Ue5 : Droit judiciaire Privé Exam : oral = Tirage au sort sur question de cours et une ou 2 question de cours a côté.

Ue5 : Droit judiciaire Privé Exam : oral = Tirage au sort sur question de cours et une ou 2 question de cours a côté. Introduction Générale. La procédure civile au sens strict gouverne le déroulement du procès , en première instance et sur voie de recours. Ce terme de procédure civil n'est qu'un aspect de l'intitulé de ce cours , car il est intitulé droit judiciaire privé , lequel va être défini comme l'ensemble des règles dont l'objet est d'assuré la sanction des droits subjectif et plus généralement des prérogative reconnu au justiciable .Ainsi défini le droit judiciaire privé , englobe l'étude des juridictions , c'est à dire le cours d'institution judiciaire , le fonctionnement des juridiction et aussi leurs compétences , ca d la répartition des affaire que fais le législateur en fonction de la nature du litige. Le droit judiciaire privé englobe aussi l'action en justice , laquelle renvoi au condition du recours au juge , le droit judiciaire privé englobe aussi la théorie de l'instance , l'instance c'est le déroulement du procès devant les différentes juridictions . Le droit judiciaire privé car destiné a assuré la sanction , englobe aussi les procédure civile d'exécution , plus souvent connu sous le terme de saisine. La procédure civil au sens large , apparaît comme un droit sanctionnateur , dans la mesure où elle est destiné a assuré la réalisation du droit substantielle lorsque celui-ci est contesté , et à ce moment là on parle de juridiction contentieuse , et elle assure aussi la réalisation du droit substantielle lorsque la loi subordonne l'existence du droit au contrôle du juge étatique , on parle alors en terme de procédure de matière gracieuse, cette dernière évolue en fonction de la société , quand matière gracieuse en général c'est par détermination de la loi. La sanction des droits substantielle est en principe assuré par les juridictions étatiques cependant l'état n'interdit pas au parti de recourir à des modes alternatif de règlements des litiges (MARL) et c'est MARL vont être regrouper autour de 3 qualification , la conciliation la médiation et l'arbitrage ,ces 3 modes qui sont des substitue a la juridiction étatique ont un fondement commun qui est la commune volonté des partie d'écarter le recours au juge , c'est pourquoi on parle de mode conventionnelle de règlement des litiges ( on ne peut imposer une conciliation ou médiation) , par contre il faut faire une distinction entre ces 3 modes selon le mode de résolution du litige ,lorsqu'on est en conciliation ou en médiation on est sur un mode conventionnelle de règlement amiable du litige , on parle de règlement amiable car la solution qui met fin au litige est connu et accepté des parties , en revanche en matière d'arbitrage le tribunal arbitrale tranche le litige par une sentence qui a autorité de la chose jugé et la décision s'impose au parti et donc l'arbitrage c'est un mode conventionnelle de règlement juridictionnelle du litige. Les règles communes au 3 modes , il y en a 2 types ,ici la parti veut écarter le recours à la juridiction étatique , il en résulte que pour les 3 modes en principes ont ne peut recourir à un mode alternatif de règlement des litiges que pour les droits dont vous avez la libre dispositions , si pas la libre disposition du droit on ne peut recours au MARL , article 1249 du code civil ( on ne peut stipuler que sur les droits dont on a la libre disposition) , on à la libre disposition du droit lorsqu'on peut y renoncer , cela ressort d'arrêt de la CdC  , autre règles commune , comme le litige a pris fin sans l'intervention d'une juridiction étatique , la question se pose de savoir si on peut mettre à exécution cette décision, dans 99 % des cas l'acte qui met fin au litige est qualifié de transaction , le débiteur s'engage a payer tel somme en échange de l'abandon de certains droits du créancier , si le débiteur ne veut pas payer , peut on allez voir un huissier ? Est ce que je peut procédé à l'exécution forcé sur un MARL ? NON , car l'exécution forcé est le monopole de l'état , il n'y a que l'état qui peut imposer l'exécution forcé , il faut un accord de la juridiction