Commentaire de l'arrêt de la Chambre commerciale en date du 18 décembre 2007 (droit)

« Les effets du chèque de banque, par le blocage de la provision, permettent de le considérer comme un actif disponible.

En cela, ils modifient la notion d'actifdisponible, en affinent ses contours. II.

L'affinement de la notion d'actif disponible Si, le juge se fonde sur la notion de cessation des paiements pour opérer son contrôle (B), il convient au préalable de définir la notion de cessation des paiements (A). A.

La notion de cessation des paiements La notion de cessation de paiement est la condition principale de l'ouverture d'une procédure collective au moment des faits (1), pour l'apprécier on doit se fonder surla notion d'actif disponible qui est ici étendue (2). 1.

La condition principale de l'ouverture d'une procédure collective Aux termes de l'article L.

631-1, alinéa 1er, « il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné à l'article L 631-2 qui dansl'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, est en état de cessation des paiements ».

La cessation des paiements est la condition defond traditionnelle de l'ouverture d'une procédure collective.

Cet arrêt vise entre autres l'article L.

621-1, alinéa 1er dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet2005.

Avant cette loi, la condition de cessation des paiements était une des conditions essentielles.

Depuis la loi, elle est la seule condition. Le débiteur en cessation des paiements est dans l'incapacité de régler « normalement », c'est-à-dire sans recourir à des procédés de financement extraordinaires etdonc extraordinairement onéreux, une dette exigible : il n'a pas les fonds pour payer ce qu'il doit et ne peut pas se les procurer à bref délai en sollicitant banalementson banquier ou ses proches.

Dans notre législation la cessation des paiements est distincte de l'insolvabilité et qu'un débiteur peut se trouver en état de cessation despaiements s'il ne dispose pas de quoi régler son passif échu alors même que ses ressources globales permettraient de payer ses dettes. Il convient donc de préciser ce qu'est la notion d'actif disponible et en quoi cet arrêt en étend la définition. 2.

La conception extensive de la notion d'actif disponible L'attendu de principe, une fois les présupposés posés, énonce que « la provision correspondante qui existe au profit du porteur durant le délai de prescription de cetteaction constitue un actif disponible ».

L'actif disponible s'entend de l'actif immédiatement utilisable, mobilisable, c'est-à-dire de l'ensemble des sommes en caisse, deseffets de commerce à vue, du solde créditeur des comptes bancaires.

Théoriquement, le concept d'actif disponible est étroit.

Il n'englobe pas les actifs réalisables àcourt terme mais, en pratique, un tribunal hésitera à refuser l'ouverture d'une procédure de sauvegarde à un débiteur qui peut rapidement mobiliser les sommesnécessaires au règlement du passif. Théoriquement, le chèque ne permet pas le blocage de la provision.

On a vu précédemment que le chèque de banque diffère de part la qualité du tireur (banque), cequi permet légitimement d'affirmer que la provision existe et qu'elle est bloquée.

Ainsi, dans cet arrêt, le juge précise les contours de l'actif disponible et en élargit ladéfinition en y incluant les chèques de banque en se fondant sur la règle selon laquelle les créances à vue, dès lors qu'elles ne sont pas douteuses, doivent être intégrésdans l'actif disponible. Le juge contrôle l'existence ou non de la cessation des paiements afin de confirmer ou d'infirmer une décision d'ouverture d'une procédure collective. B.

Une notion fondant le contrôle opéré par le juge Le juge doit vérifier que le débiteur est dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible (A), la preuve de cette impossibilité est apportée parle débiteur (2). 1.

L'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible La Cour de cassation censure l'arrêt d'appel alors même que cette dernière constate l'existence d'un chèque et que le « passif exigible n'excédait pas le montant » duchèque.

L'inadéquation du passif exigible et de l'actif disponible est l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible qui est constitutive de lacessation des paiements.

Le juge opère une sorte de mise en balance des deux éléments.

Celle-ci ne résulte plus seulement d'un simple arrêt matériel même si, ledéfaut de paiement d'une seule dette peut suffire à caractériser la cessation des paiements. En l'espèce, fort de sa qualité de porteur du chèque, le débiteur argue qu'il ne voulait pas payer et non qu'il ne pouvait payer.

Une fois les effets d'un chèque debanque énoncé, l'état de cessation des paiements n'est plus démontré.

Le non-paiement est dû à un refus et non à une impossibilité.

Une telle solution n'est pasnouvelle.

Elle a été affirmée dans un arrêt de la Chambre commerciale du 25 février 1997 au terme duquel le simple refus de payer ne constitue pas à caractériser lacessation des paiements. Un tel contrôle est certes opéré par le juge mais la charge de la preuve pèse sur le débiteur. 2.

Une charge de la preuve pesant sur le débiteur En l'espèce, les juges d'appel ont énoncé que le débiteur n'avait pas réussi à démontrer qu'il n'était pas en état de cessation des paiements.

Le débiteur doit rapporterla preuve de la consistance de son actif disponible, l'état de ses dettes exigibles et montrer que l'actif disponible est encore suffisant pour faire face à ses dettes. Le tribunal a l'obligation de s'assurer de la véracité des prétentions du débiteur et pour cela devra nommer un expert afin d'avoir une exacte information sur lasituation économique et financière de l'entreprise.

En l'espèce ce contrôle a été opéré durant une « période d'observation ».. »