CM DROIT CIVIL

DROIT CIVIL III Théorie générale du contrat Bibliographie : - Dalloz, Droit des obligations. - Aubert - Eric Sabot - Jean Carbonnier - Malaurie (notes) - Revue trimestrielle de droit civil ; Dalloz. Examen : 2 sujets au choix : une dissertation juridique ou un commentaire d'arrêt (= souvent dans les fiches de TD). => Code civil 2009 : Loi du 17 juin 2008 à propos de la prescription. CHAPITRE INTRODUCTIF 1 _ Notion d'obligation A ) Définition de l'obligation L'obligation est un lien de droit, vinculum juris entre deux personnes en vertu duquel l'une d'elles, le créancier, peut exiger de l'autre, le débiteur, une prestation ou une abstention. Ainsi, l'obligation désigne le rapport juridique tout entier qui existe entre ces deux sujets ; rapport juridique sous ses deux faces. Dans le sens courant, envisagée du côté passif on la dénomme dette et du côté actif, on l'appelle créance. Dans un sens plus général, on l'emploie chaque fois qu'une personne est tenue de respecter une prescription quelque soit l'objet. Des sens plus étroits : - Droit commercial : L'obligation signifie le titre négociable remis par une société à ceux qui lui prêtent des capitaux. - Pratique notariale : L'acte notarié qui constate un prêt notamment hypothécaire. = instrumentum  : l'acte instrumentaire s'oppose au negocium. B ) Les caractères de l'obligation Selon la conception classique, l'obligation est un droit patrimonial ( = bien) qui a pour but la satisfaction des besoins économiques du créancier au moyen de la prestation que va lui fournir le débiteur. Certaines ressortent du droit de la famille telles que les obligations entre les époux. Si le débiteur n'exécute pas volontairement son obligation, le créancier va pouvoir le contraindre par voie de droit. Le créancier se paiera par équivalent (dommages et intérêts) en saisissant les biens du débiteur, il se fait payer sur le prix de la vente. Le patrimoine répond des dettes, le créancier a un droit de gage général sur le patrimoine de son débiteur. Un élément d'actif du patrimoine du créancier et un élément passif dans le patrimoine du débiteur. Art 2092, 2093 cciv. 2_ Classifications des obligations L'obligation juridique est celle qui produit un effet de droit que garantissent l'Etat et ses tribunaux. Ce sont des effets de droit qui sont plus ou moins importants selon que l'obligation juridique est civile ou naturelle. Alors que l'obligation civile, le devoir qui sous-tend cette obligation est dans tous les cas un lien de droit, cela procure au créancier le pouvoir d'en réclamer à son débiteur l'exécution. Alors que cette obligation civile comporte une sanction, l'obligation naturelle, elle est dépourvue de sanction. La notion d'obligation naturelle Il en existe deux catégories traditionnelles desquelles on peut rapprocher les dettes d'honneur. - Les obligations civiles dégénérées ou manquées : certaines obligations civiles qui n'ont plus assez de force pour vivre comme telle subsistent précisément à l'état d'obligation naturelle, ce sont les obligations civiles dégénérées. Exemple : une dette éteinte par la prescription. (Elle peut être payée dans un commun accord). Elle n'est éteinte qu'imparfaitement. Le débiteur parfois a intérêt à ne pas utilisé la prescription. Art 1235 al 1er. Les obligations civiles manquées sont des obligations ont été annulées pour une incapacité artificielle. Exemple : un mineur contractant alors qu'il n'est pas majeur, mais presque. Ou un incapable majeur mais dans un moment de lucidité. Si le débiteur devenu capable paie, il sera alors valable. Les devoirs de conscience transformés en obligations naturelles. La jurisprudence traite parfois l'exécution du devoir de conscience comme l'acquittement d'une obligation naturelle. Si le débiteur s'acquitte spontanément ou s'il s'engage à s'acquitter il ne pourra pas avoir répétition art 1235 alinéa 2. Exemple : Ont été consacrés des devoirs de famille : devoirs alimentaires entre frères et s?urs, le code civil ne le prévoit pas néanmoins si l'un s'engage à verser une pension alimentaire à son frère il ne pourra pas réclamer son remboursement. Les dettes d'honneur, contrats de jeux et paris. Le gagnant ne dispose d'aucune action en justice pour réclamer l'exécution de sa créance. Art 1965. Néanmoins le paiement sera regarder comme définitif dans l'hypothèse ou le perdant aura volontairement payé. Art 1235. Obligations de convenance plutôt que de conscience. Les effets de l'obligation naturelle. Le paiement : c'est l'exécution de l'obligation. Il ne peut pas être exigé par une action en justice. Tout droit est en principe muni d'une action mais ici il est démuni d'une action. Si le débiteur à payer volontairement, le paiement aura été efficace. La répétition de l'indus (=remboursement de ce qui a été payé sans cause) est impossible car ce qui a été payé était du, même si ça ne l'était pas civilement. Le paiement ne constitue pas une donation. C'est du côté du débiteur qui manque l'esprit de gratuité qui caractérise la donation. Il ne peut pas être soumis au régime des donations. La question de la novation. La novation correspond à la substitution à une obligation que l'on éteint d'une obligation nouvelle que l'on va créer. Si le débiteur prend l'engagement de payer l'obligation naturelle il transforme l'obligation naturelle en une obligation civile (elle, sanctionnée par le droit). Le créancier disposera quant à lui d'une action en justice. Il y a création par contrat unilatéral d'une obligation civile qui a pour cause l'ancienne obligation naturelle. Pendant longtemps la jurisprudence a vu une novation dans la promesse d'exécuter une obligation naturelle. _ Arrêt Civile 1er, 10 octobre 1995, Bulletin ccass 352, dalloz 1996, p120. Il y a deux applications en dehors du domaine habituel : _ Arrêt 22 juin 2004 dalloz 2004, p 2953 (sous le visa de l'art 1271 cciv). Un texte qui impose la novation. _ Arrêt 4 janvier 2005, p1385 (théorie de l'engagement unilatéral). A_ classification fondée sur l'objet de l'obligation. 1)Obligation de donner, de faire ou de ne pas faire. art 1101 cciv L'obligation de donner est l'obligation par laquelle un débiteur s'engage à transférer a un créancier la propriété d'une chose ou encore à constituer à son profit un droit réel sur cette chose. (Dation = transfert de propriété). Quand elle porte sur un corps certain (une chose individualisée opposée a une chose de genre, interchangeable) cette obligation ne peut exister qu'en théorie car la propriété est transférée instantanément par le simple échange des consentements. L'acte même par lequel le débiteur s'engage à transférer cette propriété va réaliser lui même cette translation de propriété de sorte que l'obligation de donner est exécutée en même temps qu'elle est formée. Il ne reste qu'à la charge du débiteur l'obligation de livrer qui est une obligation de faire. L'obligation de donner peut être saisie dans le fait que le transfert de propriété ne va pas jouer au moment de la formation du contrat notamment lorsque les parties ont souhaité de retarder le transfert de propriété ou lorsque l'obligation de donner porte sur une chose de genre, l'obligation de donner va perdurer jusqu'à l'individualisation de la chose. L'obligation de faire, le débiteur s'engage à accomplir pour son créancier un fait positif, une prestation positive autre le transfert de propriété. (L'obligation de livrer). Ex : construire une maison ; peindre un tableau. L'obligation de ne pas faire, le débiteur s'engage à s'abstenir de tels ou tels agissements (obligation de ne pas construire, non concurrence). Les obligations de faire et de ne pas faire présentent un point commun : elles sont toujours une obligation mobilière quand bien même elles se matérialiseraient dans un immeuble. Exemple : Un engagement de construire une maison : l'engagement de l'entrepreneur est une obligation mobilière, Art L 222-1 du code de construction et d'habitation. Pendant longtemps elles ont été considérées comme ne faisant pas l'objet d'exécution forcée. (Art 1142). 