étatique , procédure pour les sentences arbitrale , c'est l'exéquature , en gros le juge étatique regarde la décision et accorde l'exécution forcé ou non. La procédure Civil à pour objet d'assuré la réalisation des droits , et cette fonction particulière qui lui est assigné lui confère des caractère particulier , également la PC entretien des liens avec le droit substantielle , et ces liens peuvent avoir une incidence sur le droit substantielle ( autrement dit on peut perdre un procès si on a pas respect les règles de la procédure civil). Et ensuite les sources de la PC. Paragraphe 1 : Les caractères de la procédure civil. La PC présente 3 caractère principaux , tout d'abord c'est une discipline mixte , car elle est situé au carrefour du droit public et du droit privé , elle participe du droit privé , car la finalité de ce contentieux est la sanction des droits subjectif , par oppositions au contentieux administratif , mais elle relève du droit public , pour tous ce qui concerne le fonctionnement du service public de la justice , autrement dit la création d'une juridiction , le fonctionnement ect . Le second caractère est que la PC est une discipline fortement marqué par l'ordre public , qui interdit ou restreint considérablement la possibilité pour les partie d'aménager les règles de procédure civil , ainsi les aménagement conventionnelle de la PC autorisé , concerne principalement la compétence territoriale , et la répartition des pouvoirs du juge et des parties lorsque ces dernières ont la libre disposition de leurs droits . Le Troisième caractère est que la PC est un droit formaliste , c'est ainsi que les actes de procédure doivent être accompli selon les formes prescrites et contenir des mentions particulières dont le non respect est sanctionné par la nullité de l'acte , de plus les actes de procédure doivent être faits le plus souvent dans des délais prescrit à peine de sanctions . Le formalisme procédurale , est destiné à garantir une bonne justice en protégeant le justiciable contre son adversaire ( principe du contradictoire ect) mais aussi pour protéger le justiciable contre le juge . Paragraphe 2 : Les rapports entre la procédure civil et le droit substantiel et les conséquence que cela peut avoir sur le droit substantiel. La saisine du juge crée un lien procédurale générateur de droit et d'obligation procéduraux entre les parties et entre celle-ci et le juge , ce rapport procédurale est appelé le lien d'instance , et il s'ajoute sans s'y substitué au lien substantielle existant entre les parties et qui justifie la saisine du juge , l'absence d'effet novatoire ( extinction d'un droit par la création d'un autre) de la saisine du tribunal permet d'expliqué que le rejet de la demande pour une irrégularité de forme ou de fond , la nullité d'interdit pas au demandeur de former une nouvelle demande régulière et d'obtenir gain de cause si sa prétention est bien fondé .Toutefois bien que la procédure civil est distinct du droit substantielle , le non respect des règles de procédure peut avoir la conséquences de privé le demandeur de son droit substantiel. Ex : une personne saisie un tribunal d'une prétention manifestement bien fondé mais son assignation est déclaré caduque car elle n'a pas déposé une copie de l'assignation au greffe de la juridiction dans le délais prévu par le code de procédure civil , la caducité prive l'assignation en justice de son effet interruptif de ( prescription ) délai pour agir , de sorte que si la prescription est acquise avant la nouvelle assignation le demandeur ne pourra pas obtenir la sanction de son droit qui est prescrit , autrement dit il aura perdu le procès pour une raison de pure procédure , le non respect du délai d’enrôlement d'une assignation.(art 2242 CC) . Paragraphe 3 : Les sources de la procédure civil. A. LE DROIT LÉGIFÉRÉ La justice est le panache du droit, la PC est traditionnellement un droit national. Les sources de DI qui occupait une place marginale tend à devenir de plus en plus importantes avec l’impulsion du droit européen apportant certaines modifications de la pratique judiciaire. Les sources de la PC sont regroupées et classées dans le CPC. Il faut aussi tenir compte d’autres codes, par exemple le Code de l’Organisation Judiciaire, le Code de la Sécurité Sociale (pour la procédure devant les tribunaux des affaires de Sécu), pour la procédure devant le CPH c’est le CW qui pose les textes de la procédure prudhommale. 