COMMENTAIRE DE L'ARRET DU 28 SEPTEMBRE 2004 (DROIT)

« Il faut souligner qu'il importe peu qu'une date de cessation des paiements unique soit retenue pour l'ensemble des personnes soumises à la procédure étendue.

Cettecessation des paiements ne peut suffire à soumettre le sujet de l'extension aux effets de la procédure dès le jugement d'ouverture initial puisque la preuve de lacessation des paiements de la personne concernée n'est pas requise.

Il y aurait sinon faillite virtuelle.

Or, cette théorie est abandonnée en droit français depuis 1955.Par conséquent, le principe selon lequel le jugement d'extension ne rétroagit pas au jour du jugement initial ne se comprend que si l'extension de procédure ne reposepas sur la négation de l'une au moins des personnalités juridiques.La finalité même de la théorie de l'extension tient dans l'intérêt collectif des créanciers, qu'elle tend à satisfaire en restituant à leur profit, la partie du patrimoine dudébiteur que ce dernier avait tenté de soustraire à leur droit de gage.

Or c'est exactement le contraire qui adviendrait si l'on admettait le caractère rétroactif dujugement d'extension.L'arrêt s'inscrirait donc dans la jurisprudence la plus récente de la Cour de cassation qui semble avoir renoncé à fonder l'extension de la procédure pour confusion despatrimoines sur une telle négation de la personnalité juridique, après avoir rendu le 17 février 1998 un arrêt pouvant être interprété en sens contraire. II.

l'existence d'une masse patrimoniale unique Dans l'arrêt du 28 septembre 2004 la Cour de cassation considère, que le jugement d'extension est un jugement d'ouverture.

Cela ne signifie pas pour autant quechaque débiteur va être soumis à une procédure différente.

La Haute juridiction confirme expressément dans cet arrêt que le jugement d'extension entrainel'application d'une procédure unique.

Ce principe d'unicité de la procédure trouve son fondement dans l'existence d'une masse patrimoniale unique, qui semble au vude la jurisprudence relative à la date de cessation des paiements en cas d'extension de la procédure, préexister au jugement d'extension.

Mais alors, on peut sedemander si l'existence d'une telle masse patrimoniale unique est compatible avec l'absence d'effet rétroactif du jugement d'extension. A.

Un principe qui fonde l'unicité de procédure Dans l'arrêt de 2004, les hauts magistrats s'emploient à réfuter fermement le syllogisme proposé par le moyen du pourvoi : le principe d'unicité de la procédure necommande pas l'unité de la date de dessaisissement.Pourtant, l'argumentation était loin de marquer de logique.

Tout d'abord, la notion même d'unicité de procédure impose que les deux entreprises « soient mises dansune situation juridique unique ».

De plus, il faut rappeler que les extensions de procédure pour fictivité de la personnalité morale ou pour confusion des patrimoinespeuvent être qualifiées de véritables extensions par opposition aux « fausses extensions ».

L'opposition tient au fait que dans ces derniers cas il y a ouverture d'uneautre procédure qui va suivre à l'encontre du débiteur initiale, alors que, lorsqu'il y a extension de procédure pour confusion des patrimoines ou fictivité de lapersonnalité morale, c'est la procédure ouverte à l'encontre du débiteur initial qui est appliquée à d'autres personnes.Ici l'arrêt s'inscrit donc dans ce débat pour ou contre l'unité de la procédure collective ouverte par extension.

Il revenait à la Cour de cassation de préciser si ledessaisissement qu'emporte l'ouverture d'une liquidation judiciaire prend effet pour tous les débiteurs à une date unique (celle du jugement d'ouverture) ou si, aucontraire, les débiteurs s'étant vus étendre la procédure collective ne sont dessaisis qu'à compter du jugement d'extension.

Après avoir rappelé que la procédurecollective « prononcée par extension de la procédure collective d'une autre en raison de la confusion des patrimoines […] est une procédure unique », la Hautejuridiction décide que « le jugement la prononçant ne rétroagit pas au jour du jugement initial d'ouverture ».

La date du dessaisissement ne sera donc pas la mêmepour tous les débiteurs, mais sera pour chacun d'eux celle de son entrée dans la procédure, à savoir pour les uns la date du jugement d'ouverture initial, pour les autrescelle du jugement d'extension qui les aura rattrapés.

On comprend aisément l'importance d'une telle précision.

Le principe est que le jugement d'ouverture d'unredressement ou d'une liquidation judiciaire prend effet à compter de sa date.

Ce jugement rétroagit bien de quelques heures puisqu'il produit ses effets le jour de sonprononcé à zéro heure.

En présence d'un jugement d'ouverture par extension, on aurait pu songer à le faire rétroagir de manière plus spectaculaire en considérant qu'ildevait produire ses effets à compter de l'ouverture de la procédure collective initiale, étendue par la suite à un ou plusieurs débiteurs.

C'est cette solution que rejettel'arrêt car elle serait trop attentatoires à la sécurité juridique des tiers.

De plus dans cet arrêt, les sommes saisies étaient définitivement sorties du patrimoine dudébiteur, quel que sort l'avenir puisse réserver à ce dernier.Cette unicité de procédure trouve son fondement dans l'existence d'une masse patrimoniale unique.

En effet, par le jugement d'extension, le tribunal constate que lespatrimoines des différents protagonistes sont perméables entre eux.

