cours complet L1 droit constitutionnel

lOMoARcPSD4073942 Cours complet Droit constitutionnel - C.Girard Droit constitutionnel (Université Paris Nanterre) StuDocu n'est pas sponsorisé ou supporté par une université ou école Téléchargé par Izza Afaq ([email protected]) lOMoARcPSD4073942 NOTES DE COURS 2015-2016 L1 Droit – Sciences politiques 2014-2015 Université Paris-Ouest – Nanterre – La Défense (Paris X) Introduction aux institutions politiques (droit constitutionnel) Cours de Mme Charlotte GIRARD Notes éditées et mises en page par Luc Bentz Mise à jour : vendredi 4 décembre 2015 (16:43) Table des matières en fin de document Quant aux fautes qui se pourraient trouver en l’impression, comme de lettres transposées, omises, ou superflues, la première édition les excusera, et la discrétion du lecteur savant qui ne s’arrêtera à si petites choses. Joachim DU BELLAY, « Adresse au lecteur » en postface à la Deffence et Illustration de la langue francoyse (1549). AVERTISSEMENT — CONDITIONS D'UTILISATION Ces notes sont susceptibles d'être mises à disposition dans un cadre collaboratif entre étudiants de la promotion 20152016 (UPA) de la 1re année de licence en droit ou en science politique (université Paris X). Ces notes ne remplacent ni le cours ni un manuel. Elles ne sauraient faire l'objet de quelque opération commerciale que ce fût ni violer les droits de pro priété intellectuelle de l'auteur du cours et de l'éditeur (mise en forme, éléments complémentaires quelle qu'en soit la na ture.). Tout utilisateur s'engage à s'en tenir à un usage strictement personnel et exclusivement en 2015-2016. L'impression l'affichage ou l'utilisation d'une copie de ce document, y compris sous forme numérique,, sur quelque support que ce soit vaut acceptation des conditions qui précèdent. Merci de signaler erreurs (coquilles comprises) ou omissions. Téléchargé par Izza Afaq ([email protected]) lOMoARcPSD4073942 –2– Téléchargé par Izza Afaq ([email protected]) lOMoARcPSD4073942 INTRODUCTION GÉNÉRALE Introduction générale Il faut commencer par définir les termes du sujet. Le droit constitutionnel est une discipline du droit, mais ce n'est pas une discipline évidente. L'idée qu'on se fait du droit ne porte pas spontanément d'abord sur le droit constitutionnel, sur les règles de constitution de l'État, mais plutôt vers les lois elles-mêmes et leur application. Les lois deviennent des règles, ce que les juristes appellent des normes (terme juridique). Les normes sont les objets des études de droit. Que sont les lois qu'on étudie si volontiers en droit ? Les juristes n'étudient pas seulement le contenu des lois (ou des normes en général), mais la manière dont elles sont fabriquées, aux mécanismes qui président à leur édiction. Le juriste s'intéresse à ce qui fait qu'une norme est une norme, qu'elle est valable, que le commandement qu'elle porte est obligatoire et doit être respecté. Dans le cas du divorce, on peut s'intéresser au contenu actuel : mais les conditions dans lesquelles il a été élaboré, modifié ont un intérêt pour le juriste. La loi est un acte obligatoire, général, impersonnel. C'est Les « publicistes » s'intéressent cette qualité de la loi quand on étudie la loi. Certains aux rapports qu'ont les juristes s'intéressent aux questions sur le droit en termes institutions ont entre elles et à institutionnels, sur ce qui fait que la norme s'élabore et leurs pouvoirs devient règle : institutions, procédures, juge ou autorité compétente pour l'application de la loi. Ces juristes sont les publicistes (juristes spécialisés dans le droit public). Ils s'intéressent aux rapports qu'ont les institutions politiques entre elles et à leurs pouvoirs. Dans un premier chapitre, on va insister sur ce qu'est le droit constitutionnel dans les études de droit. Dans un deuxième chapitre, on démêlera les spécificités du droit constitutionnel par rapport à d'autres