1. Les sources nationales On trouve la distinction classique, le droit légiféré émane de la loi et du règlement auxquels le C° de 58 assigne des domaines respectifs (art 34 et 37). Art 34 réserve à la loi les règles concernant la création des nouveaux ordres de J°. Le règlement régit le reste de la procédure. En premier lieu, le CC considère que relève du domaine de la loi, la création des J°, l’organisation et la compétence d’attribution des J° nouvelles (ex : la J° de proximité avait été créée par une loi de 2002 et supprimée depuis juillet 2017 par attribution législative). Le terme « création » englobe non seulement la création de J° mais aussi la suppression des J° ainsi que les modifications de la structure et la composition des J° existantes. Le CC a réintégré dans le domaine de la loi les règles de procédure qui constitue une garantie fondamentale des justiciables. Ainsi le pourvoi en cassation et le caractère contradictoire de la procédure relèvent du domaine de la loi. Le pp est que la PC relève du domaine réglementaire. 2. Les sources internationales On oppose les conventions internationales et le DUE. Les sources internationales sont des accords bilatéraux ou multilatéraux dont l’objet est le plus souvent de régler des pbs de compétence juridictionnelle ou de faciliter la notification et l’exécution des jugement. Au niveau européen, la CvEDH du 5 novembre 1950 contient des dispositions procédurales directement applicables en France et dont la valeur est supérieure au droit national. L’art 6 de la CvEDH « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendu équitablement, publiquement, et dans 3 un délai raisonnable par un tribunal impartial et indépendant ». Sur le fondement de cet art la JP a du modifier certaines pratiques judiciaires pour échapper aux condamnations pécuniaires prononcées par la CEDH notamment en matière d’impartialité et d’égalité des armes. B. LES AUTRES SOURCES Le juge n’est pas investi de créer la règle de droit, cependant sous couvert d’interprétation le juge est une source de droit qui est indispensable pour suppléer les lacunes de la loi au sens large et pour adapter le droit à l’évolution de la société. En matière de PC il faut attacher une attention particulière à 2 champs de la Ccass. La chambre spécialisée en procédure c’est la 2ème chambre civile. Pour une question de procédure internationale c’est la 1ère chambre civile qui est compétente. La coutume occupe une place marginale en PC, en revanche elle joue un rôle important en dans la pratique judiciaire, principalement dans les J° consulaires et prudhommales. TITRE 1 : LE RECOURS A LA JURIDICTION La Juridiction a pour fonction de dire le droit (chapitre 1). La personne qui veut soumettre au juge une prétention pour que celui-ci la dise bien ou mal fondée doit justifier du droit d’agir en justice (chapitre 2). Il faut que la demande soit portée devant la J° qui est compétente (chapitre 3). CHAPITRE 1 : LA FONCTION JURIDICTIONNELLE Bien que la J° ait pour fonction de dire le droit, tous les actes du juge ne sont pas l’expression de son pouvoir juridictionnel. Il convient donc de présenter des manifestations de la fonction juridictionnelle (section 1) pour ensuite qualifier les actes du juge (section 2). SECTION 1 : LES MANIFESTATIONS DE LA FONCTION JURIDICTIONNELLE La fonction juridictionnelle connait 2 types de manifestations principales : - La J° contentieuse. - La J° gracieuse. La distinction entre ces 2 fonctions juridictionnelles est posée à l’art 25 du CPC, la J° contentieuse suppose l’existence d’un litige dont le juge est saisi, alors que la J° gracieuse n’existe qu’en l’absence de litige. SOUS-SECTION 1 : LA JURIDICTION CONTENTIEUSE Le critère c’est l’existence d’un litige soumis au juge. En présence d’une contestation, la fonction naturelle du juge est de trancher définitivement le litige. On parle dans cette hypothèse de J° contentieuse définitive (§1). Toutefois, certaines procédures rapides permettent aux justiciables d’obtenir des mesures qui ne tranchent pas