Chapitre 1 Introduction Droit Civil Première partie: les sources du droit (objectif).

« Première partie: les sources du droit (objectif). Chapitre I: les sources indirectes. Sources du droit: ensemble de règles juridiques sur lesquelles s’appuient les juges. Source: ce qui produit quelque chose. La force de la règle dépendra de sa source. Section 1 : La coutume. Bien que relativement rare en France aujourd'hui, la coutume est une pratique répandue qui devient règle de droit et finit par faire penser aux individus qu’elle est obligatoire. Elle est source de droit mais, contrairement à la loi, n’émane pas du gouvernement, mais vient du peuple. Contrairement à la loi, ce n’est pas une source principale du droit, elle est rare et lente à former, subsidiaire. Subsidiaire: qui est destiné à être utilisé en second lieu, à l’appui d’une chose plus importante. Sous l’ancien régime, c’était la source principale du droit, mais, depuis la révolution, on a voué un culte de la loi. Donc, toutes les autres sources ont perdu de leur force. § 1 : Les caractéristiques de coutume. Nous pouvons constater tout de suite que ce n’est pas toute pratique répétée qui va forcement être analysée juridiquement comme coutume. Ici, nous parlons seulement de coutume de juriste. A.

Un élément matériel • Pratique répétée de manière constante, ancienne et ininterrompue, d’où l’expression « une fois n’est pas coutume ». B.

L’élément moral • C'est la conviction aux yeux de tous les justiciables que cet usage est obligatoire même si il n'existe pas de texte. • On est convaincu que la pratique en question est obligatoire. • Permet de distinguer les coutumes au sens juridique des coutumes au sens non juridique. § 2: le rôle de la coutume Premier rôle: • La loi peut renvoyer à la coutume.

C’est ce que l’on appelle: Coutume secundum legen • La loi va se référer à la coutume. Exemple: article 521-1 du code pénal qui admet la tradition locale ininterrompue en tant que justificatif des courses de taureaux et combats de coques. -> Code pénal prend en compte la coutume. • Le code civil renvoie à l’usage constant et reconnu en matière de la distance minimale a laquelle un arbre peut être planté par rapport à la propriété du voisin. Deuxième rôle: Coutume praeter legem. • Signifie qu’elle va plus loin que la loi, va combler les lacunes laissées par la loi. Exemple: la femme qui avait le droit de porter le nom de l’époux. Maintenant, cette pratique est étendue aussi à l’homme: égalité des sexes oblige. -> Article 225-1 du code civil: dispose que chacun des époux peut porter a titre d’usage celui de l’autre.....

(internet). Troisième rôle: Coutume contra legem. • Signifie coutume contraire à la loi.

Cas de figure très rare mais qui peut être toléré par le droit. • En principe, dans la hiérarchie des normes, la coutume se trouve en dessous de la loi.

Or, étrange qu’elle puisse contredire la loi qui est au dessus. Exemple: pratique du don manuel. Donation réalisée par le seul transfert du bien, pas d’acte notarié, mais, juridiquement, il faut passer devant le notaire. L’article 931 du code civil impose que les donations soient faites par des actes notariés. « Fessée éducative » = interdit par la loi. Devoir de correction des parents envers l’enfant était coutume, on pensait que c’était légitime.

Le législateur l’a interdit récemment. -> Le droit reflète les mœurs sociétales et évolue. Section 2: la doctrine. Peut être définie comme les opinions émis par les théoriciens de droit dans leurs ouvrages, voir des opinions des praticiens qui commentent les lois ou les décisions de justice. Exemple: un ou une universitaire va donner son avis à propos d’une loi: on commente. -> Ce n’est pas de la loi.

Pas une source de droit direct mais influence le droit quand même. • La doctrine informe sur le droit applicable et réfléchi, propose des interprétations, soulève des incohérences... • Peut aussi influencer le législateur. Exemple: l’enfant décède dans le ventre de sa mère.

Juridiquement, la décision de droit considère que l’auteur de l’accident n’est pas couplage d’homicide involontaire sur le fœtus. -> Mais, renvoie à la question: le début de la vie. Par exemple, le doyen Jean Carbonnier allait inciter les réformes en matières de droit des successions, le droit des sûretés...

les récentes réformes étaient faites avec une participation très étroite des universitaires. Section 3: la jurisprudence. La figure du droit est Thémis (déesse grecque de la justice). Sur la photo, • Glaive: pour trancher, apporter une solution. • Balance: attribuer à chacun son juste dû. • Bout de tissu sur les yeux: impartialité de la justice. Comment attribuer à chacun ce qui lui revient ? • Roi Salomon devait établir la maternité et attribuer l’enfant à une des femmes. -> Il a dit qu’il allait trancher l’enfant en deux, une des femmes a renoncé et a cédé l’enfant à l’autre.

