Commentaire de l'article Premier de la Loi N°2002-303 du 4 Mars 2003 (droit)

« Par opposition au premier alinéa, le troisième ouvre expressément la possibilité pour les parents de revendiquer unpréjudice du fait de la naissance d'un enfant handicapé non attendu .Dans un premier temps ceci vise d'abordencore plus à empêcher l'enfant de le faire ainsi est expressément dit dans le texte, »au titre de leur seul préjudice».

Si il en est ainsi, c'est tout d'abord que ce ne sont pas les mêmes enjeux pour les parents que pour l'enfant.Depuis la loi Veil de 1974 et la légalisation de l'avortement il existe un choix alternatif entre garder l'enfant etl'adoption (qui n'enlève en rien le préjudice physique et moral voir financier (du fait d'un éventuel congé maternité)d'une grossesse dont l'enfant n'est pas désiré).

Cette partie de la loi permet donc aussi la reconnaissance destroubles familiaux liés à la naissance d'un enfant handicapé , elle a en effet permit par exemple , dans le casd'espèce d'une famille au sein duquel est né une trisomique et dont les parents ont par la demandés des dommageset intérêts non seulement pour les parents mais aussi , par extension de la loi aux deux grands frères de la petitetrisomique, ce qui va exactement dans le sens de la loi puisque la naissance en elle-même n'est pas un préjudicepour la trisomique , mais son handicap l'est pour tout le reste de la famille (TGI Reims 19 juillet 2005).

Enfin, cedispositif permet que la faute du médecin soit sanctionné, en effet, même si ce n'est pas l'objectif premier du droitde la responsabilité, la sanction de la faute est une des utilités majeures de ce droit.

Il était impossible desanctionner le médecin si dans la même hypothèse on exclue le préjudice d'être né pour un enfant handicapé.

Maiscelui-ci a pourtant commis une faute, il sera donc sanctionné mais pour le préjudice des parents, ou le lien entre lafaute et le préjudice est bien plus évident (cf.

: I A) Si la loi exclu le préjudice de la naissance, elle maintient la nécessaire réparation de cet aléa de la vie en instaurantune compensation fruit de la solidarité nationale. II L'instauration d'un dispositif spécial visant à indemniser l'enfant Cette loi ouvre la possibilité d'une réparation d'un handicap non décelé lors des examens prénatals, fruit de lasolidarité nationale (A) et ceux à partir de l'entrée en vigueur de la loi et de manière rétroactive aux instances encours (B) A L'Etat réparateur du dommage subit par l'enfant L'indemnisation des charges particulières liées à son handicap ne peut être évidemment obtenu par l'enfant par lavoie de la réparation civile puisque cette l'action lui est interdit expressément par le premier alinéa du texte de loi ;elle ne peut non plus l'être obtenu au titre du préjudice des parents puisque le texte de loi dit par son troisièmealinéa que « ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l'enfant dece handicap ».

Le préjudice financier de la naissance d'un enfant handicapé non voulu est donc de facto écarté.Ceci pourrait de prime abord apparaître injuste puisque c'est par la faute médicale que les parents ont à assumerune charge financière non prévue et beaucoup plus conséquente que si ils avaient été prévenu et que la mère avaitavorté.

Il y a ici tout pour caractériser un vrai dommage, mais cette situation est aussi à rapprocher d'une familleaccueillant un enfant handicapé et confronté aux mêmes charges , il pourrait il y avoir un déséquilibre social voir unretournement de la loi qui donnerait ainsi un avantage financier conséquent a une famille qui aurait préféré avorterplutôt qu'a une famille qui aurait décidé de garder l'enfant même handicapé .Cette possibilité va a contresens del'esprit de cette loi qui a pour but de donner une place privilégié a la notion de vie même handicapé.

Mais malgrétout il faut que ce préjudice soit quand même compensé et cette loi dispose que c'est à la solidarité nationale de lefaire comme pour tout autre enfant handicapé.

Il est à noter que ce texte dispose in fine qu'il y aura tout de mêmecréation d'un système spécifique crée pour ces cas précis , celle-ci sera crée par une loi de 2005.

Ceci s'expliquepar le fait que ce fond n'aura pas pour but seul de dédommager les victimes de ce préjudice mais aussi d'éviterl'allocation de dommages et intérêts trop lourd pour la profession médicale qui doit déjà compenser le préjudice moralet ce dans un contexte d'explosion du contentieux médical.

En effet au cours des années 1980 et surtout 1990 laresponsabilité médicale a été tellement engagé que le prix des assurances professionnelles pour les médecinsdevenait inaccessible ce qui avait notamment pour conséquence de rendre la profession nettement moins attractivealors même que la demande de soins ne faisait qu'augmenter.

Cette loi fait donc ce douloureux arbitrage entreintérêts de la profession médicale et victimes.

Il est défavorable aux familles qui auraient eu plus d'argent par la voiejudiciaire que par celle de la solidarité nationale mais est presque salutaire pour la les médecins. Renforçant encore plus la protection des médecins et l'éthique revendiquée par ce texte de loi, le dernier alinéa larend rétroactive aux instances en cour. B Les effets du texte aux instances en cours Le dernier alinéa « les dispositions du présent I sont applicables aux instances en cours » prévoit expressément larétroactivité de ce nouveau texte de lois aux instructions en cours.

Cette disposition législative s'explique facilementpar l'explosion du contentieux dans les cas de même espèce que l'arrêt Perruche, on peut parler d'un effetd'aubaine.

Si cette décision n'avait pas été prise la colère du corps médicale , surtout des obstétriciens , praticiensles plus touchés , ne se saurait pas arrêté et la décision de lourds dommages et intérêts aurait continué longtempssurtout au vu de la lenteur des juridictions françaises.

Mais un problème postérieur s'est présenté, en effet laconvention européenne de sauvegarde des droits de l'homme dispose dans son article premier d'un protocoleadditionnel qu' » une personne ne peut être privée d'un droit de créance en réparation d'une action en responsabilité[...] qu'à la condition que soit respecté le juste équilibre entre les exigences de l'intérêt général et les impératifs desauvegarde du droit au respect des biens ».

Si le conseil d'Etat ne voit pas de contradictions entre ce texte et. »