disciplines comme les sciences politiques. –3– Téléchargé par Izza Afaq ([email protected]) lOMoARcPSD4073942 INTRODUCTION GÉNÉRALE CHAPITRE I. LE DROIT CONSTITUTIONNEL DANS LES ÉTUDES DE DROIT EN FRANCE Il y a trois acceptions différentes du mot droit, qu'il soit au pluriel ou au singulier. Le premier sens est tiré de l'expression « j'ai des droits ». Il s'agit, pour un être humain, plus qu'avoir des droits, d'avoir le pouvoir de faire certaines choses (titulaire de droit : titre pour agir) : j'ai le droit de vote, le droit de grève, le droit de rêver (liberté de penser)… Le deuxième sens est « le droit comme ensemble de normes ». Allusion ici à chaque branche du droit. Le droit, comme ensemble de normes, donne lieu à une phénoménologie (étude d'un phénomène), autrement dit, ici, c'est l'étude du droit comme « phénomène social » (phénomène qui se manifeste dans la société). S'il est vrai que le droit se manifeste par des normes, pour étudier le droit, on va étudier les normes auxquelles il donne lieu. On étudiera les normes comme phénomène social, phénomène juridique. Inversement les normes rétroagissent sur les phénomènes sociaux (ralentissement/accélération avant/après l'implantation des radars routiers). Le droit est un phénomène social : il ne se donne à voir que dans la société. Le troisième sens est « le droit comme science », la science qui étudie les normes et, en particulier, qui va étudier le moyen de savoir celles qui sont applicables à telle ou telle situation donnée. Les magistrats sont des scientifiques du droit parce qu'ils apprennent à appliquer n'importe quelle règle dans n'importe quelle situation. L'ensemble des sens du mot droit est défini par la théorie du droit (explication du droit), tentative d'expliquer ce que « droit » veut dire. Seront étudiés : Section 1. Le droit constitutionnel dans la théorie du droit et des normes Section 2. Le droit constitutionnel, un droit public –4– Téléchargé par Izza Afaq ([email protected]) lOMoARcPSD4073942 INTRODUCTION GÉNÉRALE Section I Le droit constitutionnel dans la théorie du droit et des normes La théorie du droit est une discipline dans laquelle se confrontent des points de vue différents. Il en va de même pour le droit constitutionnel. On peut distinguer deux camps qui s'opposent assez systématiquement, sans que les oppositions soient toujours perçues de manière évidente : ? le camp « jus positiviste »1 (on parlera des juristes positivistes) ; ? le camp « jus naturaliste » (juristes naturalistes) Les premiers privilégient le droit positif : pour eux, le droit s'explique par ce qu'il signifie (les propositions de droit) et la manière dont il est posé (le courant positif où positif signifie posé). Le droit s'explique par lui-même. Autrement dit, le droit pose une norme (obligatoire) et seulement par ce qu'il dit (à l'exclusion d'autres propositions) et dans les formes qui sont celles du droit. C'est une formulation exclusive (qui exclut tout ce qui n'est pas le droit). Le droit positif est l'« ensemble des règles de droit (droit objectif) en vigueur dans un pays donné à un moment donné, par opposition à droit naturel (ou idéal)... » Gérard Cornu, Vocabulaire juridique. Les seconds pensent que le droit s'explique par autre chose que ce qu'il est apparemment, et notamment par ce qu'il doit être. On peut expliquer le droit par les obligatoires qui pèsent sur lui. Certains jus naturalistes ont considéré que la Nature (ou quelque chose qui s'impose à la volonté humaine) est l'ordre des choses et que cet ordre des choses s'impose à l'être humain. Pour les premiers, la loi est faite par les hommes ; pour les seconds, elle est faite selon une loi naturelle. Pour les seconds, il faut ainsi considérer ce qui s'impose aussi aux hommes (la morale, la volonté divine ; de manière générale tout ce qui s'impose à la volonté humaine). Plus généralement, on parle ici de droits naturels qui permettrait d'évaluer le caractère juridique des normes posées. (Les normes, alors, pourraient ne pas être du droit). Surdroit ou pas ? Il y a des nuances. Les jus naturalistes sont attachés à la sociologie du droit (non légitime aux yeux des jus positivistes). Il y a donc (c'est le cas dans toutes les branches du droit) une dualité d'analyse. 