2)Obligation de moyens et de résultats. L'obligation de résultat (déterminée) a pour objet un résultat défini. Le débiteur sera regardé comme ayant exécuter son obligation que si le résultat est établi. Ex : l'obligation de transporter à bon port les passagers, payer une somme d'argent? L'obligation de moyen (prudence et de diligence), le débiteur est seulement tenu de mettre au service de son créancier tous les moyens dont il dispose. Il doit se montrer prudent et diligent, il doit faire de son mieux mais n'est pas tenu d'atteindre tel résultat. Ex : un médecin ne promet pas la guérison mais fera de son mieux pour soigner ses malades. La faute du débiteur doit être prouvé ce qui est différent de l'obligation de résultat. 3)Obligations pécuniaires, en nature et dette de valeur. L'obligation pécuniaire, à première vue, de transférer une somme d'argent au créancier. (Obligation de donner portant sur une chose de genre (monnaie)). Elle présente des particularités, économiquement elle est soumise aux incidences de la dépréciation monétaire, laquelle va profiter au débiteur en raison d'un principe important, le nominalisme monétaire : une unité monétaire va conserver tant qu'elle a le même nom la même valeur, même si dans le temps la valeur réelle à changer. Juridiquement, l'exécution forcée est la plus sure, les saisies tendent à liquider les biens débiteur pour convertir si bien le débiteur en argent. L'obligation en nature : toutes les obligations autres que celles de somme d'argent. La catégorie inclut les obligations de donner, elle comprend toutes les obligations de faire et de ne pas faire. La dette de valeur est une catégorie intermédiaire, une notion doctrinale d'origine allemande. Il s'agit de l'obligation qui porte non pas sur une quantité fixe d'instrument monétaire mais sur une valeur laquelle pourra se traduire selon le moment du paiement par une quantité variable de ses unités monétaires. Le débiteur est tenu d'une obligation de faire, il doit procurer au créancier un résultat quelque soit le prix. Ex : obligation pension alimentaire, tenue assurer la subsistance de son créancier, la pension est susceptible de varier selon les besoins du créancier, notamment selon le coût de la vie. La créance de dommages et intérêts prend naissance au jour du préjudice et évaluer le jour du jugement. Elle apparaît comme une obligation pécuniaire, car l'exécution forcée en sera facile. Quant à la sécurité du créancier elle est plus proche de l'obligation en nature (obligation alimentaire). Le législateur contemporain a fait la place à la dette de valeur. Art 1469, 1099-1, 922 cciv. B_ Classification fondée sur la source de l'obligation. La source de l'obligation sera l'acte ou le fait qui donne naissance à l'obligation. 1)La classification des sources des obligations dans le code civil. La classification du code civil a été reprise en 1804 qu'avait adopté Potier (> Domat). 5 sources d'obligations sont distinguées résultant de la combinaison des articles 1101 et 1370 cciv : - le contrat (art 1101) : un accord de volonté destiné à créer des effets de droit. - le quasi contrat (Art 1371) : un fait volontaire et licite qui peut présenter une certaine analogie avec le contrat, c'est le cas pour la gestion d'affaire. Pas d'accord de volonté. Il oblige son auteur envers les tiers et parfois les tiers envers lui. - Le délit (art 1382) c'est un fait illicite, volontaire et intentionnel. Le fait de causer un dommage à autrui avec l'intention de le causer. - Le quasi délit (art 1383) : c'est un fait illicite, volontaire (il ne peut être imputé qu'à une personne douée de volonté) mais non intentionnel. Son auteur a voulu le fait lui-même mais n'a pas voulu le dommage qu'il a entrainé. - La loi, elle fait naitre certaine obligation directement en dehors de toute volonté privée, sans même que l'on puisse observer un fait personnel à l'obligé. (Art 1370 al 2 et 3) : obligation de voisinage et celles qui pèsent sur les tuteurs. Il s'agit d'une catégorie résiduelle, elle n'offre aucune unité. Dès l'instant qu'elle résulte de la seule autorité de la loi, ces obligations légales pèsent même sur les incapables. La loi rejoint dans l'art 1370 les trois autres sources d'obligation à savoir le quasi contrat, le délit et le quasi délit et elles constituent une catégorie plus vaste celle des engagements se formant sans convention par opposition aux conventions. Les critiques de la classification de 1804. La loi apparaît comme un fourre-tout alors que c'est la source fondamentale du droit. Elle ne peut être considérée comme une source d'obligation indépendante des autres sources. La notion de quasi délit est totalement inconsistante. La séparation du délit et le quasi délit sont artificiels et inintéressants. Une classification fermée aux sources nouvelles telles que l'enrichissement sans cause, la responsabilité sans faute? 2) Distinction de l'acte juridique et du fait juridique L'acte juridique correspond à toutes manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit. Il s'agit de tout acte volontaire qui a été spécialement accomplis en vue de procurer des effets de droit. Il s'agit non pas seulement de deux volontés concordantes dont le type est le contrat mais il s'agit encore d'une manifestation d'une volonté unilatérale telle que le testament. Par ailleurs, il ne s'agit pas seulement d'une manifestation de volonté pour créer des obligations mais qui a pour objet de créer des effets de droit quelconque, pour créer des droits réels. Le fait juridique peut être un élément purement matériel, vide de tout contenu volontaire qui serait prédéterminé. L'art 2003, la mort met fin au contrat de mandat. Le fait juridique est l'évènement qui volontaire ou non va produire des effets de droit indépendants de la volonté des intéressés. Un agissement animé d'une certaine volonté d'où vont découlés des effets de droit, des modifications dans l'ordonnancement des effets juridiques mais sans que ces modifications aient été directement recherchées. La notion de fait juridique se trouve dans les articles 1370 et 1371 ; 1382. La notion de fait juridique recouvre le quasi contrat, délit et quasi délit, aussi parfois la loi. Ex : obligations de voisinage, découle fait matériel. Obligations qui pèsent sur le tuteur (loi). Il existe une coïncidence entre les deux. La notion d'acte juridique est plus vaste que la notion de contrat, le contrat n'est que l'espèce dans le genre. Les engagements qui se forment en convention ont pu être ramenés à l'unité au travers de la notion de fait juridique. La classification opposant acte juridique et fait juridique repose sur le rôle des volontés individuelles dans le processus de formation de l'obligation. Elle oppose les obligations découlant de la volonté des parties ou d'une obligation résultant du législateur. Si les actes juridiques sont tous volontaires certains faits juridiques le sont également. C'est alors le fait accompli qui est le résultat d'une volonté qui n'a pas les conséquences. La volonté est toujours présente, elle s'exprime toujours dans l'acte juridique détermine la portée et les effets à la différence de la volonté qui peut se manifester qu'occasionnellement dans les faits juridiques. Titre 1 _ L'acte juridique. Chapitre préliminaire  Notions générales Section 1 _ La notion de contrat au regard des autres actes juridiques. Les actes juridiques ne constituent pas une catégorie homogène. La classification est selon s'il y a une seule volonté ou plusieurs. Il en existe sur lesquels planent des incertitudes. §1 _ L'acte juridique unilatéral. L'individu peut il par sa seule volonté se constituer débiteur d'autrui avec lequel il n'avait aucune relation juridique préexistante ? A_ La théorie de l'engagement par volonté unilatéral. 