE doit être conclu par écrit. Sanction de ces conditions : le contrat sera un CDI de droit commun. On appliquera le régime du licenciement. Le CNE est un CDI : le CNE est soumis aux règles du code du travail à l'exception pendant 2 ans à compter de sa conclusion des dispositions relatives au droit commun du licenciement et au licenciement pour motif économique. Ce contrat est donc en réalité assorti d'une période de consolidation de 2 ans pendant laquelle chaque partie peut rompre le contrat de manière discrétionnaire. § 2 - Régime de la rupture pendant la période de consolidation La rupture peut être notifiée par simple LRAR. Aucune procédure, aucun motif. L'ordonnance prévoit quand même quelques garanties : - lorsque l'employeur est à l'initiative de la rupture, sauf faute grave ou force majeure, il doit respecter un préavis quand le salarié est là depuis plus d'un mois : CNE conclu depuis 1 à 6 mois : préavis de 14 jours. CNE conclu depuis plus de 6 mois : préavis d'un mois - sauf faute grave ou force majeure, l'employeur doit verser au salarié une indemnité égale à 8% de la rémunération brute totale du salarié. L'ordonnance exclu certains textes (droit du licenciement, licenciement éco) mais d'autres textes ne sont pas exclus : - L122-45 : la rupture ne doit pas être discriminatoire - Textes relatifs à la grossesse (L122-25 et s. : femme enceinte ne peut être licenciée que pour faute grave), au licenciement en cas de maladie... - L122-40 et s. : droit disciplinaire. CC a bien rappeler en étudiant l'ordonnance que ces textes étaient applicables. Textes importants lorsque l'employeur invoque une faute grave de la part du salarié : il rompt le contrat sans respecter le préavis. Application de L122-41 : entretien préalable et notification par lettre motivée. A défaut il ne pourra pas se prévaloir d'une faute grave. § 3 - Ce contrat est affecté de certaines incertitudes - on peut se demander si ce contrat est conforme aux conventions internationales, notamment à la Convention 158 de l'OIT sur la cessation du contrat de travail à l'initiative de l'employeur : - elle prévoit de droit pour tout salarié le droit de se défendre contre les allégations formulées par l'employeur (droit de connaître avant la rupture les motifs de cette rupture, droit à une procédure). - l'employeur ne doit pas pouvoir rompre le contrat de travail sans motif valable : exigence de motivation de la rupture Mais la convention OIT dit que ces droits peuvent être écartés pendant la période d'essai ou lorsque le salarié n'a pas l'ancienneté requise, à condition que la période pendant laquelle on écarte ces garanties soit d'une durée raisonnable. La durée de 2 ans est-elle une durée raisonnable ? 2 juridictions se sont prononcées : - CE 19 oct. 2005 : la durée de 2 ans, eu égard au but du CNE (créer de l'emploi) est raisonnable - CPH Longjumeau : la durée de 2 ans est une durée raisonnable Tant que la cour de cass ne s'est pas prononcée sur la conformité du CNE à la convention OIT, il y aura une incertitude. Cas pratique : mentionner cette discussion. Si la conformité à al convention OIT est écartée, il faudra appliquer le droit du licenciement. Si on est l'avocat de l'employeur, dire qu'il y a un danger. - peut-on conclure avec le salarié un CNE alors qu'on a conclu avec lui d'autres contrats de travail ? Y a-t-il fraude au droit du licenciement ? C'est quasiment certain. On ne peut pas faire ça. Pour un salarié en intérim, la question reste ouverte. On peut en douter à cause des termes « nouvelle embauche » Autre hyp : j'ai un CDI dans une entreprise du groupe et je fais signer dans une autre entreprise du même groupe : c'est une fraude. - rupture abusive : peut-il y avoir abus de la part de l'employeur qui rompt pendant la période consolidation ? Circonstances vexatoires... peuvent donner lieu à d&î. Titre IV - Le CDI et la rupture du CDI Il peut être rompu unilatéralement à tout moment soit par l'employeur (application du régime du licenciement), soit par le salarié (démission). Section 1 - La démission L122-5. Il n'y a pas de conditions de forme. Elle peut être expresse ou tacite (on peut déduire la démission d'un comportement