Cours Droit des obligations

Introduction. Paragraphe 1. La notion d'obligation A Définition D'après la définition du doyen Cornu l'obligation est un lien de droit par lequel une ou plusieurs personnes, à savoir le ou les débiteurs, est ou sont tenus d'une prestation envers une ou plusieurs personnes, à savoir le ou les créanciers, en vertu soit d'un contrat soit d'un quasi contrat soit d'un délit ou d'un quasi délit soit de la loi. B Les éléments constitutifs Pour qu'il y ait obligation il faut qu'il y ait d'abord un lien entre deux personnes et ensuite il faut que ce lien soit un lien de droit. 1 L'existence d'un lien L'élément constitutif d'une obligation est un lien entre plusieurs personnes et par conséquent ce qui est juridiquement obligatoire n'est pas nécessairement une obligation dès lors qu'il n'y a pas de lien entre plusieurs personnes. Par exemple, il est obligatoire de déclarer la naissance d'un enfant à l'État civil, cela nous est imposer par la loi mais ce devoir ne résulte pas d'un lien entre plusieurs personnes mais de la loi. C'est une règle posée dans l'intérêt général et non dans celui de plusieurs personnes, c'est donc obligatoire mais ce n'est pas une obligation. 2 La nature du lien Il y a obligation si le lien qui unit plusieurs personnes est un lien de droit, cela signifie que ce lien peut faire l'objet d'une sanction étatique. Ainsi celui au profit duquel le lien a été créé peut agir en justice pour obtenir l'exécution de l'engagement. Autrement dit, l'obligation juridique va produire un effet qui sera garantie par l'État et par ces tribunaux (sanction des tribunaux). Par conséquent, ce critère de lien de droit va permettre de distinguer l'obligation du simple devoir que notre conscience peut nous dicter. L'exigence de ce lien de droit ne suffit pas à épuiser tous les éléments de la définition d'obligation. En effet, il nous importe de savoir à quoi consiste cette prestation à laquelle on s'engage. Paragraphe 2. La classification des obligations Il existe trois types de classification possible. A La classification des obligations selon leur source On constate qu'il existe deux grands types de source de l'obligation (une obligation regroupant des critères de différentes classifications). Pour commencer notre propos, la volonté peut être source d'obligation, on parle ici obligation contractuelle. La seconde source de l'obligation réside dans la loi, la loi parfois édicte des obligations à la charge de personnes qui ont eu un comportement déterminé, on parle alors d'obligation délictuelle, quasi délictuelle ou quasi contractuelle. Ainsi il y a t-il des obligations voulues et d'autres subies (payer des dommages et intérêts pour avoir écraser un chien ou un voisin doit rembourser le voisin qui a réparé son toit brisé par une tempête durant son absence). B La classification selon leur objet On distingue trois types d'obligations, l'obligation de donner, l'obligation de faire et l'obligation de ne pas faire. 1 L'obligation de donner Le verbe donner n'est pas pris dans son sens courant, il ne s'agit pas d'une donation, l'obligation de donner c'est l'obligation de transférer la propriété d'un bien, c'est le contrat de vente. a Sens de la distinction En présence d'une obligation de donner il faut distinguer selon qu'il s'agit de transférer un corps certain ou une chose de genre. Un corps certain c'est une chose corporelle qui est déterminée dans sa matérialité, qui est identifiée dans son individualité. Par exemple, c'est mon stylo et non pas un stylo. Si un contrat de vente porte sur un corps certain, dans ce cas, le transfert de propriété s'opère dès la conclusion du contrat, dès l'échange des volontés avant même la livraison de ce corps certain. Une chose de genre est une chose qui n'est déterminée que par son nombre, son poids ou sa mesure, comme par exemple une tonne de blé. Dans cette hypothèse en revanche, le transfert de propriété ne s'opère que lors de l'individualisation de la chose, pour reprendre le dernier exemple, la propriété n'est transférée que lorsque les 100 kilogrammes de blé ont été extraits de la récolte. Tant que l'individualisation n'est pas effectuée l'on est que le créancier d'une obligation de donner mais pas propriétaire. b Intérêt de la distinction L'intérêt de la distinction réside dans ce que l'on appelle le transfert des risques. Il s'agit ici de savoir qui doit supporter les conséquences de la perte de la chose entre le jour ou le contrat est conclu et le jour ou la chose est livrée, la perte signifiant périr, disparaître. Dans l'hypothèse de la vente d'un corps certain, s'il y a perte de l'objet entre le jour de la vente et le jour de la livraison qui doit payer le prix de vente? Même question dans l'hypothèse de la vente d'une chose de genre. La règle est la suivante, le transfert de propriété emporte transfert des risques. Cela veut dire que dès lors que l'on est propriétaire on supporte les conséquences de la perte de la chose. Dans le cas de notre premier exemple, on est propriétaire d'un corps certain au jour de la vente donc on subit les conséquences de la perte de la chose, il faut donc payer le prix de vente (on peut demander à ce que le transfert des risques soit reporté au jour de la livraison dans une clause qui doit être aménagée dans le contrat). Pour ce qui de notre second exemple, on ne subit pas les conséquences de la perte de la chose de genre car elle n'a pas encore été individualisée (par exemple le blé qui brûle dans la grange), on n'est pas propriétaire alors on ne paye pas le prix de vente. 2 Les obligations de faire L'obligation de faire est l'obligation en vertu de laquelle le débiteur s'engage à accomplir une prestation positive en faveur du créancier (s'engager à soigner, construire etc.). L'exécution forcée d'une obligation de faire est source de difficultés car elle est attentatoire à la liberté individuelle. 