1)Exposé de la théorie. Il résulte de l'art 1101 que la volonté des individus ne peut engendrer obligation que si elle prend la forme d'un accord entre celui qui s'oblige et celui envers lequel il s'oblige. En principe, un acte juridique émanant d'une seule volonté ne devrait pas pouvoir faire naître d'obligation. Ceci découle du principe libéral, la base du code civil à savoir qu'un individu ne peut être rendu créancier aussi bien que débiteur par la seule volonté d'un autre individu. Pour que naisse le rapport juridique il faut le consentement des deux personnes, le créancier et le débiteur. La doctrine a apporté des restrictions à ce principe et c'est ainsi qu'il a été soutenu que devait être admis comme une source générale d'obligation à côté du contrat, l'engagement unilatéral de volonté, la manifestation de volonté émanant d'un débiteur seul. C'est ainsi qu'une personne pourrait être obligée par le seul fait de l'être, par une simple déclaration unilatérale émanant d'elle-même sans besoin du consentement du créancier. Le qualificatif unilatéral ne signifie pas nécessairement que l'acte va émaner d'une seule personne. Par opposition au contrat, l'acte ne réalise jamais une conciliation d'intérêts contradictoires. Il est important de distinguer le contrat unilatéral avec l'acte unilatéral. Le contrat unilatéral n'engendre d'obligation qu'à la charge d'une partie, il n'en reste pas moins conclu par la rencontre de deux volontés. L'acte juridique unilatéral est l'?uvre d'une seule volonté. Une personne est obligée du seul fait qu'elle veut être obligée même avant tout consentement du créancier. Ex : une promesse de récompense. 2)Discussion de la théorie. En théorie l'admission de la validité de cet engagement unilatéral ne rencontre aucune impossibilité logique. La loi qui est la source des obligations fait naitre des obligations à partir de faits juridiques sans la volonté des personnes concernées. Il ne saurait y avoir d'obligation sans créancier. Au regard du principe d'autonomie de la volonté il est tout aussi naturel que l'homme puisse s'engager par sa seule volonté en concluant un accord avec une autre personne. Si on admet que la volonté possède à elle seule la puissance de se lier on doit admettre également qu'elle devrait avoir celle de se délier. L'objection relève du sophisme. La liberté reconnue à chacun n'est pas celle de se lier ou de se délier, mais de se lier ou ne pas se lier. Ce n'est pas l'admission de principe de cette source d'obligation qui peut prêter à confusion mais son domaine. B_ Les actes juridiques unilatéraux reconnus par la loi. En dehors des actes extrapatrimoniaux (reconnaissance d'enfant naturel, déclaration d'émancipation), on retiendra 5 hypothèses dans lesquelles le législateur reconnaît l'acte unilatéral. le testament : art 895. Une personne dispose de ses biens, acte très fort car transfert de propriété. L'acte le plus pur mais la volonté solitaire ne produira effet qu'après le décès de son auteur. La constitution d'une société unipersonnelle, le EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité libre) l'auteur de l'acte d'une part va créer une personne morale et d'autre part va transférer à cette personne morale les apports nécessaires à l'entreprise pour laquelle cette entreprise est constitué. La fondation : la loi du 23 juillet 1987 art 18. acte par lequel une personne décidé d'affecter des biens lui appartenant à la réalisation d'une ?uvre (caritative, culturelle). La renonciation  à un droit : à une succession, à un usufruit ou à une servitude, à un déguerpissement (acte qui tient par un abandon à se libérer d'une charge) ou la renonciation à un acte ou la renonciation à en faire valoir la nullité. Il ne dépend en principe que du titulaire du droit à l'abdiquer car son intérêt est seul en cause. Ex : La renonciation à un créancier ne peut avoir lieu qu'avec l'accord du débiteur. Décisions accessoires qui interviennent dans le cadre de la situation juridique. Notamment dans le cadre de contrats déjà conclus. ????.. Ex : ratification art 1798 al 2 ; révocation art 2004. Les actes juridiques ne sont pas soumis à un régime uniforme. On leur applique le régime juridique du contrat sauf à écarter les règles qui supposent l'existence de deux parties. Le formalisme est beaucoup plus accentué avec ces actes juridiques unilatéraux. C_ Les applications proposées de l'acte juridique unilatéral. L'engagement unilatéral de volonté a été proposé soit pour expliquer des mécanismes existants tels que la stipulation pour autrui (opération par laquelle une personne, le stipulant, obtient d'une autre, le promettant, de faire quelque chose au profit d'un tiers, le bénéficiaire) soit pour admettre des mécanismes nouveaux tels l'offre de contracté ou la promesse de récompense (ignorance du bénéficiaire). Il existe d'autres mécanismes bien éprouvés permettant de parvenir à ses résultats (abus de droit). Il existe la gestion d'affaire qui sans le savoir peut prétendre à une récompense. L'arrêt 10 octobre 1995, Dalloz 1996, sommaire 120, n° 352. §2 L'acte juridique collectif. C'est une notion encore assez floue. A_ Les actes unilatéraux collectifs. La volonté des participants a le même contenu, tend vers le même but, l'acte correspond à un faisceau de déclarations unilatérales de volonté. Les actes constitutifs d'une personne morale. La loi présente ces actes comme des contrats art 1832 (contrat de société), et la loi 1901 sur les contrats d'association. En effet pendant que le contrat va réaliser à partir de volonté dont le contenu est différent, un accord entre des intérêts qui sont le plus souvent contraires, les volontés concourant à l'acte tendent vers une fin commune : la création d'une personne morale nouvelle. (affectio societatis) Les décisions majoritaires (résolution d'assemblée). Ce sont des actes de volonté qui adoptent une résolution d'assemblée à la majorité. Sous la condition d'être l'?uvre du plus grand nombre dans un groupement déterminé et qui s'imposeront à la totalité des membres. B_ Les contrats collectifs. (Auteur Rouast). Les conventions collectives, leur nom même indique qu'elle ressemble au contrat. Ce sont des accords conclus entre deux parties dont les volontés ont un contenu différent. Les différences avec le contrat civil, les deux parties signataires vont engager chacune tous les membres alors pourtant qu'ils n'ont pas personnellement consenti. Les concordats, dans le cadre des procédures collectives (droit des faillites) existaient jusqu'en 1985. Ce sont des conventions à caractère collectif soumis à l'homologation du tribunal (de commerce) par laquelle l'assemblée des créanciers du débiteur en redressement judiciaire lui a accordé un délai ou / et une remise de fraction de la dette. Les points communs entre les contrats collectifs et les actes unilatéraux collectifs engagent par le jeu de la règle majoritaire des personnes soient qui ne l'ont pas voulu soit qui n'ont pas personnellement consentis. (Syndicat représentant les salariés). C_ L'acte juridique bilatéral. Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou ne pas faire quelque chose : Art 1101. La définition n'implique que le contrat (l'espèce) dans un genre plus étendu qui est la convention. Tous deux résultent d'un accord de volonté. Ce sont des actes juridiques bilatéraux. Le contrat est un accord de volonté qui est destiné à la création d'un rapport de droit, donner naissance à une obligation mais aussi créer ou transférer un droit réel. La convention est un accord de volonté destiné à produire un effet de droit quelconque mais aussi le transmettre, le modifier, l'éteindre? Si tout contrat est une convention, toute convention n'est pas un contrat. Dans le code civil, le terme convention est très souvent employé pour celui du contrat. Section 2 _ Les classifications des contrats. Il existe une grande variété de contrats qui demande une classification. Les règles à appliquer à un contrat varient selon la qualification du contrat. §1 _ Classifications résultant du texte même du code civil. A_ Contrat syllanagmatique. 