COMMENTAIRE D'ARRET DU 4 JUILLET 1978 _ DROIT

« B) Une jurisprudence discontinue. En l'espèce, aucune solennité n'est proscrite.

Cependant la jurisprudence concernant l'insertion de clauses relatives à la signature du contrat par les deux partiesdemeure incertaine.

Ainsi par un arrêt du 9 mars 1999, la cour de cassation a décidé que le contrat d'assurance est définitivement conclu au moment de la rencontredes volontés.

Mais au contraire, par un arrêt du 4 février 2003 elle a considéré une telle clause comme valable retenant les solennités comme éléments ad probitatem.Il convient de souligner les problèmes auxquels se heurtent les contrats consensuels : un problème de sécurité juridique est à soulever dans la mesure où il laisse undoute quant à l'existence réelle des éléments du contrat.

De manière plus large, cette forme n'est pas d'augure pour tous les contrats.

Ainsi on préfèrera un certainformalisme dans un but de prévenir un litige.

Alors que le consensualisme consacre la liberté d'expression du consentement, le formalisme considère que leconsentement ne sera pleinement efficace que s'il revêt une forme déterminée.

Le formalisme permet d'éviter les consentements donnés à la légère, sans recul, niréflexion, d'éviter les incertitudes qui peuvent naître quant à l'existence et au contenu du contrat, d'attirer les parties sur l'importance et la portée de leur engagement,en les invitant à la réflexion et à la vigilance, de marquer nettement le passage du projet à l'acte, de l'intention au consentement, de préconstituer la preuve de l'actejuridique et lui donner une plus grande certitude quant à son contenu et à son existence, de porter à la connaissance des tiers les contrats qui les intéressent (empêcherla fraude).

Certes le formalisme est plus contraignant mais il garantit la protection des parties.

La cour de cassation n'a donc toujours pas tranché.

La validité d'uncontrat consensuel doit-elle être conditionnée par le seul accord de volonté des parties ou par l'exigence d'une solennité ?. »