1 Jus en latin, signifie «droit» (au sens juridique du terme). –5– Téléchargé par Izza Afaq ([email protected]) lOMoARcPSD4073942 INTRODUCTION GÉNÉRALE § I. L'analyse positiviste du droit constitutionnel A. De la définition du droit… Michel Troper se réfère à un autre auteur dont la théorie du droit est considérée comme l'archétype du positivisme juridique : Hans Kelsen, juriste autrichien (début du XXe siècle) qui présente le droit comme un système de normes (plutôt qu'un ensemble) : Kelsen a posé le droit comme système de normes, et non comme ensemble de normes. C'est le principe de la hiérarchie des normes. « un ensemble cohérent et autonome par rapport à d'autres systèmes de règles » (morales, religieuses, sociales...) D'entrée de jeu est posée une définition de droit (début d'une analyse et non conclusion de celle-ci). C'est une définition stipulative, posée d'entrée de jeu, puis testée et éprouvée. Elle permet de commencer à raisonner. Elle ne rend pas compte de la nature du droit ou de son usage, c'est une convention de départ à partir de laquelle on pourra ensuite se positionner en argumentant. C'est une définition qui oblige à raisonner. Michel Troper définit ainsi la norme juridique : « la norme juridique, la règle de droit est celle qui appartient au système juridique (distinct des autres systèmes normatifs). » Troper donne deux types de critères : ? critères matériels de distinction du système juridique : c'est ce qui a trait au contenu (matière) des prescriptions (de ce qui est commandé). Le droit ne prescrit pas seulement des comportements, des conduites à tenir : il prévoit des sanctions. Les autres systèmes normatifs ne prévoient pas forcément, nécessairement, des choses aussi distinctes, aussi observables (sanctions négatives ou récompenses : qui peuvent être prévues par le droit). Les sanctions sont les conséquences (bonnes ou mauvaises) que le droit attache à une conduite prescrite. Mais cette définition est contestée2 ; Troper définit le système juridique par deux critères formels : 1) la hiérarchie statique des normes (un jugement est rendu parce qu'il est conforme à une loi votée dans le respect de la Constitution) ; 2) la hiérarchie dynamique (habilitation d'une autorité, juge ou Administration, à prendre une décision). ? critères formels de distinction : ils vont tenir à la forme que prend le système juridique. Premier élément de forme : il a une forme hiérarchisée. Il s'agit d'une double hiérarchie cumulative : 2 Cf. Hamon & Troper (2015), p. 28-29. –6– Téléchargé par Izza Afaq ([email protected]) lOMoARcPSD4073942 INTRODUCTION GÉNÉRALE ? hiérarchie statique : la peine prononcée par un juge est une norme valide parce qu'elle repose sur une autre norme qui est valide, norme hiérarchiquement supérieure : la loi). Raisonnement syllogiste dont la prémisse majeure est le texte de la loi et la prémisse mineure le fait allégué : la condamnation (le jugement) est une norme résultant de la première norme. La relation entre la majeure et la conclusion est une identité (=). ? hiérarchie dynamique : le Juge est — ou n'est pas –- autorisé – à prendre telle ou telle décision. Il n'y a pas alors d'identité de contenu entre la règle de compétence de ce Juge et le fait que le Juge se soit prononcé dans un sens ni avec quelle. La norme est une norme d'autorisation (habilitation d'une autorité). Le droit est un système de normes uni par des relations statiques et dynamiques, alors que les autres systèmes de normes obéissent l'une ou l'autre, mais seulement