1)Principe de la distinction. L'art 1102 du cciv, caractérise le contrat syllanagmatique par une réciprocité d'obligation corrélative. Chaque partie est à la fois créancière et débitrice de l'autre. Ex : la vente. Le vendeur s'oblige à transférer la propriété de la chose et la délivrer et l'acheteur à payer. Le louage, le propriétaire s'engage de procurer au locataire la jouissance de la chose. Le locataire s'oblige à payer. Le contrat unilatéral de l'article 1103 ne fait naitre d'obligation qu'à la charge de l'une des parties. Ce qui veut dire que celui-ci n'est que débiteur et que l'autre partie n'est que créancier. Entre acte unilatéral et contrat unilatéral, il y a une distinction. Le contrat unilatéral est un acte bilatéral, il n'y a un engagement que d'un côté mais il est l'?uvre de deux personnes. L'acte juridique unilatéral n'est l'?uvre que d'une personne. Ex : la donation. Les contrats de restitution, ainsi le prêt ou le dépôt, il n'y a que l'engagement que de la part de l'emprunteur ou du dépositaire. La promesse de payer (ou billet quand il s'agit d'une somme d'argent), une personne promet une prestation au profit d'une autre. Il n'y a pas d'engagement par une volonté unilatérale car la promesse est acceptée automatiquement par le créancier. La promesse (unilatérale de contracter), une personne s'engage à conclure tel contrat avec une autre personne seulement pour le cas ou celle-ci le lui demanderai dans un délai déterminé. Ex : promesse de vente. La vente d'un appartement, acceptation d'achat sous condition d'un délai déterminé. Observations : Assouplissement à la distinction : le caractère de contrat dépend de sa dénomination, de la description que lui fait le code et de la volonté des parties. Un contrat de restitution, contrat de dépôt : unilatéral peut devenir synallagmatique par l'adjonction d'une clause. Controverse sur les contrats synallagmatiques imparfaits : en cours de contrat (restitution) le débiteur de la restitution peut être conduit à engager des dépenses pour préserver la chose. Il va se trouver lui aussi créancier d'une indemnité de l'autre partie. Peut-il devenir un contrat synallagmatique ? La majorité des auteurs répondent par la négative car la créance est d'indemnité sur le déposant, celle-ci est purement accidentelle, elle résulte d'un fait postérieur et extérieur à la conclusion du contrat. Elle résulte d'une gestion d'affaire dont le contrat a simplement été l'occasion. Il existe entre les deux parties qu'une juxtaposition d'obligations fortuites et non pas de corrélation entre ces obligations. Et c'est cette corrélation, interdépendance entre les engagements assumés de part et d'autre et qui se servent mutuellement de cause, c'est cela qui caractérise le contrat synallagmatique. Ces contrats restent unilatéraux, pas d'application du régime qui gouverne les contrats synallagmatique. 2)Intérêt de la distinction. Sur le terrain de la preuve : l'acte sous seing privé doit être rédigé en double original, il doit y avoir autant d'original que de parties contractantes. Art 1325. L'acte qui constate un contrat unilatéral est soumis à la formalité de l'article 1326. Intérêt sur le fond : Les obligations réciproques générées par des contrats synallagmatiques sont interdépendantes, ce sont des obligations naissant à la charge des contractants se charge mutuellement de cause. 3 règles spécifiques : - La règle de la résolution pour l'inexécution : la partie qui a exécutée la prestation qu'elle devait sans avoir reçue celle qu'elle avait droit peut obtenir la résolution du contrat : l'anéantissement rétroactif du contrat. - L'exception de l'inexécution : une partie peut refuser d'exécuter son obligation tant que sont cocontractant n'offre pas d'accomplir la sienne. - Le jeu de la théorie des risques : un évènement de force majeur dès lors qu'il libère l'une des parties de sa dette fait par le même tomber sa créance. Ex : contrat de bail portant sur un vieil immeuble. Le propriétaire de l'immeuble (bailleur) ayant brulé pendant l'exécution de bail ne peut plus réclamer le loyer. B_ Contrats à titre onéreux et les contrats à titre gratuit. 1)Principe de la distinction : Art 1106 : le contrat à titre onéreux est celui dans lequel chacune des parties entend fournir sa prestation qu'en l'échange d'une contre prestation. Ex : la vente, le louage, l'échange. Le contrat à titre gratuit, notion plus vaste que la notion contrat de bienfaisance, l'un des contractants entend procurer un avantage à l'autre sans contrepartie. Il faut qu'il y ait une intention libérale, sans lequel il ne pourra y avoir l'enrichissement sans cause, lésion. L'absence de contrepartie n'est pas suffisante, il faut que le déséquilibre ait été voulu. Ex : la donation entre vifs. Celle-ci se traduit par un appauvrissement du donateur et un enrichissement du donataire. Au contrat de bienfaisance correspond à une variété particulière de contrats à titre gratuit. Il n'y a pas transfert de valeur réalisé mais seulement un service rendu sans contrepartie. Ex : le prêt d'argent sans intérêt : le commoda (prêt à usage)? 2) intérêt de la distinction Certains contrats à titre gratuit et notamment les donations sont soumis aussi bien sur le terrain de la capacité, du pouvoir que sur celui des règles de forme et de fond sont soumis à des règles spéciales en raison des dangers très importants qu'ils représentent. Exigences particulières de forme et de capacité. D'où l'institution contre les donations de la réserve héréditaire, c'est un mécanisme où le patrimoine de l'individu qui a des descendants est divisé théoriquement en deux parties, l'une la quantité disponible et l'autre la réserve héréditaire. L'admission plus large, l'action paulienne contre les actes à titres gratuits. C'est l'action qui permet à un créancier de faire révoquer un acte par lequel son débiteur s'est appauvrit à son détriment. Dans le domaine de la garantie, le contractant est traité de façon moins sévère quand c'est un contrat à titre gratuit. Le donateur n'est pas astreint à garantie pour la chose qu'il a donné alors que le vendeur est tenu à la garantie du vice caché. En matière de responsabilité contractuelle, la loi est plus indulgente avec celui qui contracte sans contrepartie. Art 1927, 1928 deuxièmement, 1992 al 2. L'intuitus personae est très souvent indifférente dans les contrats à titre onéreux est essentiel dans les contrats à titre gratuit. Une admission plus large de la nullité sur l'erreur de la personne. En matière fiscale, les droits de mutations sont généralement beaucoup plus élevés pour les transferts de propriété qui résulte d'acte à titre gratuit. Bien souvent des donations entre parents sont déguisées pour éviter la mutation. Seuls les contrats à titres onéreux peuvent être qualifiés de commerciaux. C_ Les contrats commutatifs et les contrats aléatoires. Le contrat commutatif : les prestations mises à la charge des parties sont déterminées définitivement au moment de la formation du contrat. C'est le cas pour la majorité des contrats à titre onéreux. Art 1104. Ex : Vente avec un prix fixé en capital. Le contrat aléatoire : la prestation qui est due par l'une des parties va dépendre quant à son existence ou son étendue d'un évènement incertain, d'un aléa. Art 1104 al 2. Ex : contrat de rente viagère. Contrat d'assurance : aléa résidant dans la réalisation de l'évènement ou dans la date de l'évènement (décès?) 