Commentaire de l'avis consultatif du 22 juillet 2010 relatif à la conformité au droit international de la déclaration unilatérale d'indépendance relative au Kosovo du 17 février 2008 : Droit

« Cour que la résolution du Conseil de sécurité entre bien dans le droit international applicable à la déclaration d'indépendance. Il incombait ensuite à la Cour de déterminer si la déclaration n'avait pas été prise en violation du droit des Nations Unies.

Elle a constaté que la résolution n'établissaitqu'un statut intérimaire et ne contenait pas de dispositions par rapport au statut final du Kosovo.

Elle a également observé que le Conseil de sécurité était resté muetsur ce statut final et n'avait pas édicté de règles interdisant à des acteurs autres que les organes internationaux agissant pour le compte de la présence internationale auKosovo.

Elle précise de plus que les auteurs de la déclaration n'étant pas intégrés aux institutions provisoires d'administration autonome, le cadre constitutionnelétabli par la résolution du Conseil de sécurité ne leur était pas applicable. La Cour a donc conclu que le droit des Nations Unies n'interdisait pas l'adoption de la déclaration d'indépendance du Kosovo vis-à-vis de la Serbie. Le droit des Nations Unies étant instauré par la résolution du Conseil de sécurité, il consiste en un droit international spécial.

La conformité de la déclarationd'indépendance au droit des Nations Unies, il n'en reste pas moins que la conformité de cette déclaration au droit international général doit être examiné. II.

Une position contestée pour juger de la conformité de la déclaration au droit international. La Cour, dans l'examen du droit international général, s'est focalisée sur l'absence de règles interdisant l'indépendance d'un Etat (A), mais elle a écarté la question desavoir si le droit international général accordait un droit de sécession (B). A/ L'absence de règles prohibant la déclaration d'indépendance. Le droit des peuples à disposer d'eux-mêmes, ou droit à l'autodétermination est un des principes les plus repris par le droit international général, mais son applicationrencontre presque toujours une opposition violente et il est à l'origine de tous les grands conflits du XXème et XXIème siècle.

Repris par l'article 1 du Chapitre 1 dela Charte des Nations Unies il implique la possibilité pour un peuple de former un Etat indépendant lorsque les conditions requises sont réunies. L'indépendance est un état de fait, de nature politique, attesté par le droit.

Cette situation peut être constatée lorsqu'une collectivité a cessé d'obéir à un ordrejuridique extérieur.

Les autorités d'un Etat n'arrivent plus à appliquer ou faire appliquer ses normes, ou elles y renoncent sur une partie du pays jusqu'alors inclusedans son champ d'application.

La situation doit se prolonger assez longtemps pour apparaitre irréversible.

La pratique internationale ne confère pas au refus des'incliner devant l'indépendance prétendue lors d'une sécession, une portée légale. Dans son avis du 22 juillet 2010, la Cour internationale a fait un examen particulier du droit international pour juger de la conformité de la déclaration mise en cause. La Cour admet que la Charte des Nations Unies, place à la fois le principe du droit à l'autodétermination (article 1) et le principe de l'intégrité territoriale (article 2)comme des éléments primordiaux du droit international.

Le droit à l'autodétermination étant un droit fondamental, un Etat a également le droit et le devoirinaliénables de protéger l'intégrité de son territoire.

Ces principes étant établis, la question qui lui était posée aurait pu contraindre la Cour à affirmer la primauté del'un sur l'autre.

Cependant, même si elle a répondu que la déclaration d'indépendance du Kosovo ne violait pas le droit international, la Cour n'a pas établi que le droità l'autodétermination l'emportait sur le principe de l'intégrité du territoire.

Elle s'est en effet borner à établir que la pratique des Etats ne faisait pas figurer ladéclaration d'indépendance au rang des transgressions internationales. Elle a ainsi affirmé que la Charte des Nations Unies enjoignait les Etats membres à ne pas prendre des mesures ni à l'encontre du droit à l'autodétermination, ni àl'encontre du principe d'intégrité territoriale.