l'une des deux. Dans le système moral, il n'y a pas de hiérarchie dynamique : c'est obligatoire parce que c'est comme ça. La règle morale s'impose par elle-même. Dans un système mafieux (ou le caïdat), l'obligation ne découle que de l'autorité du chef (c'est obligatoire parce que le chef l'a dit) : ce n'est fondé nulle part dans un système de normes. Cette autorité n'est habilitée par personne. B. Le droit est un système de normes uni par des relations statiques et dynamiques, alors que les autres systèmes de normes (moraux, religieux, sociaux, mafieux) obéissent seulement à l'une des deux. … à la définition du droit constitutionnel En vertu de cette analyse qui s'intéresse exclusivement aux relations que les normes entretiennent entre elles à l'exclusion de toute autre influence, le droit constitutionnel est considéré comme une partie du système juridique général, un sous-système. À l'image du raisonnement utilisé pour le droit en général, l'analyse positiviste du droit va s'adresser au caractère matériel et au caractère formel de ce soussystème juridique qu'est le droit constitutionnel. Le droit constitutionnel est le droit relatif à la Constitution qui, d'un point de vue matériel, est un ensemble de normes caractérisées par leur objet (par leur contenu : ce à quoi ces normes touchent) et, d'un point de vue formel, un ensemble de normes situées à un niveau particulier dans la hiérarchie des normes : le niveau le plus élevé. C'est la spécificité primordiale du droit constitutionnel (la norme la plus élevée dans la hiérarchie des normes). C'est ainsi que les positivistes définissent le droit constitutionnel. § II. L'analyse jus naturaliste Les jus naturalistes pensent qu'un fait qui s'impose peut justifier une norme : une volonté et, en particulier, une volonté qui n'est pas habilitée par le système lui-même (volonté divine ou « droit naturel » par exemple). –7– Téléchargé par Izza Afaq ([email protected]) lOMoARcPSD4073942 INTRODUCTION GÉNÉRALE A. L'au-delà du droit constitutionnel Le droit constitutionnel serait causé par des intérêts différents (rapports de forces) que le juriste jus naturaliste se propose d'arbitrer lui-même. Il lui arrive de prendre parti sur les intérêts en présence pour expliquer que les normes constitutionnelles devraient avoir telle ou telle orientation. On en revient au principe selon laquelle on explique ce que la norme devrait être : c'est plus une prescription qu'une description. Dans l'analyse jus naturaliste, le droit n'est pas posé par l'Homme. Le droit naturel aurait pour fonction de corriger et de fonder le droit positif. Appliqué au droit constitutionnel, il y aurait une supra-constitutionnalité. Les positivistes refusent à cette posture le nom de théorie du droit (c'est de la politique). Les prescriptions qu'il donne sont morales ou souvent religieuses, au nom de normes extérieures mais réputées supérieures au droit, immuables. Dans ce cadre, le droit n'est pas posé par l'Homme et détient donc une fonction de régulation du droit posé par l'Homme. Le droit naturel aurait pour fonction de corriger et de fonder le droit positif. Appliqué au droit constitutionnel, il y aurait une supra-constitutionnalité. Cette super/position du droit naturel serait justifiée par le contenu lui-même du droit naturel qui est présumé réaliser la justice. Dans ces conditions, soit le droit positif non conforme au droit naturel n'est pas appliqué (ce n'est pas du droit), soit il doit pouvoir être amélioré conformément aux prescriptions « supérieures ». B. Conséquences de cette vision du monde sur le droit constitutionnel L'expression de la tendance jus naturaliste dans le droit constitutionnel induit à ne s'interroger sur la question de pouvoir (politique, notamment) que par le biais de la légitimité du pouvoir. Il intervient dans le débat sur la légitimité de l'autorité politique (ensemble des valeurs