1) Intérêt de la distinction. Les contrats ne sont pas rescindable (nul) s'ils sont alliables. La règle est a nuancé dans la mesure où le calcul des probabilités a fait pratiquement disparaître l'aléabilité. §2 Les classifications induite du code civil. A_ Les contrats nommés et les contrats innommés. 1)Principe de la distinction. Art 1107. Le contrat nommé est celui auquel la loi (législateur) a donné un nom avec ses dispositions, son régime est fixé. Il présente une individualité particulièrement accusé nommé : la vente, le louage? S'oppose le contrat innommé, il n'a pas été prévu par la loi sous une dénomination particulière et par conséquent il n'a aucune réglementation spéciale particulière. Il s'agit d'une création de la part des parties contractantes. C'est la pratique qui leur a donné une dénomination particulière mais n'en fait pas un contrat nommé pour autant. 2) L'intérêt de la distinction. Les contrats qu'ils soient nommés ou innommés sont tous soumis à des règles générales. Art 1107. En cas de litige, on tente de rattacher un contrat innommé à une catégorie de contrat nommé au-delà des règles générales. Les contrats innommés sont très souvent complexes qui empruntent différents règles de contrats nommés. C'est alors qu'on constate une tendance du législateur pour pallier ses difficultés de classification à réglementer un grand nombre de contrats. Ex : Contrat de crédit de bail, pas réglementer jusqu'en 1966 ; contrat de vente d'immeuble à construire a été élaboré par une loi de 1976. B_ Les contrats consensuels, les contrats solennels et les contrats réels. Le contrat consensuel est celui qui se forme par le seul échange des parties, solo consensu, sans que cette formation ne soit subordonnée à une quelconque subordination de forme. = Le principe du consensualisme juridique. Le contrat solennel est celui pour la validité duquel la loi exige que le consentement respecte certaines formes. Cette forme consiste souvent dans l'acte notarié. Ex : La donation entre vifs, art 931. Le contrat de mariage. Constitution d'hypothèque. Le contrat réel pour sa réalisation exige non seulement l'accord des parties mais aussi la remise de la chose qui en fait l'objet. Ex : le dépôt art 1915. C_ Les contrats à exécution instantané et les contrats successifs. 1) Principe de la distinction. Contrat à exécution instantané : les prestations sont susceptibles d'être accomplie en un instant de raison. (vente) Le contrat successif : comporte l'obligation d'exécution qui s'échelonne sur le temps ce qui veut dire que les parties seront liées pour une certaine durée qui sera déterminé ou indéterminée. 2) L'intérêt de la distinction. Ils résident essentiellement dans les effets différents selon les types de contrat que vont emporter la nullité ou la résolution. La nullité et la résolution apporte l'anéantissement rétroactif du contrat sans difficulté. Il est très souvent impossible de faire abstraction du temps écoulé depuis sa création. La nullité et la résolution ne vont pas pouvoir rétroagir car on ne peut pas toujours effacer le passé et elles opéreront essentiellement pour l'avenir comme le ferait une résiliation du contrat. §3 Classifications plus récentes découlant de la transformation de la notion de contrat. A_ Les contrats négociés, contrats d'adhésion et contrats type. Dans la conception classique, le contrat est sensé être l'?uvre de deux parties égales en droit. = contrat de gré à gré ; négocié. La pratique moderne a montré que nombres de contrats sont en réalité l'?uvre exclusive de l'une des parties. Celle-ci va dicter à l'autre les conditions et l'autre pourra adhérer (sans changement possible) ou non à ces conditions. = contrat d'adhésion. Les clauses peuvent être l'?uvre d'aucune des parties : contrat type rédigé soit par l'administration soit par des organismes professionnels. B_ Les contrats individuels et les contrats collectifs. Dans la conception classique les contrats sont individuels, ils ne font naitre d'obligation qu'à l'égard de ceux qui ont été personnellement intervenus : principe de l'effet relatif du contrat. Notre droit moderne connaît des contrats collectifs qui concluent par deux ou plusieurs individus qui vont lier des collectivités entières de personnes. Effet à l'égard d'autres personnes que celle intervenues lors de la formation du contrat. Ex : travail, location... Section 3 _ Le principe de l'autonomie de la volonté. §1 La théorie de l'autonomie de la volonté. En 1804, la pensée des auteurs du code napoléon et ceux au cours du 19ème s était imprégnée du libéralisme absolu. La loi ne trouve le principe de sa force que dans la volonté des sujets. = théorie du contrat social, Rousseau. Les individus sont entièrement libres de se lier par contrat. Seule exception, art 6 cciv, les particuliers peuvent organiser comme ils l'entendent leurs obligations sous la réserve du respect de l'ordre public, le seul fait qu'ils aient voulu un contrat justifie suffisamment qu'ils soient tenus de l'exécuter. On lui reconnaît une pleine puissance, volonté individuelle qui constitue le siège unique de la force du contrat. - Liberté totale de contracter ou de ne pas contracter. - Liberté quant aux formes du contrat. - Liberté du contenu du contrat. Peu importe l'autonomie du contrat, les parties l'ont voulues, elles sont tenues de le respecter. Le seul fait que le contrat a été accepté par les parties établit théoriquement il correspond à leur volonté et donc à leurs intérêts. §2 Le déclin de l'autonomie de la volonté. La situation économique et sociale va montrer les injustices que cette doctrine peut engendrer. La différence économique entre les parties pose problème et rend illusoire la négociation. Ainsi se répand la pratique du contrat d'adhésion. Le déclin se traduit en jurisprudence puis en législation. Les juridictions ont refusé d'offrir un sort particulier au contrat d'adhésion. Le contrat d'adhésion continue en théorie à avoir la même valeur que le contrat négocié. Arrêt du 19 janvier 1982 (JCP 1984, p 20, 215.) Les tribunaux ont tendance de plus en plus à se reconnaître un droit de regard sur le contenu des contrats et ont toujours fait en sorte de se ménager une marge de man?uvre notamment au travers de l'interprétation du contrat. S'il s'en tenait à respecter le principe de l'autonomie du contrat ils rechercheraient quelle a été la volonté des parties. Ils leurs arrivent fréquemment de dire quel aurait du être l'équilibre du contrat, d'infléchir le contrat. Un mouvement a suivit en législation et se sont multipliées les lois impératives ayant pour finalité de protéger la partie la plus faible. Ex : Droit du travail ; contrat d'assurance ; le droit de la consommation né au fil des textes. Ceci a limité considérablement la théorie de la volonté des contrats. Aujourd'hui, on est souvent plus libre de contracter ou de ne pas contracter. Autrefois les parties étaient parfaitement libres quant à la forme des contrats. Aujourd'hui elle est de plus en plus réglementer pour protéger la partie la plus faible. Sur le contenu des contrats, de plus en plus dirigé par des dispositions impératives. §3 Un certain renouveau de l'autonomie de la volonté. L'autonomie de la volonté a connu un mouvement de balancier. Après une longue période d'intervention de l'Etat, beaucoup d'observateurs ont remarqué une saturation de la déréglementation (Envahissement de la loi, contradictions?). Recul de certaines lois au profit de la liberté, (L 1982 - 1986). Par ailleurs malgré leur importance les atteintes qui ont été portées au principe de l'autonomie de la volonté n'ont jamais remis en cause la fonction même du principe. La grande majorité des contrats est restée gouvernée par l'idée de liberté. Ce qui a couramment relevé aujourd'hui, une transformation du droit des contrats au travers du contrôle souple du juge qu'un encadrement rigide de la loi. L'esprit qui