le fond du droit, on parle de J° contentieuse provisoire (§2). * §1 : LA JURIDICTION CONTENTIEUSE DÉFINITIVE Quand la Juridiction exerce ce pouvoir, elle va trancher le litige au fond et par voie de csq elle donne une décision définitive qui a autorité de la chose jugée. Les J° qui sont investies de cette fonction juridictionnelle définitive sont appelées les J° du fond ou les J° du principal. Ont ce pouvoir au premier degré, le TGI, le TI, le TC, CPH, le tribunal paritaire des baux ruraux, le tribunal des affaires de Sécurité, et on avait aussi la Juridction de proximité (qui n’existe plus). On a aussi la CA quand elle statue sur les appels des décisions rendues par les Juge du fond, et la CdC. Toutes les décisions rendues par ces J° du principal ne relèvent pas de la Juridiction contentieuse définitive. Participe de cette fonction contentieuse définitive les actes par lesquels ces juges tranchent le fond du droit ou statut sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident. Quand la J° du fond rend ce type de décision elle a autorité de la chose jugée. A côté de cette fonction qui est inhérente à la paix sociale, le législateur met une autre fonction juridictionnelle. 5 §2 : LA JURIDICTION CONTENTIEUSE PROVISOIRE Relève ici 2 types de Juridiction : - La Juridiction des référés et La Juridiction des requêtes. Le recours à ce type de J° n’est ouvert que sous certaines conditions. A. La juridiction des référés Selon l’art 484 CPC « l’ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à ce juge qui n’est pas saisi du principal de pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires ». Les mesures nécessaires n’ont pas autorité de la chose jugée. Ne pas confondre les ordonnances de référé et les hypothèses où le juge statut en la forme des référés ou comme en matière de référé. Dans ces hypothèses le juge statut au fond du droit, seule la procédure des référés est empruntée et on parle alors de référé procédural ou de faux référé. Ces référés procéduraux ont vu leur régime de droit commun déterminé par l’art 492-1 du CPC qui a été introduit par un décret du 1er septembre 2011. La fonction des référés est attribuée aux présidents des J°. Toutefois, en raison du caractère paritaire du CPH cette J° des référés est attribuée à une formation de référé composée d’un conseiller employeur et un conseiller salarié. De même la fonction de juge des référés n’existe pas devant la CdC car elle ne tranche pas des litiges, elle ne fait que vérifier la conformité des jugements aux règles de droit. Le juge de proximité ne l’était pas non plus. Le juge des référés matériellement compétent est le président de la J° compétente pour connaitre le fond du litige. La compétence territoriale des juges des référés est soumise au droit commun des règles de procédure (cf infra : règle de compétence). 1. Les différents référés Les différents cas d’ouverture de référé sont prévus dans le CPC aux dispositions propres à chaque J° de référé. a. Référé en vue d’obtenir toute mesure urgente. La CPC pose la règle selon laquelle « dans tous els cas d’urgence le président du tribunal peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend ». Ce type de référé exige 2 conditions de recevabilité : - On ne peut saisir le juge que si l’on justifie de l’urgence : appréciation souveraine par le juge au moment où il rend sa décision. Il y a urgence selon la Ccass, chaque fois que la protection des intérêts d’une partie exige qu’une mesure provisoire soit prise rapidement. L’urgence s’apprécie en fonction de la nature de l’affaire. Quand la demande de référé est formée au cours d’une instance au fond l’urgence dépend aussi de l’avancement du procès devant la J° du principal. 