Commentaire d’arrêt France TELECOM 25 FEV 2005 (droit)

« Dans sa décision France Télécom, le Conseil d'État a heureusement retenu non pas une date, mais un délai : « il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de neprononcer l’annulation de ces dispositions qu’à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la date de notification à l’autorité de régulation destélécommunications de la présente décision », ce délai semble plus conforme et bien plus adapté.

Par ailleurs, il a retenu non pas la date de lecture de sa décision,c'est-à-dire du prononcé de l'annulation, mais la date de notification de la décision au requérant.

Ainsi, le délai de deux mois à compter de la date de notification de ladécision au requérant semble avoir été fixé de manière cohérente par rapport aux autres types de délais existant en droit administratif, et surtout comme un délai deprincipe pour l'avenir.

Ce délai paraît d'une durée suffisante pour permettre à l'Administration (en l'espèce l'autorité administrative indépendante) d'agir.

D'ailleurs,pour tirer les conséquences de l'annulation prononcée, l'ART a adopté une nouvelle décision n° 05-0267 en date du 24 mars 2005 modifiant la décision du31 octobre 2000 quant à la méthode de calcul des coûts moyens incrémentaux de long terme relatifs à l'accès à la boucle locale.

C'est une clarification et unesimplification qui à juste titre mérite d'être saluée. D’autre part, il est intéressant de noter que l’annulation va être privée d’effets rétroactifs, « qu’il soit dérogé à titre exceptionnel au principe de l’effet rétroactif desannulations contentieuses ».

Le terme « exceptionnel » est employé par le juge qui va énoncer que la modulation n’est pas la norme mais peut avoir lieu danscertaines situations.

Le principe de la modulation va suivre deux conditions, il faut des conséquences gravement dommageables de l’annulation rétroactive et il nefaut pas que cela porte atteinte de manière trop grave au principe de légalité : « toutefois, s’il apparait que cet effet rétroactif de l’annulation est de nature à emporterdes conséquences manifestement excessives en raison des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu se constituer lorsqu’il était ne vigueur.

». Cette décision de différer les effets de l’annulation rétroactive apparait comme un palliatif choisit par le juge pour modérer voir « moduler » les conséquencesexcessives qu’engendrerait l’application du principe de la rétroactivité. On pourrait supposer enfin, que cette décision à peut-être été vu par les juges de la Haute juridiction comme une sorte d’occasion par afin de rappeler la prévalencedu droit communautaire (Droit de l’Union Européenne dans son appellation actuelle) par rapport au droit interne puisque qu’aux termes de la décision du Conseild’Etat , c’est ce droit supérieur qui a été violé. II.

Une prérogative étendue sous l'influence du droit communautaire Par cette décision , le Conseil d’Etat fait pour la première fois application d’une exception dégagé dans sa décision AC , cependant bien que le procédé et la techniquesoit la même , la justification de la décision d’espèce elle , se trouve dans le droit communautaire (A) , et c’est en faisant respecter ce droit communautaire qui parprincipe prévaut sur le droit interne que le juge a élargi son domaine d’intervention par la modulation.

(B). A) Une décision justifiée par le droit communautaire : La motivation du Conseil d'État à l'origine de cette nouvelle exception à l'annulation rétroactive d'un acte administratif ne semble pas avoir été guidé totalement parles intérêts privés et publiques mis en jeux.

Il est pour le moins évident que des intérêts financiers aussi bien privés que publique étaient en jeux puisque l’annulationdes dispositions litigieuses aurait donné lieu à des remboursements importants par les sociétés privés Télé 2 et Free répondant au réajustement tarifaire puisque desdispositions d’ordres contractuels étaient prévues à cet effet, ces remboursements auraient donné naissance à situation discriminatoire entre les deux entreprises privéset l’opérateur principal.

Cependant, il semblerait au vue de la décision que le Conseil d’Etat ne se soit pas pencher sur cette question puisque ce dernier à retenu pourmotivation le respect du droit Communautaire, en effet les juges retiennent que l’annulation directe sans modulation « violerait l’article 4, paragraphe 1, durèglement communautaire du 18 décembre 2000.

(4 § 1) » . Ainsi, l’atteinte manifestement excessive que retient la formation collégiale du Conseil d’Etat est celle qui s’attache « au respect du droit communautaire entrainé parla disparition des dispositions litigieuses » et c’est donc ce qui expliquerait sans doute le fait que le Conseil d’Etat ait fait application de la décision du 11 Mai 2004.L’atteinte manifestement excessives qui s’attache au droit communautaire vise en particulier la décision du 18 décembre 2000 prise par le Parlement européen et leConseil, décision visant « à promouvoir, dans l'objectif notamment de réduire substantiellement les coûts d'accès au réseau Internet, un développement de laconcurrence sur la boucle locale des réseaux téléphoniques, c'est-à-dire leur segment final, reliant les répartiteurs aux clients.

».

En clair, ce règlement imposait dansle cas d’espèce, d’une part à France télécom d’appliquer des tarifs plus ou moins en rapport avec les couts jusqu’à ce qu’une concurrence suffisante soit présente surle marché et d’autre par à l’ART en tant qu’autorité nationale de veiller à ce qu’une tarification favorable au développement de la concurrence émerge.

C’est ce quedans le cas d’espèce avait tenté de faire l’ART par sa décision en imposant à France télécom une modification de ses tarifs. Enfin, il est important de noter que l’annulation de la décision de l’ART bien que légitime demeurait tout de même illégale, n’entrainait pas un vide juridique commedans le cas de l’affaire AC mais aurait crée une situation discriminatoire à l’égard des opérateurs historiques (Télé 2 et Free). B) La modulation : une Extension du pouvoir du juge administratif. Les administrés, en tant que profane , semblent déjà avoir quelques difficultés à comprendre la différence entre l'annulation prononcée par le juge qui fait disparaîtrepour le passé et pour l'avenir la décision, et l'abrogation prononcée uniquement pour l'avenir par l'Administration ou voire par le juge lui-même , c’est du moins cequ’il ressort d’une décision du (CE, 14 mai 2003, Cté de communes du canton de Chauffailles). Comment alors lui faire entendre que dans certaines hypothèses, très exceptionnelles, l'annulation prononcée par le juge ne vaudra que pour l'avenir et dans un délaide deux mois après la notification de l'arrêt au requérant ? Ne serait-il pas plus simple et surtout plus compréhensible pour le requérant ordinaire de reconnaître aujuge administratif la possibilité de prononcer, dans le cadre du recours pour excès de pouvoir, la caducité d'un acte ? La caducité prononcée par le juge équivaudraitainsi dans ses effets à l'abrogation par l'Administration, sans porter à confusion avec les effets normaux d'une annulation pour excès de pouvoir.

Au-delà del'innovation terminologique, une telle solution aurait le mérite d'insister sur le caractère exceptionnel d'une telle pratique et d'enrichir l'office du juge de l'excès de. »