inspirerait le contrôle du juge reposerait sur les principes de l'égalité contractuels. Les principes du droit européen des contrats témoignent de la vigueur qu'à toujours ce principe contractuel. Art 1-102 « les parties sont libres de conclurent un contrat et d'en déterminer le contenu sous réserve des exigences de la bonne foi et des règles impératives posées par les présents principes «. Sous titre 1 : Les principes de formation du contrat. L'article 1208 : le consentement des parties l'objet capacité de contracter la cause des parties Chapitre 1 Le consentement. Le terme relève de deux acceptations : celle du débiteur qui s'oblige et celle d'un créancier envers duquel le débiteur va s'obliger. C'est cet accord qui va former le contrat qui va donner naissance aux obligations qui en découlent. Sens plus étroit : acquiescement donnée par chacun des contractants. Section 1 _ L'existence du consentement. §1 L'auteur du consentement. Le contrat peut il être conclut par un représentant ? Est-il possible de contracter avec soi même ? A_ La représentation. Il n'est pas indispensable que les parties contractantes donnent personnellement leur consentement. Le droit admet la possibilité de représentation en matière contractuelle, mais en principe dans tous les actes juridiques. La représentation est un procédé juridique par lequel une personne agit au nom d'une personne de telle sorte que les effets de l'acte se produiront directement sur la tête du représenté comme si celui-ci avait passé l'acte personnellement. Le représentant n'est pas personnellement partie à l'acte. 1) Le pouvoir du représentant. Il doit pouvoir représenter celui pour lequel il agit. 3 sources possibles : volonté des intéressés, contrat de mandat. Art 1984 et svts du cciv. Cette personne agit pour le compte d'autrui mais n'a pas de mandat préalablement consenti. Décision de justice : on parle de représentation judiciaire, la gestion de certains biens d'une personne peut être confiée à un administrateur judiciaire dont le juge détermine la mission. Le représentant peut tenir son pouvoir du jeu de l'article 1484-5 alinéa 2 (hypothèse du majeur) art 219 organise la représentation des époux entre eux. La loi : représentation légale. Les parents sont administrateurs légaux des biens de leurs enfants mineurs. C'est le cas en matière de tutelle. 2) Hypothèse du dépassement de pouvoir. Si le représentant dépasse les pouvoirs qu'il tient du juge, de la loi, de son mandat, les actes qu'il a accompli ne seront pas opposables au représenté. Il en est ainsi lorsque les tiers au contrat auront connu les limites de ces pouvoirs ou s'ils ont eu la négligence de les vérifier. La jurisprudence, dans le souci d'assurer la sécurité des relations juridiques, admet depuis longtemps en matière de représentation conventionnelle que les effets de la représentation puissent jouer même en cas de dépassement par le représentant de ses pouvoirs, même en cas d'absence de pouvoir, lorsque les tiers avaient de sérieuses raisons de croire que celui avec lequel ils ont traité avait qualité pour traiter avec eux. Le mandant peut être engagé sur le seul fondement de la théorie de l'apparence, si la croyance des tiers en les pouvoirs du mandataire a été légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisaient les tiers à ne pas vérifier les limites du pouvoir. Il existe en matière de société des dispositions légales spéciales destinées à assurer la protection des tiers (les clauses statutaires limitant les pouvoirs des gérants sont inopposables aux tiers : art. 1849, al. 3 cc). Le représenté peut également être tenu de ce que son représentant a fait en son nom, même au-delà de ses pouvoirs (voire sans) dans deux cas : dans le contrat de mandat lorsque le mandant a ratifié les actes expressément ou tacitement, et dans la gestion d'affaire lorsqu'il y a eu gestion utile au sens de l'article 1375 cc (le maître dont l'affaire a été bien administrée doit remplir les engagements que le gérant a contractés en son nom, l'indemniser de tous les engagements personnels qu'il a pris, et lui rembourser toutes les dépenses utiles ou nécessaires qu'il a faites). 3) La nature juridique de la représentation. Selon la doctrine classique, la représentation est une fiction, par laquelle le représenté est censé manifester sa volonté par l'intermédiaire du représentant, il n'y a donc aucune exception au principe de l'effet relatif des contrats. Les analyses modernes s'écartent de cette doctrine car il convient d'accorder plus d'importance à la volonté du représentant, elles rejettent cette idée de fiction, cela a trois conséquences. C'est bien le représentant qui passe l'acte, une volonté émane bien de lui ; par conséquent il doit être capable, non pas de s'obliger, mais de vouloir : les vices du consentement devront s'apprécier en sa personne ; si son consentement a été vicié, le contrat sera annulable sur la demande du représenté. Inversement, le représenté subit les conséquences de la connaissance qu'aura pu avoir son représentant de certains faits, ou du dol qu'aura pu commettre le représentant dans sa mission. La loi admet ainsi très facilement la représentation des incapables dont la volonté serait en elle-même insuffisante. Dans la gestion d'affaire, même si le maître de l'affaire refuse de ratifier ce qu'a fait le gérant, la loi admet la valeur et la validité de la gestion d'affaire dès lors que la gestion a été utile pour le maître (art. 1375 cc). 4) Les intérêts collectifs : distinction du représentant et de l'organe. Dans le domaine des intérêts collectifs, la représentation présente une physionomie particulière qui ressort de l'importance plus grande qu'il convient d'apporter à la volonté du représentant lui-même. En principe, l'activité du représentant doit épouser totalement la volonté de celui qui est représenté ; or, cela est à peu près impossible en présence d'intérêts collectifs qui sont divers voire contradictoires. C'est très net en matière de personnalité morale, les organes de la personne morale (gérants, administrateurs) ne peuvent pas recueillir pour tous les actes qu'ils devront passer l'unanimité des membres du groupement qu'ils représentent. On a du donner aux organes représentant la personne morale un pouvoir de décision et un pouvoir de direction, ces organes expriment une volonté collective qui n'est pas nécessairement la somme de toutes les volontés individuelles des membres composant le groupement. La législation sur les sociétés s'est de plus en plus inspirée de l'idée que l'organe de représentation n'est pas un simple représentant mais qu'il est doté de pouvoirs propres ; en contrepartie il supporte une responsabilité plus lourde que celle d'un représentant ordinaire. 5) Les effets de la représentation. En matière contractuelle, l'effet essentiel est que les créances ou les obligations vont naître au profit ou à l'encontre, non pas du représentant, mais du représenté. La représentation génère elle-même des obligations dans les rapports entre représentant et représenté variant selon la source de la représentation (conventionnelle, légale ou judiciaire), mais également selon la nature de la représentation (d'un individu, d'une personne morale) : pour le représentant, se conduire en bon père de famille dans l'exercice de sa mission et rendre compte en fin de mission, pour le représenté essentiellement rembourser les avances et frais exposés par le représentant. Le représentant n'est donc pas tenu à l'égard des tiers contractants des obligations du contrat, cependant il aura pu en garantir personnellement l'exécution, et par ailleurs il répond à l'égard de la victime éventuelle des fautes qu'il aurait pu commettre personnellement dans l'exercice de sa mission (Le mandataire qui a donné à la partie avec laquelle il contracte en cette qualité une suffisante connaissance de ses pouvoirs, n'est tenu d'aucune garantie pour ce qui a été fait au delà, s'il ne s'y est personnellement soumis : art. 1997 cc a contrario). 