Il ne s'agit pas simplement de considérer qu'il existe une solidarité passive complète entre lesprotagonistes.

Il y a également constitution d'une masse active.

Par conséquent, si les personnalités juridiques demeurent distinctes, leur patrimoine est, quant à lui, enquelque sorte commun.

Or, l'efficacité de la procédure collective suppose qu'elle appréhende l'ensemble du patrimoine du débiteur.

L'existence d'un patrimoinecommun implique donc de soumettre l'ensemble de ces titulaires à la procédure.

C'est d'ailleurs ce qui explique que l'extension de procédure permette d'appliquer laprocédure unique à une personne qui ne relève pas normalement du droit des entreprises en difficulté. Cette unicité de procédure a d'importantes conséquences déjà identifiées par la Cour de cassation.

Tout d'abord, la procédure relève de la compétence d'un tribunalunique : celui qui est initialement saisi.

Pour parvenir à cette fin il peut être dérogé si nécessaire aux règles de compétence territoriale et d'attribution.

Ensuite, la Courde cassation a affirmé que cette procédure unique doit déboucher sur une solution unique applicable à l'ensemble des personnes qui y sont soumises, et ce, quel'extension repose sur une confusion des patrimoines ou sur une fictivité de la personnalité morale.

Enfin, il est de jurisprudence constante que la déclaration faite parles créanciers du débiteur initial leur permet de faire valoir leurs droits à l'encontre de la personne à laquelle la procédure est étendue.La question des droits des créanciers du sujet de l'extension à l'égard du débiteur initiale est en revanche plus délicate.

Pourrait-on leur reprocher de ne pas avoirdéclaré leur créance dans le délai de deux mois à compter du jugement d'ouverture à l'encontre de ce débiteur initial ? Une réponse négative avait été donnée sousl'empire de la loi du 13 juillet 1967.

Une solution identique devrait être aujourd'hui attendue au regard de l'arrêt.

Tout d'abord, l'ouverture de la procédure n'estopposable à ces créanciers qu'à compter du jugement d'extension.

Ensuite, la possibilité pour ces créanciers de faire valoir leurs droits à l'égard du sujet de l'extensionne fait pas de doute.

Or, l'actif de ce dernier est l'actif commun qui est également l'actif du débiteur initial.

Toutefois, avec cet argument apparait une difficulté.

Nefaudrait-il pas considérer que cet actif commun doit être soumis aux effets du jugement d'ouverture initial ? B.

La délicate conciliation entre la rétroactive de la masse patrimoniale unique et l'absence de rétroactivité du jugement d'extension. La masse patrimoniale unique est-elle constituée par le jugement d'extension ou celui-ci ne fait-il que constater son existence ? La jurisprudence de la Cour decassation relative à la date de cessation des paiements des personnes faisant l'objet d'une extension de procédure semble en faveur de la seconde position.

La Hautejuridiction affirme en effet, qu'il n'est pas nécessaire d'établir que la personne à laquelle la procédure est étendue est en état de cessation des paiements.

Autrementdit, le tribunal prend en compte la date de cessation des paiements retenue initialement pour ouvrir la procédure.

La Chambre commerciale a indiqué dans un arrêt du7 janvier 2003 qu'en cas d'extension de procédure la date réelle de cessation des paiements doit être établie par comparaison de l'ensemble des actifs à l'ensemble despassifs.

Cette jurisprudence montre donc que la réunion des actifs et des passifs n'existe pas à compter du jugement d'extension mais qu'elle lui est antérieure et quele juge doit en tenir compte pour fixer la date de cessation des paiements.

Ainsi, les créanciers du sujet de l'extension qui échappent aux effets du jugementd'ouverture initial peuvent voir leurs actes remis en cause sur le fondement des nullités de la période suspecte.

Aussi fondé qu'elle soit, cette solution n'en demeurepas moine une atteinte à la sécurité juridique puisqu'elle peut aboutir, pour des débiteurs soumis tardivement à la procédure, à fixer la date de leur cessation despaiements plus de dix-huit mois auparavant.

Avec les risques d'annulation qui en résultent pour les partenaires du débiteur.Ce constat de l'existence d'une masse patrimoniale unique antérieurement au jugement d'extension ne devrait-il pas conduire à contester la solution dans cet arrêt ?N'aurait-il pas fallu considérer que le produit de la saisie-vente aurait dû être restitué car celle-ci portait sur du matériel constituant l'actif du débiteur initial ? Al'inverse, ne devrait-on pas, s'agissant du passif, considérer que les créances nées à l'encontre du sujet de l'extension entre le jugement d'ouverture et le jugementd'extension sont des créances postérieures ?On peut douter que les magistrats de la Cour de cassation n'aient pas eu conscience de cet obstacle et ce d'autant plus que le liquidateur avait souligné qu'il y avaitune « unité de la date de cessation des paiements ».

Ils ont dès lors certainement considéré ; que la masse patrimoniale unique n'est constituée à l'égard des tiers qu'àcompter du jugement d'extension, sans pour autant priver le juge de la possibilité de faire prévaloir la réalité lors de la détermination de la date de cessation despaiements.

Il s'agit en effet dans ce cas de permettre la remise en cause d'actes qui entrainent un appauvrissement injuste du débiteur et ce même si cela doit nuire àdes tiers de bonne foi.. »