La Cour rappelle également que cette retenue a été réaffirmée dans l'avis concernant les activités militaires etparamilitaires au Nicaragua.

Elle précise alors, que lorsque le Conseil de sécurité a condamné certaines déclarations d'indépendance, il s'est prononcé sur lessituations desquelles elles étaient issues.

Or pour la situation kosovare, la Cour relève que le Conseil ne s'était pas prononcé sur l'illicéité d'une déclarationd'indépendance éventuelle.

La Cour a précisé que les résolutions du Conseil ne contenaient pas d'interdiction de prendre la déclaration. La Cour a donc estimé que le droit international général ne comportait aucune interdiction applicable des déclarations d'indépendance et qu'ainsi la déclarationd'indépendance du 17 février 2008 était conforme au droit international. Cependant, cette analyse du droit international ne répond pas à la question de savoir si le droit à l'autodétermination conférait un droit positif à la sécession.

La Coura en effet affirmé que la question de la portée du droit à l'autodétermination et de l'existence d'un droit à la « sécession-remède » relevait de la question de se séparerd'un Etat, qui ne lui était pas posée en l'espèce. B/ L'abandon de la question du droit de sécession conféré par le droit international. La sécession consiste en l'amputation du territoire d'un Etat dont la partie retranchée constituera l'assiette spatiale d'un nouvel Etat.

La société interétatique est ainsiaugmentée d'une unité, ou davantage quand plusieurs collectivités se détachent simultanément du même Etat.

Ce processus a surtout été illustré par la décolonisation. L'adoption de la déclaration unilatérale de l'indépendance du Kosovo soulève donc la question de savoir si le droit international donnait, ou non, le droit au Kosovode se séparer de l'Etat serbe.

Autrement dit, le droit international reconnait-il un droit à l'auto-détermination autorisant le Kosovo à se déclarer unilatéralementindépendant.

La Cour a fait une interprétation surprenante de la question qui lui était posée en repoussant le problème du droit à l'autodétermination conféré par ledroit international. La Cour a en effet estimé que le droit international n'interdisait pas au Kosovo d'adopter une déclaration d'indépendance et qu'il n'y avait pas besoin de rechercherune règle permissive. Même s'il n'est pas issu d'un organe judiciaire international, l'avis consultatif de la Cour Suprême du Canada sur la conformité au droit international de la sécessiondu Québec est intéressant pour examiner la position de la Cour.

A la suite des contestations nées du dépôt du projet de loi sur l'avenir du Québec, le gouvernementfédéral a posé la question à la Cour suprême du Canada, de savoir si le territoire québécois pouvait procéder unilatéralement à la sécession du Canada.

La Coursuprême a donc examiné la conformité de cette sécession unilatérale par rapport au droit international.

A l'issue de son examen, elle a considéré que le droit àl'autodétermination des peuples contenu dans de nombreuses conventions internationales reconnaissait, sous plusieurs conditions, un droit à la sécession. La Cour suprême du Canada, s'est donc prononcée sur la question de savoir si le droit international conférait aux peuples le droit à sécession en répondant parl'affirmative.

La Cour internationale de Justice a elle, refuser de se positionner sur la question.

Elle a estimé qu'elle n'était pas tenue par la question qui lui était posée,de déterminer si le droit international confère en général « à des entités situées à l'intérieur d'un Etat existant le droit de s'en séparer unilatéralement ».

Elle a refusé dese positionner sur la question de savoir si le droit international consacrait réellement un droit à l'indépendance. Certains juges comme le juge Simma et le juge Sepùlveda-Amor ont alors critiqué ce refus de la Cour en affirmant qu'il rendait incomplète sa réponse à la questionposée, car celle-ci impliquait de se prononcer sur la portée du droit à l'autodétermination reconnu par la Charte des Nations Unies.. »