COMMENTAIRE DE L'ARRET DE LA CJUE DU 7 OCTOBRE 2010, AFFAIRES C 53-09 ET C 55-09

« Afin de répondre au mieux à cette question, il est important tout d'abord de souligner l'importance de la détermination de la véritable opération, qui est un élémentfondamental de la décision (I), puis nous verrons par la suite l'impact de cette qualification sur le régime fiscal de celle-ci (II). I) La détermination de la véritable opération, élément fondamental à la solution.`La CJUE a ici cherché à déterminer l'opération réelle effectuée par les protagonistes du programme de fidélité (A), puis elle a dégagé de cette détermination la notionde service ou d'approvisionnement clair et distinct (B).A) L'opération réelle effectuée par les protagonistes du programme de fidélité.La Cour relève ici que les régimes ont été conçus pour encourager les clients à faire des achats de sponsors, et que LMUK et @ 1 ont fourni un nombre de servicesdans le cadre de ces régimes.

Toutefois, la Cour conclut que la «réalité économique» du régime est telle que les récompenses de fidélité ont été fournies par lesfournisseurs aux clients des sponsors. En ce qui concerne la rétribution, la Cour a d'abord constaté que les paiements ont été faits par LMUK et Baxi conformément, et après, le rachat de points par leclient en échange de la récompense.

Par conséquent, il y avait un lien direct entre les paiements effectués par LMUK et Baxi, et les points échangés.

C'est icil'application de la jurisprudence Kuwait Petroleum (Affaire C-48/97 [1999] SC 488, CJCE), il y a en l'espèce vente de produits primaires, ce qui donne lieu àl'attribution de points, et l'offre de récompense en retour pour le rachat de ces points ont été organisées pour deux transactions distinctes. Enfin, dans les deux cas, la Cour a observé qu'il y avait un lien clair entre le montant du paiement par LMUK et Baxi, et l'offre des récompenses; LMUK payant auxfournisseurs un montant par point racheté, et Baxi payant un montant basé sur le prix conseillé de la vente de biens de récompense.

Elle a donc jugé que lespaiements se constituaient pour le compte de tiers pour les récompenses. Donc, contrairement à la Cour d'appel britannique, la CJCE a dans son arrêt définitif estimé que les deux sociétés ne pouvaient pas déduire la TVA sur la partie dupaiement relatif à la fourniture de biens «récompense» ou des services au client final. C'est sur la base que la fourniture de biens de la «récompense» et des services n'est pas aux sociétés en question, mais au le client final, et, en tant que tels, lespaiements effectués par les deux sociétés constituent la contrepartie des tiers, donc il n'y a pas de déduction de TVA possible. Toutefois, la Cour de justice fournit un certain soulagement en déclarant que si une partie du paiement ne concerne pas les biens fournis, mais représente plutôt unservice effectivement fourni par les opérateurs régime soit LMUK ou Baxi, la TVA en amont sur la partie serait récupérable par LMUK ou Baxi. B) La notion de service ou d'approvisionnement clair et distinct La Cour a indiqué qu'il est évident que les programmes de fidélisation ont été conçus pour encourager les clients à faire leurs achats chez les commerçants enparticulier, mais "la réalité économique est que, au titre des régimes, de fidélisation, qui peut être constituée de biens et de services, ceux-ci sont fournis par lesfournisseurs aux clients ". La CJCE a jugé que les paiements effectués par LMUK et Baxi au fournisseur / @ 1 Ltd, qui offre de fidélisation des clients doit être considérée comme "larétribution des tiers" pour une livraison de biens ou de services à ces clients.

Cela signifie que LMUK / Baxi ne sera pas en mesure de récupérer la TVA, sauf si ellespeuvent démontrer qu'il y avait un service ou un approvisionnement clair et distinct qu'ils recevaient.

La CJCE a déclaré que c'est une question pour les juridictionsnationales. Que peut-on alors entendre par cette dérogation au principe? Le fait est que, tant que les sociétés Baxi ou LMUK paient au fournisseur qui offre la fidélisation desclients des commissions pour cela, ils seront soumis à la TVA, seulement, s'ils parviennent à prouver que des services ou approvisionnements sont clairement etdistinctements séparés de ce but de fidélisation, alors ils pourrront récupérer la TVA qui leur aura été imposée.

Cela s'explique par le fait que le dessein de cepaiement ne sera pas le même que celui qui aura été fait pour la fidélisation du client.

Ceci est légitime dans le sens où il ne pourra être fait état que les servicesauront été fournis par les fournisseurs au client. I) L'impact décisif de la décision sur les programmes de fidélité. Cette décision a pour effet de rendre la fidélité onéreuse (A) mais elle aura également un impact en dehors du cadre des régimes de fidélisation (B). A) Une fidélité onéreuse. La fidélité aurait-elle donc un prix donc selon cet arrêt? Il semblerait que la réponse soit positive.

Ainsi, la pénalisation de la consommation des clients sembleinévitable afin que ceux-ci obtiennent des récompenses.

Des arrêts récents tels que celui de la CJCE dans les affaires d'EMI Group (Affaire C-581/08, où lerèglement des cadeaux d'affaire du Royaume-Uni a été approuvé) et Astra Zeneca UK Ltd (C-40/09 où la taxe versée a été jugée être payable sur les bons détaillantsdonnés dans le cadre d'un régime de sacrifice du salaire), semblent confirmer cette hypothèse.

Le cas LMUK et Baxi ne feraient alors que de perpétuer cette optique. Malgré cette vision qui présage une réalité peu reluisante pour les programmes de fidélité, cela peut nous aider à comprendre les règles de base qui s'appliquent auxprogrammes de fidélisation, ce que cela implique, qui paie qui, et dans quel but? Ces questions furent en effet l'objet de plusieurs années de débat et ce résultat a pourmérite de démontrer que la TVA est payée sur les produits et services en passant par les consommateurs finaux. Les décisions peuvent également nous éclairer sur la nature de la récompense que les entreprises peuvent souhaiter offrir, et leur coût.

Par exemple, le paiement pourle rachat de points (les frais de service) dans le régime de Nectar , ne peuvent représenter un impôt standard d'approvisionnement de services, comme le soutiennentles parties, mais peuvent-être une source à taux zéro de fruits et légumes (si elles sont rachetées à Sainsbury's), une alimentation détaxée de transport de passagers (siil y a remboursement pour les billets Eurostar) et ainsi de suite selon Monsieur Richard Wild, directeur de PKF, réseau mondial d'entreprises juridiquementindépendantes qui fournissent des services consultatifs d'affaires.

Par ailleurs, toujours selon Monsieur Richard Wild, dans cet état d'esprit, les fournisseurs dans leconcept Nectar, peuvent peut être déjà avoir soumis des demandes de protection pour un trop payé de TVA versée, en anticipation d'un résultat infructueux pourLMUK. Par ailleurs, celui ci avance le fait que toute TVA non récupérable serait un coût direct du système d'incitation, et devrait donc être déductible aux fins de l'impôt dessociétés, le contraire engendre un « confort limité » selon ses propres termes.Il énonce par la suite une ébauche de solution pour les entreprises en soulignant que les récompenses en franchise de TVA peuvent être moins chères à fournir, car lefournisseur se réserve le paiement intégral de l'opérateur, sans avoir à rendre compte du contenu de TVA à l'HMRC.

Il donne l'exemple, d'un objet en récompensesoumis à la TVA, qui a un prix de conservation de £1,50, et le fournisseur est payé £1,00 si la récompense est donnée en échange de points.

Le fournisseur devra. »