du salarié). Mais pour qu'il y ait démission il faut caractériser une volonté claire et non équivoque du salarié de démissionner. Jpc très stricte : volonté non équivoque : le comportement du salarié ne doit pouvoir s'expliquer que par la volonté de démissionner : - L'absence prolongée du salarié : ce n'est pas un comportement non équivoque - Rupture du contrat de travail par le salarié mais en raison de faits qu'il reproche à l'employeur : pas de volonté non équivoque de démissionner (un salarié qui dit : « je démissionne en raison de vos manquements » = rupture ne sera pas qualifiée de démission mais de prise d'acte : soc 15 mars 2006. Et ce même si le salarié a employé le mot démission). Ex de volonté non équivoque : - soc 2 déc. 2003 : un pêcheur quitte son bateau alors qu'il n'y a pas de faute de la part de l'employeur, pour s'engager immédiatement auprès d'un autre employeur. Cass : comportement incompatible avec le maintien de l'entreprise et ne s'expliquant que par la volonté non équivoque de démissionner. - soc 10 mars 2004 : salarié quitte son travail sans invoquer de faute de l'employeur et ne revient pas malgré des mises en demeure de l'employeur. Elle s'inscrit aux Assedic. Cass : traduit une volonté non équivoque de démissionner. o Effets de la démission : Le salarié n'a droit à aucune indemnité, ni Assedic. Sa seule obligation est de respecter un préavis mais dont la durée n'est pas fixée par la loi (CC, usage de la profession). Il ne peut pas y avoir de durée de préavis fixée par le contrat de travail. Non respect du préavis : l'employeur pourra obtenir des d&î s'il démontre un préavis. Section 2 - La prise d'acte Prise d'acte de a rupture : une partie prend l'initiative de rompre le contrat de travail mais en imputant la responsabilité de la rupture à l'autre partie. (« Je romps parce que vous avez commis tel manquement ») ? résiliation judiciaire : action en résiliation = demande au juge de constater les manquements de l'autre partie et suite à ces manquement de prononcer la rupture aux torts de l'employeur. C'est le juge qui prononce la rupture. § 1 - Prise d'acte et résiliation judiciaire par l'employeur Soc 25 juin 2003 : l'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat de travail ou qui le considère comme rompu du fait du salarié, doit mettre en oeuvre la procédure de licenciement. A défaut, la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. (quelque soit le comportement du salarié). L'employeur dispose d'un pouvoir disciplinaire et la rupture du contrat par l'employeur est réglementée. Il doit respecter les règles prévues par le droit du travail. L'employeur peut-il demander la résiliation judiciaire du contrat ? Saisir le juge et lui demander de constater les manquements et prononcer la rupture aux torts du salarié ? Cass : non : l'employeur qui dispose de la possibilité de rompre le contrat de travail par voie de licenciement n'est pas recevable à demander la résiliation judiciaire du contrat de travail (soc 13 mars 2001). De plus, par l'exercice de l'action en résiliation en judiciaire, l'employeur manifeste la volonté de rompre le contrat de travail et dans ce cas, cette rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (soc 5 juil. 2005). § 2 - Prise d'acte de la rupture par le salarié Le salarié se prévaut d'un manquement de l'employeur pour rompre le contrat aux torts de l'employeur. Il prend l'initiative de la rupture. Quel régime lui appliquer ? ça n'est ni une démission (pas de volonté non équivoque car torts de l'employeur), ni un licenciement. A - Le principe Soc 25 juin 2003 : quand le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits reprochés à l'employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Il faut donc rechercher s'il existe des manquements de la part de l'employeur à ses obligations. - Si c'est le cas, on considère que l'employeur est responsable de la rupture et donc on applique à la rupture le régime du licenciement sans cause réelle et sérieuse. ( attention : ne pas dire ; « c'est un licenciement » ! c'est une prise d'acte qui produit les effets d'un licenciement, o lui applique le régime du licenciement...