Commentaire d'arrêt : Com, 23 octobre 2007 (droit)

« avec un débat vieux de plus d'un siècle.Pendant plusieurs décennies en effet, la doctrine fut divisée sur la nature des nullités.

Face à un courant «classique», hérité de conceptions anciennes, s'opposa uncourant « moderne », né de l'œuvre de deux auteurs du début XXe : René Japiot et Eugène Gaudemet.Comme le résume Thomas Génicon, « dans la théorie classique – et en simplifiant quelque peu – il existait deux régimes distincts [de nullités], qui s'appliquaientdistributivement selon la gravité du vice de formation qui frappait l'acte.

Soit faisait défaut une condition « d'existence » de l'acte, qui devait alors être considérécomme mort-né ; soit faisait uniquement défaut une condition de « formation » de l'acte, qui, vivant, était alors simplement blessé, si l'on peut dire.

La nullité absolueopérait dans le premier cas, alors que la nullité relative devait être prononcée dans le second » (Thomas GENICON, op.

cit.).

Une conception anthropomorphique ducontrat prévalait donc dans la théorie classique des nullités: l'absence d'un élément essentiel du contrat – assimilé à un organe vital –l'empêchait de vivre, il était mort-né et incurable.

A l'inverse, l'absence d'une condition de formation du contrat ne rendait le contrat que « malade », de sorte que saguérison était possible, soit par écoulement du temps, soit par confirmation.A l'encontre de cette conception humanisée du contrat, la théorie moderne des nullités prit le parti « d'analyser la nullité selon l'intérêt protégé et la règle transgressée.La violation d'un intérêt particulier devrait être sanctionnée par une nullité relative, la nullité absolue étant réservée aux règles protégeant l'intérêt général » (GaëlCHANTEPIE, Recueil Dalloz, 2008, p.

954).Or, à la lecture des termes de l'arrêt, force est de constater le ralliement explicite de la Chambre commerciale à l'ancienne conception des nullités.

En énonçant que «la vente consentie sans prix sérieux est affectée d'une nullité qui, étant fondée sur l'absence d'un élément essentiel de ce contrat, est une nullité absolue soumise à laprescription trentenaire de droit commun », les Hauts magistrats se prononcent nettement en faveur d'une conception anthropomorphique du contrat de ventelitigieux.

Qu'il s'agisse de l'emploi du verbe « affecter », qui renvoie indubitablement à l'idée de maladie, ou de l'évocation de « l'absence d'un élément essentiel » ducontrat, qui renvoie à l'idée d'organe manquant, tout concourre à faire du contrat de vente litigieux un acte mort-né et comme tel sanctionné par la nullité absolue (ence sens, Thomas Génicon, op.

cit.).

Mais le recourt à une telle conception était-il réellement nécessaire pour aboutir à la nullité absolue ?Comme l'explique Gaël Chantepie, la difficulté posée par la théorie moderne des nullités est l'ambivalence des résultats qu'elle est susceptible de produire.

Si dansune première approche, « l'absence de cause et, par extension, le vil prix léseraient l'intérêt particulier du seul contractant ayant reçu une contrepartie dérisoire[sanctionnée comme telle par une nullité relative], dans une autre perspective, cependant, ce serait l'atteinte à la fonction d'échange économique du contrat, d'intérêtgénéral, qui justifierait une nullité absolue » (Recueil Dalloz, op.

cit.).

On le voit donc, la théorie classique des nullités permet de trancher clairement le débat enfaveur de l'une ou l'autre des nullités là où la théorie moderne peut se révéler hésitante.

En ce sens, Rémy Libchaber affirme que « l'exigence d'un prix réel et sérieuxn'est pas protectrice des intérêts de l'une ou l'autre des parties : elle garantit la structure de la vente et, par là même, la différence de nature et donc de régime entre lesactes onéreux et les actes gratuits.

Relativiser la nullité, c'est confondre l'intérêt immédiat de [la venderesse] avec l'intérêt général à la préservation des catégoriesfondamentales du droit français » (Defrénois, 2007, p.

1729).Le grand mérite de la théorie classique des nullités, retenue ici par la Cour de cassation pour obtenir une prescription trentenaire, résiderait donc dans sa faculté àdissocier nettement nullités relative et absolue, là où la théorie moderne tend à transformer toutes les nullités absolues en nullités relatives.Mais si les conséquences de telles conceptions étaient il y a peu décisives, comme en témoigne l'arrêt étudié, la portée de cette distinction semble aujourd'hui bienaffaiblie, quand bien même le débat pourrait resurgir là où on ne l'attendait pas. B.