6 - (seconde condition alternative) quand il n’y a pas de contestation sérieuse ou quand on peut justifier l’existence d’un différend. L’absence de contestation sérieuse peut ê définit comme l’évidence du droit, son incontestabilité manifeste, ou encore la certitude absolue de son existence. Le juge n’a pas le pouvoir de statuer dans ce cas. Quand on saisi une J° du fond qui peut trancher définitivement, même quand il y a contestation sérieuse elle doit trancher, le juge des référés lui ne prend que certaines mesures qui n’ont pas autorité de la chose jugée, mais dès lors qu’il y a contestation sérieuse il ne peut pas statuer. Cette formule conditionne le pouvoir du juge à l’urgence. L’absence de contestation sérieuse le juge des référés peut prendre des mesures. Quand il y a une contestation sérieuse l juge ne peut pas la trancher (sinon excès de pouvoir) mais il peut prendre des mesures nécessaires. Cette condition alternative dépend du type de mesure que l’on demande. Pour certaines mesures on exige l’absence de contestation sérieuse. Exemple : Une personne saisie le juge des référés pour lui demander qu’il ordonne la livraison d’un B, il faut distinguer si l’obligation de livraison n’est pas sérieusement contestable le juge des référés peut ordonner la livraison du B car il n’y a aucune contestation sérieuse. Si l’obligation de livraison est sérieusement contestable, le juge des référés ne peut pas ordonner la livraison, car s’il le fait il tranche la contestation sérieuse et il n’en a pas le pouvoir. En revanche, il peut prendre des mesures nécessaires que justifie le différend. En fonction de la demande, on doit justifier de l’absence de contestation sérieuse. b. Le référé conservatoire ou de remise en état Même en présence d’une contestation sérieuse, le juge des référés (président du TGI) peut prescrire toutes mesures conservatoires pour prévenir un dommage imminent ou des mesures de remise en état pour faire cesser un trouble manifestement illicite » - art 809 CPC. Le trouble ou le dommage imminent s’apprécie à la date du jugement. Le dommage imminent = un dommage qui ne s’est pas encore réalisé mais qui se produire rapidement si aucune mesure de protection est prise. Pour l’éviter le juge des référés peut prendre certaines mesures (ex : peut nommer un administrateur, suspendre l’exécution d’un contrat, ordonner la prolongation d’un contrat pour un temps déterminé). La deuxième mesure qu'on peut obtenir sur le cas d'ouverture en référé , c'est obtenir la cessation d'un trouble manifestement illicite , il se défini comme la violation évidente de la règle de droit , par exemple relève d'un trouble manifestement illicite l'occupation d'un immeuble sans droit ni titre (ex = exploiteur) , de même a été jugé comme relevant d'un trouble manifestement illicite la violation arbitraire des obligations contractuelle , ou encore peuvent relever de ce type de référé les atteintes à la vie privé , dans ce cas on peut saisir le juge des référé et on aura une mesure de remise en état qui sera déterminé en fonction de la nature du trouble par ex : la destruction d'un ouvrage illicite , mais également l'octroi d'un droit de réponse dans un journal mais également l'évacuation des locaux par l'exploiteur ou encore une restitution de somme qui on été indûment retenus . Troisième cas de mesure , c'est le référé provision. c/ Le référé provision Ce types de référé permet au juge dans les cas où l'obligation n'est pas sérieusement contestable d'accorder une provision au créancier , la provision est une somme d'argent à valoir sur la condamnation qui sera éventuellement prononcer par le juge du fond. Le domaine de référé provision est limité au obligation dont l'objet est le paiement d'une somme d'argent , le texte ne distingue pas selon la nature de la créance ( sa peut être une créance statutaire , contractuelle ou même délictuelle) cette article est l'article 809 pour le TGI , 873 alinéa 2 pour le Tribunal de commerce , pour obtenir une provision le texte dit que l'obligation ne doit pas être sérieusement contestable car le juge des référé est le juge de l'évidence et n'a pas la possibilité de trancher les contestation au fond , si il y a des moyens qui apparaissent sérieux le juge des référé ne pourra pas se prononcer , la CdC a considéré qu'il y a contestation sérieuse lorsque le juge des référé doit interprété la convention des parti pour statuer sur la provision , en revanche il a été jugé que dès lors que le défendeur ne conteste ni le dommage , ni le principe de son obligation mais seulement l'étendu de celle-ci le juge des référés doit faire droit à la demande de provision (ex : c'est lorsque la créance n'est pas sérieusement contestable ) , l'urgence n'est pas une condition de recevabilité du référé