3 Les obligations de ne pas faire L'obligation de ne pas faire est l'obligation par laquelle le débiteur s'engage à s'abstenir d'accomplir tel ou tel acte. Par exemple, s'engager à ne pas travailler chez un concurrent, c'est l'obligation de non concurrence, ou encore s'engager à ne pas révéler un secret de fabrication, c'est l'obligation de confidentialité. C Classification selon leur intensité 1 L'obligation civile et l'obligation naturelle Ici, il s'agit de mettre l'accent sur la dimension morale de l'obligation, car l'obligation juridique est la traduction plus ou moins diffuse du droit moral. a Critère de la distinction Ce qui est essentiel, c'est l'importance de la morale individuelle et de la conscience dans la naissance et l'exécution de l'obligation qui va permettre de distinguer l'obligation naturelle de l'obligation civile. L'obligation naturelle est intimement liée à la morale et à la conscience de celui qui se considère comme débiteur, elle n'est pas imposée par la loi (par exemple décider de rembourser les dégâts créés par sa soeur). Cette obligation n'est susceptible que d'une exécution spontanée, volontaire et à l'inverse en présence d'une obligation naturelle le créancier ne peut contraindre le débiteur à exécuter son engagement. On dit traditionnellement que l'obligation naturelle est une obligation sans action et sans sanction. En fait, l'obligation naturelle se distingue du devoir moral à un double titre; d'abord, la personne qui promet d'accomplir une prestation au profit d'une autre alors qu'elle n'y ait pas légalement ou volontairement obligée, devient débitrice d'une obligation civile. Dès lors que l'obligation naturelle est extériorisée elle se transforme en obligation civile (tant que l'on ne s'engage pas à rembourser les dégâts causés par sa soeur il est question d'obligation naturelle, cependant si l'on s'y engage l'obligation naturelle se transforme en obligation civile). D'autre part, si une personne exécute spontanément une obligation naturelle, elle lui est alors impossible de réclamer la restitution de ce qu'elle a payé alors qu'elle n'y été ni tenue par la loi ni par la volonté. Donc l'exécution d'une obligation naturelle la transforme en obligation civile. Pour ce qui est de l'obligation civile, elle n'est pas étroitement dépendante des considérations morales, elle n'a pas sa source dans un devoir de moral mais dans la loi ou dans un accord de volonté (la soeur rembourse les dommages qu'elle a causé). Cette obligation est susceptible de faire l'objet d'une obligation forcée et si le remboursement n'est pas effectué une sanction peut être adoptée. b Illustration de la distinction L'exemple le plus évocateur serait l'obligation alimentaire. Les articles 203 et 205 du Code civil imposent une obligation alimentaire aux parents ou aux enfants, c'est une obligation civile que la loi impose. En revanche, il n'existe aucune obligation alimentaire entre frères et soeur néanmoins, l'on peut la considérer comme une obligation naturelle. On ne peut donc pas contraindre aux frères et soeur de se verser des aliments mais si tout de même un tel versement a lieu il est impossible d'en obtenir la restitution. 2 Les obligations de moyen et de résultat L'obligation de résultat est l'obligation par laquelle le débiteur s'engage à accomplir une prestation déterminée, s'engage à obtenir un résultat précis. Par exemple, la SNCF s'engage à conduire les voyageurs sains et saufs à destination, ainsi, dès lors que ce résultat n'a pas été atteint, la responsabilité de la SNCF sera engagée même si cette dernière n'a pas commis de faute. Quant à l'obligation de moyen, que l'on appelle aussi obligation de prudence et de diligence, est celle en vertu de laquelle le débiteur s'engage à mettre tous les moyens en oeuvre pour obtenir un résultat sans pour autant s'engager à atteindre ce résultat. Prenons l'hypothèse de l'obligation de soin du médecin par laquelle il s'engage à tout mettre en oeuvre pour guérir un patient s'en pouvoir lui garantir de guérir, et pour engager sa responsabilité il faudra alors prouver qu'il a commis une faute d'imprudence ou de négligence. Paragraphe 3. L'évolution de la notion d'obligation Il ressort que l'obligation présente deux caractères, un caractère personnel et un caractère patrimonial. Dire que l'obligation a un caractère personnel cela signifie que l'obligation est un lien de droit entre deux ou plusieurs personnes. Dire à présent que l'obligation a un caractère patrimonial c'est dire que l'obligation a une dimension économique, qu'elle a une valeur pécuniaire. Dans l'antiquité romaine l'obligation est d'abord un lien et seulement ensuite elle est un bien. On constate que l'histoire de l'obligation est celle du progrès du caractère patrimonial de l'obligation sur son caractère personnel. En droit romain l'obligation était considérée exclusivement comme un lien personnel, lien dont la force contraignante était très importante puisque si le débiteur ne s'exécutait pas le créancier pouvait le tuer, le réduire en esclavage ou même l'emprisonner. Cette conception de l'obligation était largement antiéconomique, en effet le créancier était à la merci du décès du débiteur, la dette s'éteignant au décès de ce dernier. Aussi, le créancier était dans une situation figée et s'il avait un besoin urgent d'argent il ne pouvait céder sa créance à un tiers (céder 500euros pour 400euros). Conscients de ce problème, les romains ont atténué le caractère personnel de l'obligation et ont fait une place à son caractère patrimonial en décidant que si le débiteur ou le créancier venait à