Commentaire de l'article L631-1 al 1 du Code de Commerce

« 1.

Les notions de passif exigible et d'actif disponible La notion d'actif se définit le vocabulaire Capitant comme « l'ensemble des biens et droits évaluables en argent qui constituent les éléments positifs du patrimoined'une personne et forment le gage des créanciers.

Il s'oppose à la notion de passif ».

Plus précis, l'article L631-1 al 1 vise l'actif disponible.

Il s'agit donc l'actif présentimmédiatement dans le patrimoine du débiteur.

Un arrêt du 27 février 2007 exclut de l'actif disponible un immeuble pas encore vendu.

La solution est identique pourles immobilisations et les stocks.

La loi de 2005 intègre l'actif figurant au bilan, c'est-à-dire la trésorerie disponible.

L'ordonnance de 2008 intégrera la notion deréserves de crédits qui viennent s'inscrire hors bilan.La notion d'actif a été plus difficile à définir.

Il faut tout d'abord qu'elle soit liquide, c'est-à-dire être évaluée ou évaluable en argent.

De plus il faut qu'elle soitcertaine, donc indiscutée non seulement dans son existence mais encore dans son montant.

Enfin il faut qu'elle soit exigible.

Une dette exigible est une dettesusceptible d'exécution forcée, le paiement peut être poursuivi en justice.

C'est cette notion qui a posé le plus de difficultés comme en témoignent deux décisions dela Chambre commerciale le 12 novembre 1997 et le 28 avril 1998.

La Haute Juridiction a précisé que le passif ne devait pas être seulement exigible mais aussi exigé.Or la définition actuelle n'est pas revenue sur cette disposition et a au contraire enlevé tout conflit possible.

En effet, avec l'ajout des moratoires seul le critèred'exigibilité est retenu puisque la dette n'a pas à être exigée s'agissant d'un report. 2.

La confrontation de ces critères C'est ici véritablement l'idée principale du législateur, s'agissant de l'impossibilité du passif exigible de « faire face » à l'actif disponible.L'impossibilité de faire face intervient dès l'instant où le débiteur ne paye pas une dette exigible en raison d'un actif disponible trop faible.

C'est un problème detrésorerie que le débiteur n'arrive pas à résoudre.Ainsi l'analyse comme l'a formulée la loi de 2005 est un analyse très objective tenant à tenir compte des éléments du bilan.

De nombreux points de vue divergent à ceniveau là; à savoir s'il faut tenir une méthode purement comptable et bilantielle ou bien s'il faut s'en tenir à une analyse juridique stricto sensu.La formulation traditionnelle de la première partie de l'alinéa permettait une analyse très formelle de la situation de cessation des paiements (I).

L'ajout de la fin dupremier alinéa par l'ordonnance de 2008 envisage les réserves de crédits et les moratoires, ce qui peut laisser entrevoir une analyse plus personnalisée des entrepriseset donc de l'état de cessations des paiements (II). II.

Une lecture subjective de l'article L631-1 al 1 rendue possible possible par l'ordonnance du 18 décembre 2008 En insérant la possibilité d'intégrer dans l'actif disponibles les réserves de crédits et les moratoires (A), le législateur a donné la possibilité aux entrepreneurs de nepas être immédiatement et cessation des (B). A.

L'intégration des réserves de crédit et des moratoires Par l'ordonne de 2008 le législateur a repris un attendu de la Cour de cassation (1).

Deux nouveaux critères peuvent donc être désormais pris en considération (2). 1.

Une consécration jurisprudentielle La Cour de cassation, dans un arrêt de la Chambre commerciale du 27 février 2007 a rendu l'attendu suivant: « Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou lesmoratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers que permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n'est pas en cessation despaiements ».

Cet attendu de principe préfigurait considérablement ce que le législateur a rajouté lors de l'ordonnance de 2008.

Cet arrêt suivait également l'esprit duCode en gardant l'esprit comparatif entre l'actif disponible qui doit faire face au passif exigible.Un moratoire est un délai de paiement accordé au débiteur par son créancier.

Les réserves de crédit sont une avance de trésorerie opérées par un créancier ou bienpar une filiale ou société mère.