qui s'imposent aux pouvoirs politiques et à l'État). On ne s'intéresse pas à la manière « technique » dont fonctionne l'État, mais de la manière dont il devrait fonctionner (cela relève plus de la science politique). Un juriste constitutionnel jus naturaliste aurait tendance : a) à privilégier une définition matérielle du droit constitutionnel (son contenu pour le critiquer) ; b) à considérer qu'il y a une « nature constitutionnelle » (de l'État) ; c) à considérer qu'il existe des formes juridiques pures (un régime parlementaire ou présidentiel par excellence) ; d) à considérer que devraient s'imposer des droits naturels (on dit parfois : « fondamentaux ») de l'Homme même s'ils ne sont inscrits dans aucun texte constitutionnel. Si l'on rentre dans une discussion sur ce point, ce n'est pas une discussion juridique, mais une discussion politique ou philosophique qui conduit à un jugement moral. –8– Téléchargé par Izza Afaq ([email protected]) lOMoARcPSD4073942 INTRODUCTION GÉNÉRALE Quand on lit les ouvrages, les manuels, il faut identifier à quel courant (jus naturaliste ou positiviste) se rattachent l'auteur ou les auteurs, sachant qu'il existe tour un nuancier. Section II. Le droit constitutionnel est un droit public Parmi les branches du droit, il y a une grande distinction dont les contours sont en fait assez flous : droit public, droit privé. C'est une distinction plus académique ou administrative qu'une distinction juridique. Le droit privé serait l'ensemble des normes régissant les relations entre particuliers dans les affaires régissant leurs intérêts particuliers. Par opposition, le droit public serait l'ensemble des normes régissant les relations entre les particuliers et les institutions publiques, et entre les institutions publiques elles-mêmes. Les institutions politiques sont des institutions publiques. Le droit constitutionnel, dont Elles forment un objet appelé État dès lors qu'elles l'objet est la Constitution, s'organisent dans le but de mettre en œuvre une volonté ou c'est-à-dire la « règle du jeu entre pouvoir. (Volonté et pouvoir sont ici synonymes.) L'État est les institutions politiques », relève un ensemble d'institutions animées par une volonté et du droit public. une force. Le droit qui constitue (nomme, déclare existantes) ces institutions et qui consacre leur pouvoir (les habilite) contribue à constituer l'État. (C'est ici un point de vue très matériel du droit constitutionnel.) Ce droit vient avant tout le reste puisqu'il rend possible le fonctionnement de l'État. D'un point de vue dynamique, parce qu'il habilite des institutions § I. Un droit constitutif de l'État (point de vue matériel) Le droit constitutionnel est constitutif de l'État signifie que les règles juridiques que l'État incarne s'exercent dans le cadre de la Constitution. Les constitutions sont apparues au XVIIIe siècle (époque des Lumières) avec le constitutionnalisme, mouvement idéologique qui pense que, pour assurer la liberté, il faut limiter le pouvoir à l'aide de règles qui s'imposent à lui. Les règles constitutionnelles concernent un système d'organisation, de structure du pouvoir. –9– Téléchargé par Izza Afaq ([email protected]) lOMoARcPSD4073942 INTRODUCTION GÉNÉRALE Ces règles sont dites d'organisation du pouvoir. Elles sont dites constitutionnelles dans la mesure où c'est un système d'organisation, de structure du pouvoir. C'est l'idée du pouvoir le plus puissant des pouvoirs connus. Nées au XVIIe siècle, elles étaient relativement subversives. Max Weber (première moitié du XXe siècle) a donné une définition sociologique de l'État : « L'État est entendu comme une entreprise politique de caractère institutionnel dont la direction administrative revendique avec succès, dans l'application des règlements, le monopole de la violence physique légitime. » Il y a une définition téléologique du pouvoir politique (par rapport à