décéder, la dette ou la créance passerait aux héritiers. Progressivement l'accent a été mis sur la dimension économique de l'obligation et aujourd'hui le créancier n'a plus de pouvoir de contrainte sur la personne du débiteur, il a seulement un pouvoir de contrainte sur son patrimoine et peut notamment procéder à la saisie et à la vente des biens du débiteur et se payer sur le prix de vente. On dit que le patrimoine du débiteur est le droit de gage général du créancier. La valeur économique de l'obligation aujourd'hui est telle que l'obligation a acquis une certaine autonomie par rapport aux personnes du débiteur et du créancier, ainsi le décès d'un des deux n'entraîne t-il pas la disparition de l'obligation et il est tout à fait possible de céder une obligation. En outre, l'obligation est certes un lien mais aussi un bien qui a une valeur patrimoniale indépendante de la personne des débiteurs et des créanciers. Chapitre préliminaire. Rappel des principes généraux du droit des contrats Paragraphe 1. La notion de contrat L'article 1101 du Code civil nous fournit une définition du contrat; « Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose «. À partir de cette définition on remarque qu'il ressort du contrat deux éléments essentiels. D'abord, pour qu'un contrat existe il faut qu'il y ait un accord de volonté, c'est l'origine du contrat. Ensuite le contrat est conclu en vue de créer des obligations. Inversement, tout acte juridique qui ne repose pas sur un accord de volonté et qui n'entraîne pas la création d'obligation ne peut être qualifié de contrat. Ces deux éléments vont nous permettre de distinguer les contrats des autres actes juridiques. A Un accord de volonté Pour qu'il y ait contrat, il faut qu'il ait un accord de volonté et par conséquent l'acte juridique unilatéral et l'engagement unilatéral de volonté ne sont pas des contrats puisqu'il n'y a pas accord de volonté. 1 L'acte juridique unilatéral L'acte juridique unilatéral n'est pas un contrat à un double titre. La première raison en est que cet acte est l'oeuvre d'une seule volonté, l'exemple classique étant le testament. La seconde raison en est que l'acte juridique unilatéral produit des effets de droit mais n'est pas créateur d'obligation, pour reprendre l'exemple précédent, le testament n'engage pas, on peut le modifier. L'acte juridique unilatéral doit être distingué du contrat unilatéral qui lui repose sur une rencontre de volonté mais il n'y a obligation qu'à la charge d'une personne, par exemple le dépôt. 2 L'engagement unilatéral de volonté L'engagement unilatéral de volonté c'est l'acte juridique par lequel une personne s'oblige envers une autre. Autrement dit, par sa seule volonté une personne va faire naître à sa charge une obligation au profit d'une autre, par exemple la mère Michel qui promettrait une récompense de 100 euros à qui lui retrouverait son chat. a La controverse doctrinale En droit français la doctrine est divisée quant à l'idée que seule la volonté d'une personne puisse obliger toute seule. Les arguments de ceux qui rejettent l'engagement unilatéral de volonté se déclinent en trois points. En premier lieu, le Code civil est silencieux sur l'engagement unilatéral de volonté, donc le Code civil exclurait un tel engagement. Ensuite, deuxième argument, à l'issu de cet engagement il n'y a pas de créancier, or dans la définition de l'obligation il s'agit d'un lien de droit entre créancier et débiteur, donc cet engagement ne peut être source d'obligation. Enfin, un tel engagement n'aurait pas de caractère obligatoire, en effet la force de l'obligation c'est son caractère irrévocable, cela veut dire qu'une obligation ne peut disparaître par la seule volonté du débiteur, or avec l'engagement unilatéral de volonté puisque la seule volonté du débiteur est suffisante pour s'engager elle devrait réciproquement l'être également pour le libérer. Donc l'engagement unilatéral de volonté n'aurait pas de force obligatoire, donc pas de caractère irrévocable, donc ne serait pas une obligation. Des arguments contraires reprennent point par point les arguments avancés en défaveur de l'existence de l'engagement unilatéral de volonté comme source d'obligation. Tout d'abord, certes le Code civil ne mentionne pas cet engagement, mais tout le droit civil ne figure pas dans le Code civil, la jurisprudence est aussi une source du droit civil. Ensuite, l'absence de créancier s'opposerait à l'existence de l'engagement unilatéral de volonté comme source d'obligation, seulement il existe un créancier, un créancier indéterminé mais potentiel, qui le sera au jour où il aura respecté les termes de l'engagement, par exemple au jour où le père Lustucru le lui aura rendu. Le dernier argument n'est encore une fois pas décisif puisque en droit des contrats si un contrat est irrévocable, qu'il engage, c'est en vertu de la loi, par le biais de l'article 1134 du Code civil. On peut ainsi admettre que cet engagement présente un caractère irrévocable, et que ce caractère est consacré non pas par le Code civil, mais par les juges. En outre, aucun argument ne peut être fondamentalement opposé à la reconnaissance de l'engagement unilatéral de volonté comme source de droit. Néanmoins, l'on peut émettre une réserve, un tel engagement apparaît comme dangereux car on craint les engagements à la légère et la preuve peut en être difficile à rapporter. b La position de la jurisprudence En jurisprudence on trouve des exemples d'engagement unilatéral de volonté, elle l'a donc admit comme source d'obligation. Premier exemple, l'obligation naturelle devient une obligation civile dès lors que le créancier a promis de s'engager; la jurisprudence de la Cour de cassation explique ce passage, elle l'attribut à un