Ainsi un débiteur qui se prévaut de réserves de crédit ou de moratoires qui peuvent « faire face » au passif exigible n'est pas ensituation de cessations des paiements.Ainsi le débiteur pourra éviter une procédure de redressement judiciaire.

Les avances de trésorerie paraissent trouver une assise jurisprudentielle.

Certains y verrontégalement la possibilité de prêts intra-entreprise pour éviter qu'une sœur ou qu'une filiale n'entre en redressement judiciaire.

Cette situation peut également avoir deseffets négatifs et la jurisprudence a dû intervenir pour préciser les conditions d'application des réserves de crédit et des moratoires. 2.

Les modalités d'application des nouveaux critères C'est au débiteur qu'il appartient de prouver les réserves de crédit ou les moratoires: « Le débiteur qui établit … ».

Il devra donc véritablement prouver qu'il s'agit d'unmoratoire ou d'une réserve de crédit.

Il ne faut donc pas qu'il s'agisse d'un oubli du créancier ou un refus de payer.

Pour l'instant aucun écrit ad probationem n'est misen place pour figer juridiquement les réserves de dit ou les moratoires en actif disponible.La jurisprudence va intervenir pour déterminer les conditions d'application des nouveaux critères apportés par l'ordonnance de 2008.

Une procédure de redressementjudicaire a été ouverte, postérieurement à la loi du 26 juillet 2005 et à l'ordonnance du 18 décembre 2008, à l'égard d'une société fixant provisoirement la date decessation des paiements.

Des avances de trésorerie avaient été faites par une société du même groupe et ont été considérées comme passif exigible.

La cour d'Appelconfirme cette position.

C'est alors pour la toute première dois que la Cour de cassation, en date du 16 novembre 2010, va devoir se préciser sur la nouvellelégislation.

C'est donc sans surprise que la Haute Juridiction censure le Cour d'appel au visa du nouvel article L631-1 du Code de commerce.

L'attendu, qui paraît deprincipe bien que l'arrêt ne soit pas publié, énonce la solution suivante: « une avance de trésorerie qui n'est ni bloquée ou dont le remboursement n'a pas été demandé,constitue un actif disponible ».S'en suivent alors deux conditions pour considérer des avances de trésorerie comme des actifs disponibles: il faut que la somme ne soit pas bloquée et que lecréancier n'en ait pas demandé le remboursement.Cette solution avait déjà été consacrée par la Cour de cassation concernant les avances en compte courant: Cour de cassation, chambre commerciale, 12 mai 2009.Néanmoins, dans l'arrêt Smoby du 29 mars 2009 la Cour de cassation avait soutenu la solution inverse. L'apparition de ces nouveaux critères, bien qu'ils donnent une opportunité au débiteur de ne pas être en état de cessation des paiements (A), peuvent avoir un effetcontraire et accentuer l'incompréhension des entrepreneurs en rajoutant des cas particuliers ou bien retarder l'ouverture d'une procédure judiciaire (B). B.

La possibilité de retarder l'état de cessation de paiement 1.

Une porte ouverte à la procédure de sauvegarde judiciaire La grande nouveauté concernant les procédures collectives concerne bien évidemment la procédure de sauvegarde judiciaire.

D'après l'article L.620-1 du Code decommerce elle est ouverte dès que l'entreprise « justifie de difficultés ».

Désormais la cessation des paiements n'est plus la seule ouverture possible d'une procédurecollective.

Ainsi l'entrepreneur peut, par le biais de l'article L.631-1 al 1 du Code de commerce, considérer dans son actif disponible des réserves de crédits ou bienun moratoire.

Le redressement judiciaire, procédure collective originelle, n'est donc plus la seule issue.

L'entrepreneur en difficulté peut parfaitement ne pas être alorsconsidéré comme en redressement judiciaire du moment qu'il considère un moratoire ou une réserve de crédits.Il est alors possible de voir ici une contradiction entre la notion classique de cessation des paiements et celle apportée par le législateur lors de l'ordonnance de 2008.En effet, en considérant plus précisément la notion de cessation des paiements le législateur a en fait écarté plusieurs utilisations.

C'est ainsi paradoxal de trouver unetelle exception à la cessation des paiements au sein d'un article qui prétend l'universaliser.C'est ainsi qu'il est possible de se demander si la surdéfinition de la cessation des paiements n'aura pas pour conséquence son amoindrissement.. »