son but sa finalité) : « Le pouvoir politique, c'est-à-dire celui qui concourt à une activité politique, est le pouvoir dont l'objet est de garantir au groupe social son identité, sa cohérence et sa permanence. » Le droit constitutionnel dans ce cadre est lié à l'État, mais aussi à ses limites, à sa cartographie. La Constitution est alors définie comme suit : La Constitution est l'outil (la boîte à outils) du fonctionnement des institutions. « La Constitution, au sens matériel, est l'ensemble des règles relatives à l'organisation de l’État, c'est-à-dire à la désignation des hommes qui exercent ce pouvoir, à leurs compétences, à leurs rapports mutuels. » La Constitution est l'outil de fonctionnement des institutions. – 10 – Téléchargé par Izza Afaq ([email protected]) lOMoARcPSD4073942 INTRODUCTION GÉNÉRALE § II. Un droit supérieur de l'État (point de vue hiérarchique) Le droit constitutionnel, dont la force est la plus importante dans la hiérarchie des règles de droit : c'est le droit supérieur de l’État. Il y a un lien entre le droit constitutionnel et le droit supérieur de l’État dans la hiérarchie des normes. A. Première idée sur la supériorité Les normes constitutionnelles sont le fondement de la validité de toutes les autres règles de droit. Les règles constitutionnelles fournissent une application ultime : aucune règle n'existe qui puisse trancher à leur place. Elles donnent leur justification à toutes les autres règles qui leur sont donc « inférieures (pyramide des normes). B. Deuxième idée sur la supériorité L'autorité suprême du pouvoir constituant est à l'origine du droit constitutionnel. Les normes constitutionnelles sont supérieures parce que l'autorité qui les prend remplit une fonction constituante : c'est le pouvoir constituant. Il ne peut pas provenir d'autre part que du pouvoir constituant. C. Les normes constitutionnelles fondent la validité de toutes les autres règles de droit. L'autorité suprême du pouvoir constituant est à l'origine du droit constitutionnel. Actualité des pouvoirs constituants En France : Congrès ou référendum (congrès : loi du 23.07.2008). ? Voir sur fr.wikipedia : https://frama.link/X-M4ybhZ. ? Voir sur Légifrance : https://frama.link/2MfqmzCD. En Amérique latine, nouvelles constitutions (Vénézuela, 1999, referendum ; Équateur, 20008, referendum ; Bolivie, 2009, referendum)... – 11 – Téléchargé par Izza Afaq ([email protected]) lOMoARcPSD4073942 INTRODUCTION GÉNÉRALE CHAPITRE II. LE DROIT CONSTITUTIONNEL DANS LES DISCIPLINES JURIDIQUES Voir diaporama sur « cours en ligne ». 1) En droit : en termes de normes. 2) Pas de confusions entre droit constitutionnel et science politique. Le droit constitutionnel définit juridiquement l’État : il y a donc identité entre le droit constitutionnel et l’État. – 12 – Téléchargé par Izza Afaq ([email protected]) lOMoARcPSD4073942 PREMIÈRE PARTIE : THÉORIE GÉNÉRALE DE L’ÉTAT Première partie : THÉORIE GÉNÉRALE DE L’ÉTAT La théorie est une boîte à outil conceptuelle. On précisera dans les différents chapitres de cette première partie : → l'origine de ce pouvoir (le souverain) ; → le cadre dans lequel s'exerce ce pouvoir ; le but du pouvoir, l'exercice du pouvoirs → la méthode d'exercice du pouvoir (la Constitution). Auparavant, apportons deux précisions liminaires : sur le souverain (I) ; sur le principe de représentation (II). I. Le souverain Dans le cadre d'une collectivité humaine organisée en vue de l'exercice du pouvoir, le souverain est celui qui est chargé de l'exercice du pouvoir. On dit de lui qu'il est « titulaire de l'exercice du pouvoir » (il a un titre pour exercer le pouvoir). De ce fait, la forme du souverain dépendra de la forme du pouvoir. C'est parce que le souverain peut tout qu'il est le souverain (raisonnement circulaire). C'est à son pouvoir total qu'on reconnaît le souverain. C'est parce que le souverain peut tout qu'il est le