engagement unilatéral de volonté dans son arrêt du 10 octobre 1995 « La transformation d'une obligation naturelle en obligation civile repose sur un engagement unilatéral de volonté «. Le second exemple touche aux doctrines publicitaires, des justiciables ont saisi les tribunaux pour que l'entreprise qui leur faisait abusivement croire qu'ils avaient gagné un gros prix exécutent leurs engagements, la Cour de cassation avait contraint cette entreprise à s'exécuter car elle avait souscrit un engagement unilatéral de volonté (maintenant pour sanctionner ces entreprises on utilise l'argument du quasi contrat). Au fond, le droit français réserve aujourd'hui une place à l'engagement unilatéral de volonté comme source d'obligation. B La création d'obligations Pour qu'il y ait contrat il faut qu'il y ait également obligation. Les actes que nous allons étudier ci-dessous reposent tous sur un accord de volonté mais ne sont pas conclus en vu de créer des obligations, ainsi ce ne sont pas des contrats. 1 La convention La convention se distingue du contrat à raison de son objet, le contrat est conclu en vu de créer des obligations alors que la convention peut être conclue non seulement pour créer des obligations mais aussi pour les modifier, les transmettre ou les éteindre. Par conséquent, on comprend que le contrat est nécessairement une convention mais que la convention n'est pas nécessairement un contrat car la convention n'est pas forcément source d'obligation. 2 Les actes de courtoisie ou de complaisance Les actes de courtoisie ou de complaisance ne peuvent être considérés comme des contrats car ils ne sont pas conclus en vue de créer des obligations. L'acte de courtoisie tout d'abord, prenons comme exemple un goujat qui annule brutalement un diner, on ne peut agir en exécution forcée encore moins en exécution contractuelle. Quant à l'acte de complaisance, l'on peut prendre pour exemple un automobiliste qui fait un accident alors qu'à son bord est logé un auto-stoppeur, on ne peut agir en responsabilité contractuelle contre l'automobiliste, ni demander des dommages et intérêts pour ne pas être arrivé sain et sauf puisqu'il ne s'agit pas là d'un contrat. Reste que parfois le droit se joue des frontières et pour des raisons d'opportunité va venir qualifier de contrat ce qui n'est en réalité que des actes de courtoisie ou de complaisance. En exemple, un voisin qui taillerait la haie de son voisin, on considère dans ce cas qu'il porte secours à son voisin et dans ce cas seulement on applique une autre jurisprudence. En effet, pour des raisons d'opportunité on considère qu'un contrat d'assistance a été conclut. C'est un procédé artificiel, c'est une création pour facilité l'indemnisation de l'accidenté. 3 Les engagements d'honneur Un engagement d'honneur c'est un accord entre deux personnes dont l'exécution est subordonnée à leur loyauté respective. Autrement dit dans l'esprit des contractants leur engagement n'a aucune portée juridique, donc il ne peut être sanctionné par les tribunaux. Le terrain d'élection de l'engagement d'honneur est le monde des affaires qui a ces propres règles, sa propre morale, et l'engagement d'honneur a parfois autant de valeur et de force qu'un engagement juridique car celui qui aura souscrit sur un tel engagement ne sera pas sanctionné par les tribunaux mais sera désavoué par ses paires et sa déloyauté sera commercialement sanctionnée. Exemple d'une lettre adressée par une société de grande renommée à une banque à laquelle l'une des filiales de la société veut emprunter de l'argent. Et la société pour rassurer le banquier se contentant de prendre un engagement d'honneur, de garantir l'exécution de la dette par sa filiale plutôt que de se porter caution, de prendre un engagement juridique. Concrètement ici le banquier ne pourra agir contre la société mère devant les tribunaux, mais à supposer que la société ne remplisse pas cet engagement la banque ne prêtera plus ni à la société mère ni à ces filiales. Il faut tempérer car les tribunaux ne se sentent aucunement liés par les qualifications que les partis donnent aux actes et n'hésitent pas à qualifier d'engagement juridique ce qui n'était qu'un engagement d'honneur dans le but de protéger la partie mis en infériorité, les tribunaux étant guidés par la morale. Paragraphe 2. Les classifications de contrats A Les contrats synallagmatiques et les contrats unilatéraux On oppose les contrats synallagmatiques aux contrats unilatéraux. 1 L'exposé de la distinction a Principe de distinction Est synallagmatique le contrat qui créé des obligations réciproques et interdépendantes à la charge des deux contractants. Dans ce genre de contrat, chacun est à la fois débiteur et créancier, dans l'exemple du bail le locataire est redevable du loyer, il est donc débiteur du paiement du loyer mais aussi créancier de la jouissance paisible des lieux et inversement pour le propriétaire, ce sont des obligations réciproques et interdépendantes. Ainsi, tous les contrats de vente sont des contrats synallagmatiques. Le contrat unilatéral c'est le contrat qui ne créé des obligations qu'à la charge d'un des contractants, premier exemple, la donation est un contrat unilatéral puisque seul le donateur est engagé, obligé (la donation est différente du testament). Dans le deuxième exemple, celui du prêt, le seul qui est tenu à une obligation c'est l'emprunteur qui doit restituer la chose prêtée. Dernier exemple, le contrat de dépôt à l'issu duquel seul le dépositaire est tenu d'une obligation b Tempéraments D'abord il est possible aux parties de modifier la nature du contrat et il est possible qu'un contrat qui était unilatéral devienne synallagmatique, exemple lors de la conclusion du contrat de dépôt le déposant