Commentaire de l'arrêt Cour de cassation, 1ère chambre civile, 17 décembre 2008. Droit

« Aux vues des conséquences qu'engendre le respect des grands principes d'ordre public sur la situation de ces enfants, il apparaît nécessaire de trouver un compromisprenant en compte l'intérêt de l'enfant.Une interdiction critiquable au regard de l'intérêt de l'enfant.

Dès lors qu'un enfant est impliqué dans un litige civil, au sens le plus large du terme, le juge doit enprincipe trancher en fonction de son intérêt.

La principale difficulté est, qu'en l'occurrence, cette notion d'intérêt de l'enfant n'a pas été définie par le législateur.

Si cesilence de la loi permet, certes, d'accroître le pouvoir d'appréciation des juges du fond, on voit aujourd'hui apparaître des solutions (administratives, législatives oujurisprudentielles) détournant cette notion de son but fondamental : protéger l'enfant.Toutefois, depuis la fin de l'année 2005, la Convention internationale sur les droits de l'enfant est directement applicable en droit interne (première chambre civile dela Cour de cassation, 8 novembre 2005) ce qui permet d'attribuer à la notion d'intérêt de l'enfant une valeur juridique plus importante.La Haute juridiction, dans sa décision du 17 novembre 2008, ne fait pourtant aucune référence à cette Convention, ni à l'intérêt de l'enfant.

L'argumentation de laCour d'appel, indiquant que la non-transcription des actes de naissance aurait des conséquences contraires à l'intérêt des enfants n'a pas été suivi par les juges du fond.Cependant que sont devenus ces enfants ? Comment vont-ils pouvoir se construire un avenir, une situation, si le droit français ne les reconnaît pas ?Le particularisme de ce contentieux provient du fait que la victime n'est autre qu'un tiers à la fraude dans la personne de l'enfant issu de la gestation pour autrui.Celui-ci va en effet être privé du lien de filiation maternelle à l'égard de la femme, reconnue à l'étranger comme sa mère et qui l'élève.

Au mieux, par le jeu des règlesde l'autorité parentale (si une délégation de cette autorité était demandée et reconnue à la mère d'intention), l'enfant pourra être élevé par cette femme, mais il seraprivé de tout droit de succession à son égard.

Or, il serait possible de transposer la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme condamnant ladiscrimination opérée à l'égard des enfants adultérins.

Ainsi, l'enfant n'ayant pas à supporter les conséquences de la fraude de ses parents, pourra se plaindrejudiciairement.Le débat est donc loin d'être clos sur le sujet.

Une proposition de loi tendant à autoriser et encadrer la gestation pour autrui a même été présentée au Sénat le 27janvier 2010.

Ce projet a été mis en œuvre après la décision de la Cour de cassation du 17 décembre 2008, la commission des affaires sociales et la commission deslois du Sénat estimant qu'il appartenait au législateur, et non au juge, de régler le sort de ces enfants issus de la gestation pour autrui.C'était peut être là le but de la haute juridiction, pousser le législateur à réagir et à fixer un cadre juridique dans lequel pourront évoluer ces enfants.

Les points àtrancher ne manquent pas, il faudra notamment s'interroger sur l'âge de la mère porteuse, sur un éventuel examen psychologique, sur la nécessité de grossesseantérieure mais également sur l'âge des parents, la stabilité de leur couple et les conséquences en cas de séparation ainsi que sur les modalités d'établissement de lafiliation.

Les problématiques ne manquent pas.Marina FILIPPIM2 Procès et contentieux.. »