provision , sauf lorsque les parties ont insérés dans leurs contrat une clause de conciliation ou de médiation préalable et obligatoire à la saisine du juge ou une clause d'arbitrage , la CdC a précisé que le juge des référés peut accorder à titre de provision l'intégralité du montant de la créance si celle-ci n'est pas sérieusement contestable dans son principe et dans son montant , et les textes ne prévoit pas que celui qui a obtenu une provision devant le juge des référés est tenu de saisir le juge du fond pour qu'il confirme l'existence de la créance . d) Le Référé injonction . Ce cas d'ouverture a référé permet de demander au juge dans les cas où l'obligation n'est pas sérieusement contestable d'ordonner l'exécution d'une obligation même si il s'agit d'une obligation de faire , il est surtout utiliser pour obtenir des obligations de livraison ou de restitution de biens. Dans la construction des référés on peut obtenir l'obligation de faire , mais ici le législateur la créé car il a supprimer la condition d'urgence. e) Le Référé au fait d'obtention d'une mesure d'instruction à futur aussi appelé : Le Référé in futurum ou Référé préventif ou Référé 145 du code de procédure civil. Ce référé est soumis à des conditions particulière , il est défini par l'article 145 du code de procédure civil , ce type de référé permet au juge lorsqu'il existe un motif légitime de conserver ou d'obtenir avant tous procès la preuve de fait dont peut dépendre la solution d'un litige pour qu'il prenne à la demande de tous intéressé toutes mesures d'instruction légalement admissible , ce type de référé à 2 finalité , la première étant d'éviter le dépérissement des preuves , il est aussi utilisé en pratique pour l'établissement de la preuve d'un fait qui permettra au demandeur d'apprécier l'opportunité d'intenter un procès au fond. Ce référé 145 est surbornée à 2 conditions , la première étant avant tous procès , cela signifie que le demandeur ne peut saisir le juge des référés que si le juge du principal( du fond) n'est pas saisi de l'affaire pour laquelle la mesure d'instruction est demandé , la seconde , étant que le demandeur doit justifier d'un motif légitime , le texte ne le défini pas , il a été défini par la doctrine a partir des arrêt rendu par la CdC sur les conditions du recours au référé 145 , pour pouvoir emprunter ce type de référé il faut vérifier plusieurs conditions relatif au motif légitime , tous d'abord le litige futur doit être suffisamment , ensuite les faits dont la preuve est demandé doivent être sérieux et pertinents , sérieux c a d il faut une vraisemblance des éléments de fait et pertinents c a d que ces faits doivent avoir une incidence sur la solution du litige , autre condition est que la mesure d'instruction doit être utile ( ex : une preuve inutile ) , la jurisprudence considère également que la demande de ne doit pas se heurté à certain obstacle (par exemple : l'autorité de la chose jugé) , également lorsque la mesure d'instruction va se heurté à un secret notamment le secret professionnel mais la CdC ici considère que le secret professionnel ne constitue pas en eux même un obstacle à l'application de l'article 145 du code de procédure civil , par contre la CdC à dit que le secret des correspondance entre avocat ou avocat et son clients est un obstacle au mesure d'instruction 145 . Lorsque le demandeur justifie d'un motif légitime le juge des référés peut accorder toutes les mesures d'instruction admissible par la loi , et le motif légitime s'apprécie au jour où le juge se prononce sur l'admission du rejet de la mesure d'exécution. Lorsqu'on est dans un des cas d'ouverture à référé on doit mettre en œuvre la procédure des référé . 