s'engage à verser un salaire au dépositaire, le contrat devient alors synallagmatique. Il se peut aussi qu'un contrat qui était unilatéral lors de sa formation devienne synallagmatique en cours d'exécution, c'est le contrat synallagmatique imparfait, prenons de nouveau comme exemple le contrat de dépôt et imaginons que le dépositaire soit contraint pour des raisons indépendantes de sa volonté d'engager des frais pour assurer la conservation des biens déposés (obligé de rembourser les croquettes achetées pour garder Copito gratuitement). Unilatéral à l'origine, le dépôt devient synallagmatique car le déposant doit indemniser le dépositaire. Néanmoins, beaucoup d'auteurs réfutent l'existence d'une mutation du contrat et soutiennent deux arguments à l'appui. Tout d'abord, ils soutiennent que la nouvelle obligation n'a pas sa source dans le contrat mais dans un fait postérieur donc ne saurait conduire à la mutation du contrat. Second argument, si les deux obligations sont bien réciproques elles ne sont pas interdépendantes, elles ne sont pas souscrites l'une en contemplation de l'autre (l'achat des croquettes, le créancier du remboursement de croquettes n'est pas débiteur des croquettes). 2 L'enjeu de la distinction En vérité on va le voir, le régime de ces deux types de contrat varie, deux illustrations de cette variation. La première, les règles de preuve ne sont pas les mêmes pour les contrats unilatéraux et synallagmatiques, pour apporter la preuve d'un contrat synallagmatique il faut un double exemplaire du contrat etc., les modes de preuve de ces différents contrats étant énumérés à l'article 1325 et suivants du Code civil. Seconde illustration, les sanctions de l'inexécution du contrat ne sont là aussi pas les mêmes, par exemple l'exception d'une exécution qui est le fait qu'un contractant ne s'exécute pas tant que l'autre contractant ne s'est pas exécuté, n'est possible qu'en présence d'un contrat synallagmatique. B Les contrats à titre onéreux et les contrats à titre gratuit 1 L'exposé de la distinction Le contrat est à titre onéreux lorsque les cocontractants se consentent des avantages réciproques, chacun n'ayant accepté de s'engager qu'en considération de l'avantage qu'il reçoit de son cocontractant. En revanche, le contrat est à titre gratuit lorsqu'un contractant accepte de consentir un avantage à un autre contractant tout en acceptant de ne rien recevoir en contre partie (une donation ou un prêt). Mais les parties peuvent se jouer des qualifications et le prêt qui est en principe un contrat à titre gratuit peut devenir un contrat à titre onéreux avec un taux d'intérêt comme par exemple le prêt d'une banque, ou même une donation comme par exemple le don d'un chat dont il faudra s'occuper jusqu'à sa mort emporte un coût, le contrat à titre gratuit devient donc un contrat à titre onéreux. 2 L'expression de la distinction L'acte à titre gratuit n'est pas dans la nature des choses, par conséquent le droit voit avec méfiance l'acte à titre gratuit. Deux manifestations de cette méfiance, la première étant que la jurisprudence considère qu'il appartient à celui qui se prévaut d'un contrat à titre gratuit de démontrer l'intention notre système étant libéral, donc sauf preuve contraire le contrat est présumé à titre onéreux. Seconde manifestation, le droit taxe beaucoup plus fortement l'acte à titre gratuit que l'acte à titre onéreux, en effet les droits de mutation sont beaucoup plus importants. C Les contrats commutatifs et les contrats aléatoires 1 L'exposé de la distinction Le contrat est commutatif lorsque dès sa formation l'étendue, l'importance et le montant des prestations réciproques des contractants sont déterminés et connus par les parties. La vente est un contrat commutatif car dès la conclusion du contrat la chose et le prix sont déterminés ou déterminables a peine de nullité du contrat. Le contrat est à présent aléatoire lorsque l'étendue, l'importance ou le montant des prestations dues par l'un des contractants n'est pas déterminé ou déterminable au jour de la conclusion du contrat donc l'étendue, l'importance et le montant de la prestation dépend d'un événement incertain dont la réalisation aura un effet sur l'équilibre du contrat. La réalisation ce cet événement permettra alors de déterminer le gain réalisé par l'un des contractants et la perte réalisée par l'autre. Trois exemples classiques, premier exemple la rente viagère qui est le contrat en vertu duquel le vendeur vend son bien en contre partie d'un rente qui lui sera versée jusqu'à son décès, l'événement qui rend le contrat aléatoire étant le décès du vendeur. Deuxième exemple, le contrat d'assurance, contrat aléatoire dans la mesure où l'assureur s'engage moyennant le versement d'une prime à courir un risque qui ne se réalisera peut être pas. Enfin, le contrat d'assurance vie à l'issu duquel le souscripteur s'engage à verser à l'assureur des primes et l'assureur de s'engager à verser au décès de l'assuré un montant fixé dès la conclusion du contrat. 2 Intérêt de la distinction L'intérêt de la distinction tient au fait que parfois le régime de ces deux types de contrat va varier. Premier exemple, lorsque le contrat est commutatif le contrat peut être annulé sur le terrain de l'erreur alors que lorsque le contrat est aléatoire on ne peut obtenir son annulation sur le terrain de l'erreur, l'adage nous dit « Le doute chasse l'erreur «. Deuxième exemple, lorsqu'il existe un déséquilibre significatif entre les prestations il peut éventuellement être sanctionné si c'est un contrat commutatif, cependant il ne peut jamais être sanctionné lorsque c'est un contrat aléatoire car en présence d'un contrat aléatoire l'un des éléments de la comparaison fait défaut, l'une des parties ne sait pas le jour du contrat ce à quoi elle s'engage véritablement. 