6) Représentation imparfaite. Si le représentant bien qu'agissant au nom d'autrui laisse ce dernier dans l'ignorance de sa qualité d'intermédiaire. Il n'y a donc plus de représentation. Il peut y avoir mandat sans représentation et on parle alors de représentation imparfaite. Une personne donne à un autre mandat d'accomplir un acte juridique pour son compte mais en stipulant que le mandataire agira en son propre nom sans dévoiler la personnalité de son mandant (représenté). Il est fréquent en droit commercial : contrat de commission ou le mandataire est appelé commissionnaire. Le tiers qui contracte avec le mandataire ne connaît que le mandataire qui a par conséquent seul pour créancier/débiteur. Seul le mandataire a qualité de demander au tiers cocontractant l'exécution du contrat. Dans les rapports entre parties au contrat de mandat, ce sont les règles du contrat de mandat s'appliquent. B_ Le contrat « avec soi-même «. En principe il est nécessaire d'être au moins deux pour contracter. Dès lors comment un acte auquel ne participe qu'une seule volonté, peut être qualifié de contrat ? Il faut supposer qu'une même personne agit en fonction d'intérêts juridiques distincts. 1)Hypothèse de contrat avec soi même. Une personne peut être conduite à contracter avec elle-même dans le cas où elle a été constituée représentant d'autrui. (Tuteur chargé de vendre les biens de son pupille et se porte lui-même acquéreur). Une personne peut être conduite à contracter avec elle mm dans le cas où elle agit en qualité de représentant de deux personnes. (commissionnaire chargé de vendre une marchandise par un client et chargé par un autre de l'acheter.) Situations exceptionnelles : séparation de patrimoine?.. 1)La validité du contrat avec soi même et les solutions légales. Pour refuser la validité de ce contrat avec soi même, est mise en avant l'absence d'une condition essentielle requise pour tous contrats : un accord de volonté entre des personnes ayant des intérêts distincts. En réalité la possibilité de contracter avec soi même est parfaitement compatible avec les conceptions traditionnelles en matière de contrat. Cette possibilité découle de l'idée de représentation. Cette expression contrat avec soi même est inexacte car par le jeu de la représentation, le représenté est l'une des parties du contrat, le représentant devenu l'autre partie lorsqu'il s'engage personnellement. Il présente des particularités liées à l'extériorisation d'une volonté du fait qu'une seule personne va jouer le rôle de deux parties. Sera-t-il indispensable pour prouver l'acte que la volonté soit exprimée de manière telle qu'on puisse en conserver une trace ? Ce type de contrat présente des dangers pour ceux qui sont représentés. Le contractant qui va agir par son propre encontre va être tenté de sacrifier les intérêts de celui qu'il représente aux siens. Le législateur n'a pas donné de solutions générales. Certaines dispositions interdisent dans certains cas le contrat avec soi même. En matière civile Art 450 alinéa 3 et 495 interdisent un tuteur d'acheter un bien appartenant au mineur. L'Art 389 alinéa 2 ; l'art 1586 : les représentants et quelle que soit la nature de leur représentation ne peuvent pas se porter acquéreur des biens qu'ils sont chargés de vendre. Art 101 de la loi du 24 juillet 1966 : soumet toutes conventions passés entre une SA et l'un de ses administrateurs doit avoir l'autorisation préalable du conseil d'administration. Doit être considéré comme valable tout contrat avec soi même dès lors qu'il n'existe pas de réglementation particulière à laquelle il serait dérogé. §2 La nécessité et la portée du consentement. Selon les principes du code civil, le contrat suppose d'une part le consentement de toutes les parties, chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, cette liberté comprend la liberté de choix du contractant, et d'autre part la libre discussion du contenu du contrat par toutes les parties. Ces principes ont connu des atténuations, des restrictions apparues depuis longtemps, mais aujourd'hui elles sont de plus en plus nombreuses. Elles consistent dans des atteintes au principe de la libre discussion du contenu des contrats, mais aussi des atteintes à la liberté même de contracter. A_ Les atteintes au principe de la libre discussion des clauses du contrat entre les parties. 1) Les contrats d'adhésion. Il n'y a pas d'égalité économique et donc pas de véritable liberté contractuelle entre une grande entreprise et un salarié, entre une compagnie d'assurance et un assuré, entre une banque et un client. Les négociations sont souvent réduites à la plus simple expression : des conditions générales à prendre ou à laisser. Le contrat d'adhésion est rédigé par avance et ne varietur par un contractant plus puissant économiquement qui impose le contenu du contrat, cette partie puissante propose le contrat à l'adhésion de l'autre. La jurisprudence puis le législateur se sont ému des abus suscités par ce type de contrat. a) Les caractères du contrat d'adhésion. - Une inégalité économique entre les contractants : en raison d'un monopole de droit ou de fait, d'une supériorité de puissance économique, l'un des contractants est plus ou moins maître des services ou des biens que désire l'autre, ce qui va lui permettre de facto de dicter ses conditions : monopole de droit pour la fourniture de gaz, d'électricité, pour le transport ferroviaire ; monopole de fait pour l'assurance ; supériorité de puissance économique pour un industriel face à un salarié. - L'offre de contrat présente un caractère de généralité en ce sens qu'elle est adressée soit au public en général soit à une fraction du public qui présente telle caractéristique ; de plus, le contrat d'adhésion est souvent un contrat complexe, l'offre de contracter est très détaillée et fixe toutes les clauses du contrat. - Le contenu est l'?uvre exclusive de l'une des parties qui en rédige seule les conditions. Ces deux derniers traits présentent le danger de clauses draconiennes insérées dans le contrat au détriment de la partie la plus faible. b) Les solutions du droit positif. La jurisprudence : La jurisprudence a refusé de considérer que les contrats d'adhésion constituent une catégorie véritablement autonome, elle applique à ces contrats d'adhésion les règles générales de formation et d'interprétation des contrats (Civ. 1, 19 janvier 1982, JCP 1984 II 20215, note Chavas) : « aucune disposition légale ne prohibe d'une façon générale l'insertion de clause limitative ou exonératoire de responsabilité dans les contrats d'adhésion «. La jurisprudence prend en compte l'inégalité des contractants et a essayé d'assurer un minimum de protection au contractant le plus faible, par application des principes généraux qui gouvernent les contrats. Les solutions se sont avérées insuffisantes pour faire obstacle aux abus qu'engendrent nécessairement ces contrats, c'est pourquoi le législateur est intervenu. Le législateur : La théorie du contrat d'adhésion a conduit le législateur à réagir devant certaines inégalités, certains contrats d'adhésion ont été réglementés puis il a élaboré des règles qui esquissent un régime applicable aux contrats d'adhésion. - L'assujettissement de certains contrats à une réglementation impérative. Plutôt que de donner au juge des pouvoirs de contrôle plus larges sur ces contrats d'adhésion, le législateur a préféré intervenir au coup par coup au cours de la première moitié du XXe siècle pour trois contrats : le contrat de travail, de transport et d'assurance. Le législateur a poursuivi un dessein préventif et a, par le biais de dispositions d'ordre public, réglé certains éléments seulement de telle relation