Le roi lui a accordé l’enfant car elle a pensé à l’intérêt de l’enfant. Selon Aristote, on peut distinguer deux types de justice : 1er : La justice distributive. • On va procéder à une répartition entre les citoyens selon la règle de proportionnalité en fonction des vertus de chaque citoyen. • On divise et on distribue. • Géométrique. 2ème : La justice commutative. • Permet de régler les transferts de valeurs et tous les autres échanges entre les citoyens. • Plus géométrique mais arithmétique. Exemple: En droit de la famille: 1 seul parent qui a la garde de l’enfant.

Il dépense de l’argent au quotidien.

L’autre parent va verser une pension alimentaire. § 1 : La définition et les spécificités. • Deux sens: un sens large et un sens étroit. Lato sensu : sens large Stricto sensu : sens étroit. • Lato sensu, la jurisprudence désigne l’ensemble des décisions rendues par les juridictions. • Stricto sensu, la jurisprudence désigne la position de telle ou telle juridiction sur tel ou tel point du droit. -> C’est en ce sens étroit qu’on va utiliser le plus souvent le mot jurisprudence. Contrairement à la règle de droit, la jurisprudence est individuelle et particulière. En ce sens, c’est une source de droit indirecte. La jurisprudence peut être regroupée en trois catégories : • Jurisprudence constante: Toutes les décisions vont dans le même sens. • Jurisprudence fluctuante: N’est pas unanime.

Il existe des décisions qui vont dans un sens et dans l’autre.

La jurisprudence est variable, elle varie selon les questions, selon les caractères. • Revirement de jurisprudence: La juridiction a rompu avec la jurisprudence constante. C’est le juge qui va suivre tous les petits fils d’une affaire, qui lie les parties au procès et pour ce faire, il va devoir appliquer la loi à son cas particulier. Opération qui est distincte du travail législatif. §2: Le rôle de la jurisprudence La jurisprudence en droit devrait avoir le même but que des illustrations dans des livres de science. Ne devrait rien apporter, seulement illustrer la loi. Cette vision donne un rôle pacifiste au juge mais est dépassée. Impossible en pratique car la jurisprudence créé le droit en quelques sortes. Pour comprendre ce rôle créatif, nous allons commencer par les fonctions de la jurisprudence. A.Les fonctions du juge et le raisonnement juridique Le juge a une fonction contentieuse, une fonction gracieuse et va toujours raisonner juridiquement. 1.

La fonction contentieuse. Le juge tranche les litiges (glaive Thémis). On appelle cela la fonction content. Il faut au moins deux personnes pour un litige. 2.

La fonction gracieuse. Ici le juge ne tranche pas, mais va octroyer un droit.

Il n’y a pas de conflit, pas d‘adversaire. Exemple: recherche de paternité. Nous allons saisir le juge et ordonner une expertise biologique. Le juge ne tranche rien, va tout simplement octroyer en droit. Peut importe la raison de la saisine du juge, sa décision ne vaut que pour ce cas particulier. On appelle cela la relativité de la chose jugée. Mais, pour rendre une décision, le juge doit se fonder sur une règle de droit, ne peut s’affranchir de la loi. Comment tranche-t-il, raisonne-t-il ? 3.

Le raisonnement juridique. Quand le juge applique une règle de droit, il fait: jurisdictio (pouvoir de rendre des jugements). Fonction étatique du juge, doit statuer le droit dans une situation donnée. Il va découvrir à l’occasion du procès pour lequel il est saisit parmi les règles de droit existantes laquelle est applicable, correspond à ce cas.

Pour choisir sur quelle règle de droit il va se fonder, le juge va adopter un raisonnement. a.

La qualification Elle permet de traduire la situation concrète dans un langage juridique. Le juge va « opposer des étiquettes ». C’est une étape indispensable, elle permet de trouver la règle de droit appropriée à la situation. Derrière chaque qualification se cache un régime juridique. b.

Le syllogisme juridique. Une fois que le juge a bien qualifié, il faut vérifier si c’est la bonne règle, si elle correspond bien à la situation donnée.

Pour ce, il va raison par un syllogisme. Exemple: soustraction frauduleuse de la chose d’autrui. On commence par un loi:.... »