3 Relativité de la distinction La relativité de la distinction tient au fait que parfois les parties par leur volonté vont pouvoir transformer un contrat qui était commutatif en contrat aléatoire. Prenons pour exemple la vente, c'est un contrat par nature commutatif mais imaginons maintenant un amateur d'art qui achète un tableau à propos duquel il existe un doute sur son origine, dans ce cas il s'agit d'un contrat aléatoire du fait même qu'il existe un doute sur l'origine du tableau, il y a un risque de gain si c'est un Picasso mais il y a aussi un risque de perte si ce n'est pas un Picasso. Il arrive aussi à la jurisprudence de considérer qu'un contrat qui est commutatif doit être qualifié de contrat aléatoire et ce pour des raisons de pure opportunité. Il s'agit de ce que l'on appelle des contrats de capitalisation, contrat par lequel moyennant le versement d'un somme périodique par une personne une compagnie d'assurance s'engage à reverser ces sommes capitalisées à une certaine échéance fixée dans le contrat. Dans le cas du contrat commutatif il n'y a aucune chance de gain ou de perte de part et d'autre, le souscripteur se dépouille d'une certaine somme et la compagnie d'assurance reverse cette somme, aucun aléa n'est admis, c'est une opération de prévoyance. Par conséquent, comme il s'agit d'un contrat commutatif ils ne peuvent bénéficier normalement du régime attaché aux contrats aléatoires mais le contrat d'assurance est soumis au régime fiscal et notamment au régime des contrats aléatoires d'assurance puisque en effet c'est prendre un risque économique et financier que de refuser de faire bénéficier de ces contrats aux compagnies d'assurances, on veut éviter une fragilisation des marchés financiers. Dans son arrêt de du 23 novembre 2004 la Cour de cassation est venue qualifier ces contrats de capitalisation de contrats aléatoires or c'est juridiquement faux. Une autre classification oppose le contrat nommé au contrat innommé. Le contrat nommé est celui dont le régime a été prévu par le Code civil alors que le contrat innommé est celui créé par la pratique et qui ne peut entrer dans les cadres prévus par la loi. Le type même de ce dernier contrat est le déménagement qui emprunte à la fois au contrat de livraison, à la fois au contrat de transport et à la fois au contrat de dépôt. Dans ce cas c'est au juge qu'il appartient de déterminer le régime juridique qu'il conviendra d'appliquer. Le deuxième type de classification oppose le contrat instantané au contrat à exécution successive. Le contrat instantané est le contrat qui crée une obligation qui s'exécute en une seule fois. Le contrat à exécution successive quant à lui est le contrat qui crée une obligation qui s'exécute dans la durée et cette durée peut être déterminé ou indéterminé, le contrat type étant le contrat de travail. Dernier type de classification, les contrats consensuels, les contrats solennels et les contrats réels. Le contrat consensuel tout d'abord est le contrat dont la validité n'est subordonnée à aucune condition de forme, n'importe quel mode de rencontre de volonté est recevable (verbal, écrit ou même gestuel), c'est le principe du consensualisme. Le contrat solennel à l'inverse est le contrat dont la validité est subordonnée au respect de formes spécifiques, un exemple la donation pour être valable doit être établie par acte notarié, authentique, c'est l'article 931 du Code civil qui le prévoit. Enfin, troisième type de contrat, le contrat réel dont la validité est subordonnée non seulement à la rencontre des volontés mais aussi à la remise matérielle de la chose, dans l'exemple du prêt tant que la chose n'est pas remise en propre le contrat n'est pas formé car on considère que c'est seulement lors de la remise de la chose que le contractant prend conscience du contrat conclu, c'est pour le protéger. Une exception, celle du contrat de prêt par la banque qui est un contrat consensuel et donc dans lequel seul l'accord de volonté suffit. Paragraphe 3. Le rôle de la volonté en matière contractuelle La volonté joue-t-elle un rôle exclusif dans la création des obligations? La volonté se suffit-elle à elle même dans la création et la force obligatoire des obligations ou est-elle dans la dépendance de normes qui lui sont supérieures, est-elle soumise à la loi? Les choses ont évolué entre 1804 et aujourd'hui. A L'autonomie de la volonté dans le Code civil La position du Code civil semble être la suivante, c'est la volonté de l'Homme qui peut créer des obligations et leur imprimer une force obligatoire, la loi elle, n'interviendrai que pour assurer l'exécution des obligations ou sanctionner leur inexécution mais la loi n'interviendrait pas dans le processus de création des obligations et de reconnaissance des effets de ces obligations. 1 Les justifications a Justifications philosophiques La théorie de l'autonomie de la volonté trouve sa source dans la philosophie individualiste et libérale du XVIIIème siècle. Au nom de cette philosophie aucune règle, aucune contrainte ne peut être imposée à l'Homme en dehors de sa volonté, c'est sa seule volonté qui peut limiter la liberté qui lui appartient. Par conséquent, l'Homme ne peut être obligé qu'à la condition de l'avoir voulu et dans le prolongement de cette philosophie on considère que puisque le contrat est le fruit de la volonté d'Hommes libres et égaux le contrat est nécessairement juste, Alfred Fouillé juriste du XIXème siècle disait « Qui dit contractuel, dit juste «. b Justifications économiques Cette théorie est aussi fondée sur la doctrine du libéralisme économique, l'idée c'est que l'autonomie de la volonté est le prolongement du libéralisme économique dans le domaine juridique. Il faut donc laisser les individus libres de faire, d'entreprendre, de choisir le modalités du contrat et d'échanger leurs richesses pour assurer le bien être économique. Toute contrainte légale irait à l'encontre de l'expansion économique. 