souverain (raisonnement circulaire). C'est à son pouvoir total qu'on reconnaît le souverain. La souveraineté est le droit exclusif d'exercer le pouvoir politique dans toutes ses fonctions (législative, exécutive, administrative) au sein d'un État. Le pouvoir général d'agir et, en particulier, le pouvoir de commander (une conduite, un comportement, une action…) est ce qui détermine l'existence du souverain. En allant un peu plus loin, c'est celui qui a le droit de le faire. La souveraineté est le droit exclusif d'exercer le pouvoir politique dans toutes ses fonctions (législative, exécutive, juridictionnelle) au sein d'un État. C'est l'expression juridique et matérielle de l'existence du souverain. II. Le principe de représentation – 13 – Téléchargé par Izza Afaq ([email protected]) lOMoARcPSD4073942 PREMIÈRE PARTIE : THÉORIE GÉNÉRALE DE L’ÉTAT Dans la réalité de l'exercice du pouvoir, aucun souverain n'existe abstraitement. Il s'incarne : c'est le principe de la représentation. – 14 – Téléchargé par Izza Afaq ([email protected]) lOMoARcPSD4073942 PREMIÈRE PARTIE : THÉORIE GÉNÉRALE DE L’ÉTAT CHAPITRE I. L'ORIGINE — LE SOUVERAIN Dans la monarchie de droit divin ou la théocratie, l'incarnation du souverain procède d'une investiture divine : il n'y a donc pas de principe constitutionnel. Si le « peuple politique » investit un représentant, alors il y a une procédure dite « constitutionnelle ». Section I. Ce que signifie la souveraineté L'article 3 de la Constitution française de 1958 dispose ainsi que : « La souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par référendum et par ses représentants. » Quand il y a un texte constitutionnel, il définit la souveraineté. Il y a deux idées sur la notion de souveraineté : → La souveraineté fait référence à la totalité du pouvoir politique ; → Le pouvoir politique doit nécessairement être limité. § I. Les doctrines de la souveraineté La souveraineté varie entre totalité et suprématie. L'idée de souveraineteté a été développée pour la première en France par le jurisconsulte, économiste et philosophe Jean Bodin (Les Six Livres de la République, 1583). « La souveraineté est la puissance absolue et perpétuelle d'une République » [=l'État ]. – 15 – Téléchargé par Izza Afaq ([email protected]) lOMoARcPSD4073942 PREMIÈRE PARTIE : THÉORIE GÉNÉRALE DE L’ÉTAT « Est absolument souverain [celui] qui ne reconnaît rien plus grand que soi après Dieu. » A. La notion de souveraineté En français, contrairement à l'allemand, il n'y a qu'un mot pour toutes les dimensions de la souveraineté. Quatre significations sont possibles : → La souveraineté est liée à l’État. Elle est un caractère de l’État qui indique qu'il est une entité supérieure à toute autre. Aucune autre autorité abritée par l’État ne lui est supérieure. Inversement, l’État n'est pas soumis à une autorité qui lui soit supérieure — notamment un autre État. C'est un principe du droit international public (notion de « souveraineté internationale ». → La souveraineté-puissance : c'est l'autorité la plus puissante parmi plusieurs institutions. (En Angleterre, on parle de « souveraineté parlementaire »). La souveraineté est indivisible parce qu'elle appartient nécessairement à une entité unique. Quatre significations pour « souveraineté » : ? souveraineté de l’État, entité supérieure à toute autre ; ? souveraineté-puissance (autorité la plus puissante parmi plusieurs institutions) ; ? souveraineté-fonctions supérieures (attributs de souveraineté : fonctions régaliennes, faire la loi) ; ? souveraineté du souverain, qualité de l'être réel ou fictif (monarque, peuple, institution) au nom duquel est exercé le pouvoir souverain. → La souveraineté-fonctions supérieures. Ce sont les fonctions régaliennes comme attributs de la souveraineté. La fonction de faire la loi commande toutes les autres. → La souveraineté du souverain ; c'est la qualité de