Commentaire de l'arrêt de la chambre commerciale du 6 juillet 2010 - TD de sûretés

« Par cet arrêt la cour de cassation refuse au créancier la mise en jeu de la caution pour le paiement d'une dette contractée par le seul associé représentant une société enparticipation.

En effet la société en participation n'est pas une personne morale d'après l'article 1871 du code civil.

Par conséquent un créancier ne peut pas l'assigneren paiement, il doit assigner les associés de celle-ci.

Les associés de la société en participation sont les seuls responsables vis-à-vis des tiers.

Avec cet arrêt la cour decassation invalide tout cautionnement qui aurait pu être passé pour le compte d'une société en participation mais également d'une société crée de fait.

Le créancier nepourra jamais assigner la caution en paiement car tous les actes d'une société en participation sont faits par ses associés et en leur nom, donc garantir seulement unesociété en participation revient à ne rien garantir du tout.

Cette solution s'avère particulièrement sévère à l'égard des créanciers qui se pensaient protégés par lagarantie de la caution.

Les créanciers se retrouvent donc dans l'obligation de prévoir dans le contrat de cautionnement tous les associés couverts par cette garantie, lerisque est que si d'autres associés viennent s'ajouter, leurs actes ne seront pas couverts par le contrat de cautionnement.

Cet arrêt met donc les créanciers de société enparticipation dans une situation particulièrement précaire vis-à-vis d'elles car les cautionnements consentis resteront inefficaces. Si cette solution invalide tout cautionnement consenti pour une société en participation il revient de plus à nier la volonté de la caution. B) La négation de la volonté de la caution de s'engager La cour de cassation décharge dans cet arrêt la caution de toute obligation car le seul débiteur que celle-ci avait entendu garantir est la société en participation.

Lesdettes contractées par l'associé même représentant la société ne l'engage que lui et lui seul.

Toutefois cette solution est critiquable, la caution a bien eu à un momentl'intention de cautionner quelque chose en l'occurrence la société en participation et les actes passés dans le cadre de son fonctionnement.

Dans l'espèce la caution agarantie un compte ouvert au nom de cette société, de plus il a été précisé dans le contrat de cautionnement la forme de la société.

Par conséquent c'est en pleineconnaissance de cause que la caution s'est engagée, elle savait sous quelle forme était la société, elle ne pouvait donc pas ignorer que ce serait l'associé représentantde la société qui ferait les actes.

On peut supposer que dès l'origine la caution savait de quelle façon la société en participation allait fonctionner et par conséquent elleentendait garantir le représentant qui agirait au non de celle-ci.

En effet la cour de cassation en rejetant la possibilité de déduire du contrat de cautionnement l'identitédu débiteur principal nie le fait que la caution a bien eu à un moment l'intention de s'engager pour garantir quelqu'un.

La cour de cassation aurait pu rechercherd'autres éléments permettant de caractériser la volonté de la caution.Si le mode de détermination du débiteur principal avait été suffisamment précis dans le contrat de cautionnement, on n'aurait pu admettre la volonté de la caution degarantir ce débiteur même si celui-ci n'était pas expressément désigné dans l'acte.

Dans les faits de l'espèce le mode de détermination argué par la banque se révèleraitrès imprécis car pouvant s'appliquer à tous les associés de la société en participation, valider l'engagement de la caution paraitrai donc inéquitable car elle n'aurait puprévoir l'étendue exacte de son engagement.

Par conséquent, pour prendre en compte la volonté de la caution de s'engager le principe d'une déduction indirecte dudébiteur devrait être admis si ce mode de détermination était suffisamment précis dans le contrat de cautionnement. 1) une jurisprudence conforme : filiale novation personne morale2) un dépassement : l'exclusion de la possibilité de la déductibilité du débiteur3) pas de sécurité juridique pour les créanciers : tous les cautionnement passé sur des personnes morales n'ayant pas la personnalité morale sont invalidée4) une solution sévère on ne recherche à aucun moment la volonté de la caution , pourtant elle a bien voulu un moment s'engager mais alors pour quoi ?. »