2 La portée de l'autonomie de la volonté dans le Code civil Trois principes dérivent de la théorie de l'autonomie de la volonté et gouvernent notre droit des contrats. Le premier d'entre eux est le principe de la liberté contractuelle en vertu duquel les parties sont libres de conclure ou de ne pas conclure de contrat. Le deuxième est le principe de la force obligatoire du contrat et par la force duquel les parties sont tenues de respecter leurs engagements si elles ont décidé de se lier. Enfin, le principe de l'effet relatif du contrat, ça veut dire que sont tenues par l'engagement seulement les personnes qui ont souscrit. À s'en tenir à ces trois principes on pourrait penser que les rédacteurs du Code civil ont pleinement adhéré à cette théorie, en réalité l'adhésion des rédacteurs du Code civil n'est que partielle et cela résulte directement de la lecture de l'article 1134 du Code civil « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites «. Le Code civil est ainsi en accord avec les trois principes mais la volonté reste subordonnée à la loi, ce qui veut dire que le contrat tire sa force non de lui même mais d'une norme extérieure, de la loi. Il existe donc des dispositions législatives dont l'Homme ne peut s'affranchir, qui viennent limiter la volonté des parties, ces dispositions relèvent de l'ordre public, ce sont des dispositions impératives qui font que la volonté n'est pas toute puissante. B Le recul de l'autonomie de la volonté dans le droit contemporain Les postulats sur lesquels reposait l'autonomie de la volonté ont rapidement montré leurs limites. 1 Évolution du phénomène contractuel L'idée que le contrat ne puisse être que le fruit de la volonté suppose que les parties en présence soient sur un pied d'égalité. Or, à partir de la moitié du XIXème siècle on a assisté à une mutation profonde du phénomène contractuel qui tient au fait que l'on a pris conscience du déséquilibre de compétence et économique des contractants, le contrat n'est plus le résultat d'une négociation entre deux personnes sur un même pied d'égalité, il est dorénavant l'adhésion du plus faible à la loi du plus fort (lorsqu'un consommateur va acheter une machine à laver à Darty il n'a pas le choix du contrat et ne peut pas discuter le prix ou la garantie). Face à de tels excès il a paru nécessaire de renforcer le cadre contraignant du contrat, de limiter par conséquent la liberté contractuelle pour ainsi rétablir l'équilibre entre les parties, selon la formule d'Henri Lacordaire, «Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maître et le serviteur, c'est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit.« Le législateur est alors intervenu de plusieurs manières pour rétablir l'équilibre économique toutes les fois que les contractants étaient placés dans une situation d'inégalité structurelle (c'est-à -dire lorsque que l'un des contractants est un professionnel et l'autre un consommateur). D'abord il est venu imposer certaines formes pour la rédaction du contrat en prévoyant l'introduction de certaines stipulations. Il est venu également imposer certains délais visant à retarder la conclusion du contrat pour que les intéressés aient pleinement conscience de la portée de l'engagement. De son côté la jurisprudence en développant une obligation d'information a aussi oeuvré au rétablissement de l'équilibre contractuel. Cette mutation du phénomène contractuel s'est aussi doublée d'une mutation de l'ordre public. Au départ l'ordre public tendait à s'assurer que le contrat était conforme aux bonnes moeurs, aujourd'hui l'ordre public est avant tout économique. Depuis quelques années la doctrine s'efforce de trouver une alternative à cet excès de dirigisme sans pour autant tomber dans le laisser-faire du postulat du libéralisme du XIXème siècle, des auteurs ont notamment développé la théorie du solidarisme contractuel dont le chantre est Denis Mazeaud. L'idée de ces auteurs est qu'il faut dépasser une vision individualiste et antagoniste du contrat ou chacun veille à protéger ses intérêts, mais il faudrait que chaque contractant prenne en considération les intérêts de l'autre, de son cocontractant. La bonne foi doit irriguer le contrat de sa formation à son exécution et cette bonne foi, dans le contrat exacerbée, doit conduire à la mise en place d'une coopération entre les parties. L'instauration d'une nouvelle doctrine et des arrêts de la Cour de cassation témoignent d'une adhésion à cette doctrine et d'autres arrêts la rejettent. Il est vrai que cette doctrine est loin de faire l'unanimité. On peut citer une critique virulente à l'encontre de cette théorie d'Yves Lequette (professeur de droit de l'Université de Paris II) qui considère que cette approche repose sur une vision démagogique du contrat car les intérêts des parties sont rarement convergents et par conséquent les contrats échange comme la vente ou le bail ne se prêtent pas au solidarisme contractuel, il n'existe pas ici de fraternité. Le risque c'est, pour l'universitaire, que l'on s'oriente vers un interventionnisme accru du juge au nom de la bonne foi et au mépris de la sécurité juridique. Aujourd'hui, tous s'accordent sur la nécessité de réformer le droit des contrats. Paragraphe 4. Les évolutions du droit des contrats Tout le monde s'en accorde et cela fait déjà sept ans que l'on propose une telle réforme mais l'inconnu c'est de savoir à quelle échelle se fera cette harmonisation du droit des contrats, à l'échelle communautaire ou à l'échelle nationale. A L'harmonisation européenne du droit des contrats L'idée n'est pas nouvelle, la première initiative est prise entre les deux guerres entre les français et les italiens. Après la guerre l'idée est relancée mais finalement le projet n'est pas mené à son terme. Aujourd'hui si on s'efforce de faire la synthèse de ce qui se passe à l'échelle européenne on constate deux types d'initiative, les initiatives individuelles et les initiatives institutionnelles. 