l'être réel (monarque, peuple) ou fictif (institution) au nom duquel est exercé le pouvoir souverain. La souveraineté n'est pas qu'un contenu : elle interroge sur l'identité du souverain, celui qui a la charge de la souveraineté. B. Le titulaire de la souveraineté : le peuple ou la nation ? Entre souveraineté populaire et souveraineté nationale, qui est le souverain ? Lorsque c'était le roi, : → il incarnait3 en lui-même l’État à l'intérieur et à l'extérieur du royaume ; 3 NDÉ. — Incarner c'est « prendre chair » du latin in=« dans » et caro (génitif : carnis)=« chair, viande ». Voir dans la religion chrétienne, l'incarnation de Dieu dans la personne de Jésus ; dans l'hindouisme, les avatars (incarnations) de Vichnou… et même le fait que tel acteur incarne un personnage (qui n'est, pas lui-même) : « Jean Gabin a incarné des voyous, des flics et même un présiden du Conseil. ». Le verbe incarnare est du latin d'église (postérieur au latin classique). – 16 – Téléchargé par Izza Afaq ([email protected]) lOMoARcPSD4073942 PREMIÈRE PARTIE : THÉORIE GÉNÉRALE DE L’ÉTAT → il incarnait l'autorité la plus puissante ; → il incarnait les fonctions régaliennes et toutes les fonctions de souveraineté ; → il était l'incarnation du « souverain ». Cette vision est mise à mal au XIVe siècle. La question de l'identité du souverain se complique avec la séparation progressive de l’État et du corps du roi. Au bout du compte : qui fait les lois ? On maintient le principe de l'unité du souverain avec une séparation des fonctions, au sein d'une diversité d'institutions de représentants et d'autorités. Après la séparation progressive de l’État et du « corps du roi », on maintient le principe de l'unité du souverain avec une séparation des fonctions, au sein d'une diversité d'institutions, de représentants et d'autorités. La question se pose donc de savoir à qui appartient la souveraineté fonctionnelle, l'autorité législative ? Ce doute se pose de la même façon que lorsque le peuple est le souverain. Il y a deux réponses possibles à cette question. Deux doctrines s'opposent sur ce point : souveraineté populaire ; souveraineté nationale. 1. La souveraineté populaire La souveraineté populaire appartient au peuple conçu comme l'ensemble des êtres humains vivant sur un territoire donné : une population juridiquement déterminée. Ici, le peuple est l'être réel qui remplace le roi de l'Ancien Régime. Le peuple a les mêmes attributs que le roi et il retient à lui l'ensemble des définitions de la souveraineté. Dans la souveraineté populaire, le peuple a les mêmes attributs que le roi et il retient à lui l'ensemble des définitions de la souveraineté. Cette vision de la souveraineté a des conséquences : → 1re conséquence : action directe du peuple (démocratie directe) ; → 2e conséquence : suffrage universel. C'est le principe central du système politique (principe de l'électorat-droit, principe par lequel on exerce un attribut de la souveraineté) ; → 3e conséquence : la pratique du référendum est favorisée ; → 4e conséquence : le type de mandat qui s'exerce par délégation est le « mandat impératif ». Le représentant n'a aucune marge de manœuvre : il doit exprimer exactement la volonté du peuple. 2. La souveraineté nationale Le titulaire de la souveraineté n'est pas réel, mais abstrait ou fictif. C'est la Nation dont l'existence est avérée par la – 17 – Avec la souveraineté nationale, le titulaire de la souveraineté est abstrait ou fictif. C'est la Nation dont l'existence est avérée par la possibilité de définir un intérêt général pris en charge par ses représentants. Téléchargé par Izza Afaq ([email protected]) lOMoARcPSD4073942 PREMIÈRE PARTIE : THÉORIE GÉNÉRALE DE L’ÉTAT possibilité de définir un intérêt général que des représentants vont prendre en charge (démocratie représentative ou indirecte). Dans cette hypothèse, la démocratie directe n'est pas poss...