L'obsolescence de la décision Jadis critiquée par certains auteurs (Robert Wintgen affirmait ainsi : « on ne voit pas pourquoi l'action en nullité absolue devrait systématiquement bénéficier d'undélai de prescription plus long que celui qui s'applique à la nullité relative », op.

cit.), la différence des délais de prescription des nullités relatives et absolues adisparu dans le sillage de la loi du 17 juin 2008 relative à la réforme de la prescription civile. Appliquée à l'arrêt, cette réforme aurait eu des conséquences radicales sur l'issue du litige.

L'ensemble des délais de prescription de droit commun des nullités ayantété ramenés à cinq par le nouvel article 2224 du Code civil, l'action de la venderesse aurait été prescrite, de sorte qu'aucun recourt en nullité n'aurait été admis de sapart à l'encontre de la vente consentie treize années plus tôt.

Mais est-ce à dire que la venderesse aurait été privée de tout recourt ?En vérité, une dernière possibilité de remise en cause de la vente aurait été possible, via le recours à la théorie de l'inexistence.

Certains auteurs classiquesproposaient effectivement d'admettre, en plus de la distinction nullité relative - nullité absolue, une troisième forme d'inefficacité de l'acte juridique: l'inexistence (cf.TERRE, SIMLER, LEQUETTE, Les obligations, Précis Dalloz, 10e éd).

Rattachée aux hypothèses de contrats mort-nés, la sanction de l'inexistence apparaissaientpour ces auteurs comme la seule sanction valable en l'absence de disposition textuelle accueillant la nullité.

D'abord appliquée à certaines nullités en mariage (cf.cours de droit de la famille L1), la théorie de l'inexistence fut rapidement étendue à tous les actes juridiques, de sorte que les actes frappés d'une telle sanctionpouvaient se voir « critiqués » sans qu'un délai de prescription ne viennent limiter leur contestation.

Car il faut bien comprendre : l'acte inexistant, à la différence del'acte nul, n'est soumis à aucun délai de contestation ; n'ayant jamais existé, libre à chacun de le contester au moment voulu.

C'est pourquoi anticipant sur la réformede 2008, M.

Chantepie affirmait déjà dans sa note que « l'action en nullité pour un prix non sérieux [...] enfermée dans un délai de cinq ans, [...] pourrait,paradoxalement, nourrir la tentation d'une résurgence de l'inexistence en droit commun du contrat » (Recueil Dalloz, op.

cit.).

Or, l'arrêt étudié, par cette rétrospectiveofferte sur les anciens délais de prescription, invite ce faisant à la réflexion.Imaginons un contrat nul pour cause illicite.

Peut-on réellement se satisfaire dans cette hypothèse d'une nullité de cinq ans ? Pensons encore à un contrat nul pourcause immorale.

Est-il normal de laisser vivre un tel contrat, au motif que cinq années se sont écoulées depuis sa conclusion ? La réponse, forcément négative, devrainviter les juges à redécouvrir les avantages procurés par la théorie de l'inexistence.

Mais plus encore, d'autres sanctions sont possibles.En effet et, à bien y réfléchir, la véritable sanction de la cession de parts sociales n'aurait-elle pas du prendre la forme d'une requalification ? Vendre une cinquantainede parts sociales pour un franc symbolique ne revient-il pas, au final, à les donner ? Une telle sanction aurait été en l'espèce concevable, bien que le profit retiré d'unetelle requalification par la donatrice eut été bien mince.

Par ailleurs, devait-on nécessairement protéger la venderesse dans notre cas d'espèce ? Cette dernière avait eneffet consenti à une telle vente, dès lors, devait-elle mériter une protection ? C'est encore un autre point laissé en suspens par cette décision.L'arrêt du 23 octobre 2007 offre donc, en définitive, une formidable occasion de revenir sur l'un des débats juridiques les plus passionnants de ces cent dernièresannées.

Mais en levant le voile d'une apparente obsolescence de la décision, c'est toute l'actualité d'une décision qui se révèle, montrant une fois de plus que certainesréformes ne sont pas toujours synonymes de progrès.. »