1 Les initiatives individuelles Dans le cadre de la construction européenne de nombreux juristes européens ont travaillé à la construction d'un droit européen des contrats, il s'agit d'universitaires en groupes de recherches et non pas de mandataires. Le travail le plus aboutit est celui d'une commission présidée par un professeur nordique Ole Lando et se basant sur une méthode comparatiste cette commission a élaboré les principes européens du droit des contrats qui n'ont du reste qu'une valeur doctrinale. Il n'empêche que ces principes ont influencé certains législateurs étrangers et qu'il arrive à certains conseillers de la Cour de cassation française de s'y référer. Après cela, d'autres initiatives ont vu le jour et notamment en France. 2 Les initiatives institutionnelles Dans un premier temps le rapprochement des législations en matière de droit des contrat a emprunté une voie modeste, celle des directives, il existe par exemple de nombreuses directives en droit de la consommation et en droit de la concurrence. À compté de l'année 2000, le Conseil européen a souhaité donner à son projet une plus grande envergure et a proposé l'édification d'un code européen des contrats qui a été du reste très mal accueilli. D'abord on a fait valoir que l'Union européenne n'avait aucune compétence pour unifier le droit des contrats puisqu'elle ne lui est pas imputée dans la Convention européenne des droits de l'Homme. Deuxième problème, le choix de la langue, le Code était rédigé exclusivement en anglais ce qui favorise une inclination pour la coutume anglo-saxonne. Troisième critique, cette unification contribuerait à nier la tradition juridique de chacun de États. Encore, rien économiquement ne justifiait une telle édification et au delà cela ruinerait toute concurrence, toute productivité. Un autre risque, celui que le droit des contrats soit pétrifié puisque pour le modifier il faudrait faire jouer la règle de l'unanimité. Enfin, il est reproché à cette proposition l'impossibilité d'assurer une interprétation unitaire de ce texte dans tous les États de l'Union européenne. Face à ces critiques l'Union européenne a décidé de se concentrer sur la révision de l'acquis communautaire pendant une dizaine d'années, mais il y a un an, en juin 2010 le mouvement a été relancé et un groupe universitaire a été chargé d'élaborer un cadre commun de références en droit des contrats. La mission est toujours ouverte mais l'idée vers laquelle on s'oriente c'est la mise en place d'un droit optionnel en droit des contrats, c'est-à-dire qui ne se substituerait pas aux droits des contrats nationaux mais les compléterait. B La réforme nationale Question récurrente mais essentielle, celle de procéder à cette révision et ce pour deux raisons. La première raison est nationale, en effet le Code civil ne reflète plus notre droit des contrats. Deuxième raison, dans les transactions internationales le droit anglo-saxon tend à être privilégié car on reproche au droit français son caractère peu lisible, peu compétitif, le droit français doit donc être réformé si l'on veut que le droit français rayonne à l'étranger. Rien n'a été fait encore mais beaucoup d'initiatives ont été proposées. Du coté universitaire deux projets se dégagent. Le premier est celui du professeur Pierre Catala et qui date de 2005, le second est celui de François Terré professeur de l'université de Paris II. De son coté la chancellerie (le ministère de la justice) a élaboré un avant projet de la réforme en 2008 qui n'a toujours pas abouti. Enfin, le 22 juin 2011 une proposition visant à réformer quelques aspects du droit des contrats a été déposé à l'Assemblé nationale et a été qualifiée par le juriste Félix Rome qui n'est personne d'autre que Denis Mazeaud, de « grand n'importe quoi «. Partie 1. La formation du contrat Pour qu'il y ait contrat il faut d'abord qu'il y ait rencontre de volonté et il faut ensuite qu'elle se fasse selon les termes du Code civil. Titre 1. La rencontre des volontés Notre droit des contrats contemporain ne figure que partiellement dans le Code civil. Le droit explicité dans le Code civil est appelé droit commun et celui qui est en dehors du Code civil, le droit spécial du consentement. Chapitre 1. Le droit commun La formation du contrat est subordonnée à l'existence d'un accord de volonté que l'on va décomposer en distinguant selon que le contrat a été conclu entre présents ou selon que le contrat a été conclu entre absents, c'est-à-dire conclu entre deux personnes qui n'étaient pas au même endroit au moment où ils ont exprimé leurs volontés. Section 1. Les contrats entre présents Un tel contrat peu s'opérer selon deux processus, le premier est le processus de la rencontre instantanée des volontés que l'on retrouve pour la conclusion des contrats des obligations usuelles. Le second est le processus de la rencontre progressive des volontés et se retrouve pour les contrats les plus importants. Sous section 1. La rencontre instantanée des volontés Schématiquement, la rencontre instantanée des volontés c'est lorsqu'une personne émet une offre de contrat et qu'une autre personne accepte l'offre et une fois que l'offre a rencontré l'acceptation le contrat est instantanément formé. Le Code civil demeure silencieux...