contractuelle (la loi du 17 mars 1905 interdit les clauses de non responsabilité dans les contrats de transport). En droit du travail, le législateur est intervenu pendant tout le XXe siècle. Parfois, le législateur est venu établir une réglementation détaillée couvrant tant la formation que les effets du contrat (loi du 13 juillet 1930 en matière de contrat d'assurance). Le résultat est que ces réglementations impératives ont permis de prévenir des abus que le juge ne pouvait que sanctionner a posteriori. En outre, la partie la plus faible n'adhère plus à un contrat que l'autre est en position de lui imposer, les deux parties adhèrent à un statut qui leur est imposé en droit par l'autorité publique. - La mise en ?uvre des règles générales esquissant un régime légal du contrat d'adhésion. Depuis le début des années '70, le législateur a essayé de lutter de façon également préventive contre les déséquilibres générés par la relation entre consommateurs et professionnels. Les principaux textes sont : Loi du 3 janvier 1972 sur le démarchage financier. Loi du 22 décembre 1972 sur le démarchage et la vente à domicile  Lois Scrivener du 10 janvier 1978, n° 78-22 relative à l'information et à la protection du consommateur dans le domaine des opérations de crédit et n° 78-23 relative à l'information et à la protection du consommateur de produits et de services  Loi Scrivener du 13 juillet 1979 relative à la protection de l'emprunteur en matière de crédit immobilier Loi Neiertz du 31 décembre 1989 relative au surendettement des particuliers  Loi du 18 janvier 1992 « renforçant la protection des consommateurs «  La directive du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs. Ces différentes lois ont été regroupées (codification à droit constant : on ajoute rien aux textes) dans un code de la consommation promulgué par la loi du 26 janvier 1993 (compilation des dispositions existantes à droit constant), elles ont été suivies par la loi du 1er février 1995 sur les clauses abusives (transposition de la directive de 1993). Ces lois de protection du consommateur présentent une relative généralité à deux égards : en premier lieu, elles dépassent le cadre de la réglementation d'un contrat déterminé, la réglementation des clauses abusives par la loi du 18 janvier 1992 remaniée par la loi de 1995 concerne tous les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou consommateurs ; en second lieu, la généralité se retrouve en ce que la loi met en ?uvre des techniques juridiques identiques pour protéger le consommateur. La protection du consommateur et la question du contrat d'adhésion sont deux questions qui ne se superposent pas totalement : - le droit pénal intervient dans la mise en ?uvre de la protection du consommateur alors qu'il n'a rien à faire dans le contrat, - mais surtout l'incidence de la partie de cette législation qui relève du droit civil dépasse les contrats d'adhésion, à la notion de consommateur correspond toute personne physique qui conclut un contrat relatif à un bien ou à un service pour la satisfaction de ses besoins personnels, en dehors de son activité professionnelle. L'acte de consommation se traduit très souvent par un contrat d'adhésion, on peut considérer que le mouvement législatif protégeant le consommateur recouvre assez largement la question du contrat d'adhésion. Les différentes techniques mises en ?uvre par le législateur concernent soit divers stades soit divers aspects de la vie du contrat. Les différents aspects : *Les techniques touchant la phase précontractuelle. Cette phase est dominée par un souci d'information du consommateur. En outre, l'offre de contracter fait l'objet d'une réglementation stricte très formaliste : les articles 5 des lois du 10 janvier 1978 et du 13 janvier 1979 sur le crédit prévoient la remise obligatoire à l'emprunteur d'une offre écrite dont le contenu est décrit très précisément et obligent l'offrant à maintenir son offre pendant un certain délai pour permettre à l'emprunteur de prendre la mesure de son engagement. *Les techniques portant sur le contenu du contrat. Les lois présentent un caractère d'ordre public et ont deux finalités possibles : elles imposent certaines stipulations à la partie qui rédige (ouverture d'une faculté de repentir) ou au contraire elles en interdisent certaines (clause au terme de laquelle l'acquéreur d'un bien à crédit s'oblige à payer comptant au cas où le crédit est refusé : art. 14 de la loi n° 78-22). La réglementation particulière relative aux clauses abusives a été posée par les articles 35 et 36 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978, modifiés par la loi du 1er février 1995 modifiant l'article L132-1 C. Conso. : « sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat «. Le critère tiré des abus de puissance économique a été abandonné par le législateur de 1995 pour que les clauses puissent être sanctionnées quelque soit la puissance économique du professionnel ; le Conseil constitutionnel considérait déjà que le contrat d'adhésion postule un abus de puissance économique du professionnel, le consommateur n'avait plus à établir la preuve de son existence (Civ. 1, 6 janvier 1994, JCP 1994 II 22237, note Paisant ; D 1994, somm. 209) : la Cour de cassation semblait avoir fait un lien direct (automatique) entre l'abus de puissance économique et le contrat d'adhésion. (donc critère non retenu en 1995) Le critère à la contrariété de l'exigence de bonne foi en matière de contrat n'a pas été retenu. Un seul critère subsiste, c'est le caractère de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. La formulation a pour objet d'annuler la clause même si son application n'a entraîné aucun déséquilibre, dès lors qu'elle répondait à cet objectif. « Le caractère abusif d'une clause s'apprécie en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu'à toutes les autres clauses du contrat «, le cas échéant « au regard des stipulations d'un autre contrat lorsque la conclusion ou l'exécution de ces deux contrats dépendent juridiquement l'un de l'autre (indivisibilité entre les contrats) « (art. L132-1, al.5 et 7 C Conso.). Mais l'appréciation du caractère abusif des clauses ne porte ni sur la définition de l'objet du contrat ni sur l'adéquation du prix au bien vendu ou de la rémunération au service rendu, ainsi le législateur à voulu éviter qu'un consommateur n'utilise cette législation qui le protège pour contester le prix convenu. Les contrats concernés sont tous les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou consommateurs, quelque soit la forme ou le support du contrat (bons de commande, de livraison, factures, billets, tickets), et sans qu'il y ait à distinguer selon que ces documents contractuels contiennent des stipulations librement négociées ou non. Les contractants concernés : la réglementation des clauses abusives ne joue que pour des contrats entre professionnels et non professionnels ou consommateurs ; la jurisprudence a fluctué (Civ. 1, 3 janvier 1996 ; 1 Civ., 30.janvier 1996, D 1996 p 228, note Paisant) : « les dispositions de l'article 132-1 ne s'applique pas au contrat de fourniture de biens ou de services qui ont un rapport direct avec l'activité professionnelle exercée par le cocontractant du professionnel «. Ex  d'arrêt : Récemment, selon la Cour d'appel de Paris (17 septembre 1999), un pharmacien qui loue par « crédit-bail « une installation de télé-surveillance ne peut se prévaloir de la loi sur le démarchage à domicile en raison de l'existence d'un lien direct entre le bien en cause et l'activité. Ex d'arrêt : Selon la Cour d'appel de Grenoble (1999), un médecin qui achète par démarchage à domicile un matériel de télé-surveillance peut invoquer cette loi car cet achat joue indirectement sur son activité. Quant aux personnes morales, certains textes ne profitent express&eacut...