2. La procédure des référés . a) La saisine du juge des référés . Le juge des référés est saisie par voie d'assignation à une audience au jour et heure habituel des référés . En cas de célérité le juge des référés peut autoriser d'assigné d'heure à heure , et même les jour férié ou chaumer . L'assignation au juge des référés interromps les délais de prescription et les délais de forclusion ,et l'effet interruptif demeure même si le juge des référés est incompétent cette règle est poser dans le code civil à l'article 2241 alinéa 2 du code civil. Il importe de bien dissocié l'incompétence du juge des référé du défaut de cas d'ouverture à référé puisque dans cette dernière hypothèse la demande est irrecevable , et cette irrecevabilité fait perdre à l'assignation son effet interruptif des délais pour agir . La technique de la passerelle a été créé par le juge des référés de Paris et figure dans les différents textes sur les référés , c'est l'hypothèse où à la demande d'une partie et si l'urgence le justifie le juge des référés peut pour accéléré le traitement du litige emprunter ce que l'on appel la passerelle plutôt que de se borner à constater qu'il n'y a pas lieu à référé car condition pas réuni et de renvoyer le demandeur à saisir le juge du fond ,c a d que à la demande d'une partie en cas d'urgence va demander au juge des référés qui constate que les conditions ne sont pas réunit de décider dans son ordonnance qu'il n'y a pas lieu à référé et il va lui demande de fixer la date d'une audience à laquelle l'affaire sera examiné au fond , et son ordonnance emporte saisine du tribunal , autrement dit la technique de la passerelle suppose que le juge des référés ne puissent pas statuer , par contre si les conditions ne sont pas réunit à ce moment là pas lieu a référé et on renvoie au juge du fond , pour TGI c'est article 811 et Tribunal de commerce c'est 875. b) Le déroulement de la procédure . La procédure des référés est une procédure rapide et peu formaliste , d'abord la loi ne fixe aucun délai de comparution , en principe au nom du respect du principe du contradictoire entre le moment où la demande est faite et la première audience il doit s'écouler un temps nécessaire pour permettre au défendeur de préparer sa défense , et donc dans le droit commun de la procédure civil le législateur à fixer un délai de comparution qui est de 15 jour entre la demande et la première audience , or en matière de référé comme il faut allez vite il n'y a pas de délais de comparution , et donc le texte prévoit que le juge des référés doit s'assurer avant de statuer que le défendeur a disposé d'un temps suffisant entre l'assignation et l'audience pour préparer sa défense . En matière de référé , la représentation n'est pas obligatoire , mais la partie qui désire se faire représenter doit respecter les règles propre à chaque juridiction , si TGI représentation par avocat , si Tribunal du commerce la représentation est libre , sa c'est les cas où on veut se faire représenter , la juridiction des référé se tiens a juge unique , c'est le président de la juridiction en général mais il peut délégué sa fonction a un autre juge du fond , ce juge des référés peut renvoyer l'affaire devant la formation collégiale de la juridiction pour qu'elle statut en référé à une audience dont il fixe la date . Une fois la procédure rendu , la décision peut être rendu à la première audience . 3. L'ordonnance de référé et les voies de recours . Cette ordonnance de référé présente 2 caractères principaux , cette ordonnance n'a pas autorité de la chose jugé au principal , et ces décisions sont exécutoire de droit à titre provisoire , ce qui est le prolongement de la rapidité de cette procédure. Le juge des référés ne statuant pas sur le droit , son ordonnance n'a pas autorité de la chose jugé au sens de l'article 491 du CPC , par conséquence le juge du fond n'est pas lié par la décision rendu par le juge des référés , et par exemple si le juge des référé accorder la provision le juge du fond peut très bien dire le contraire et auquel cas la décision rendu par le juge des référés est caduque et il y a lieu a restitution . L'ordonnance de référé a toute fois une autorité au provisoire dans la mesure où elle ne peut être modifié ou rapporté qu'en cas de circonstance nouvelle , autrement si la situation de fait n'a pas évoluer si on revient devant le juge des référé avec la même demande le juge des référé ne va pas examiner la demande car c'est toujours la même , l'ordonnance de référé est exécutoire de droit à titre provisoire , cela signifie que le gagnant de première instance peut exécuter immédiatement l'ordonnance de référé malgré l'effet suspensif du délai d'appel et de l'exercice de l'appel . Le juge des référés peut assortir aussi sa décision d'une astreinte ( = payer une somme par jour de retard) . Le délai d'appel et d'opposition est de 15 jour en matière de référé alors que dans le droit commun il est d'un mois. Les ordonnances rendu en dernière ressort par le juge des référé ici il y aura le pourvoi en cassation qui sera directement formé . Les tiers peuvent attaquer l'ordonnance de référé qui leurs fait griefs par la tierce opposition dans les conditions de droit commun , le délai de la tierce opposition est de 30 ans si notifié la décision au tiers le délai d'opposition est de 2 mois. B/ Les Ordonnances sur requêtes. L'article 493 du code de procédure civil énonce l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendu non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse.La juridiction des requêtes est attribué au président des juridictions du fond , sauf devant le CpH , et autre juridiction où il n'y a pas de juge des requête mais qui s'impose c'est devant la CdC. Dans les hypothèse et notamment devant le CpH on ne peut avoir de requête , il faut alors saisir le tribunal de grande instance qui est juge de droit commun en matière de requête . La compétence d'attribution est calqué sur la compétence pour connaître du fond du litige pour lequel la mesure est sollicité. De même les règles de compétence territoriale sont celles de droit commun , l'ordonnance sur requête ne peut être prise que dans les cas prévu par la loi et à l'issue d'une procédure rapide non contradictoire. Et enfin l'ordonnance sur requête est exécutoire immédiatement et peut faire l'objet de voie de recours . 1. Le domaine des ordonnances sur requête. Il ressort des textes que le requérant , est fondé à ne pas appelé de partie adverse dans 2 série de situation , d'une part dans les cas spécifié par la loi , en dehors des cas légaux l'ordonnance sur requête peut être ordonné lorsque les circonstances exige qu'une mesure urgente ne soit pas prise contradictoirement . L'efficacité de la mesure est subordonnée à sa discrétion , et lorsque l'on saisi le juge en dehors des cas prévu par la loi , le juge doit recherché d'office si la mesure sollicité exige une dérogation au principe du contradictoire. Donc soit texte qui dit que tel mesure peut être pris sur requête ici pas de difficulté , soit on à pas de texte qui permet de passé par une requête mais à ce moment là on peut obtenir la mesure en référé par la voie du contradictoire , mais les circonstances peuvent justifié de ne pas appeler la partie adverse . A titre d'illustration la mise à l'écart de de la contradiction se justifie en matière de constat d'adultère , ou on rencontre aussi cette possibilité en droit des affaires lorsqu'on veut obtenir une mesure d'instruction 145 avant tous procès et que l'on met en avant des éléments au juge qui laisse supposer que si l'on averti la parti adverse ça risque de détruire les éléments de preuve.Les mesures urgentes ordonné dans le cadre de la juridiction des requêtes sont le plus souvent des mesures conservatoires , par exemple on peut sollicité la désignation d'un huissier pour participer à une assemblée général , ça peut être aussi dans l'hypothèse ou on craint un déplacement de meuble on va faire en sorte que le meuble soit remis à un séquestre , également en matière d'entreprise dans l'hypothèse où il y a au sein de la société il y a une mésentente qui bloc le fonctionnement de la société , auquel cas on peut demande la nomination d'un administrateur provisoire. Dans un arrêt du 29 novembre 2017 , la CdC à décidé que le secret bancaire ne constitue pas un empêchement légitime au sens de l'article 145 du code de procédure civil , lorsque la demande de communication de document est dirigé contre l'établissement de crédit non en sa qualité de tiers confident mais en tant que celle de partie au procès intenté contre lui. 2. La procédure des ordonnances sur requêtes. Cette procédure est non contradictoire , et elle se caractérise par sa simplicité qui est justifié par le caractère provisoire de la mesure et le caractère urgent de la mesure , donc le juge est saisi par une remise au greffe de la requête , qui est un mode introductif d'instance , l'instruction est secrète et le plus souvent cette instruction est écrite , donc le juge va statuer au seul vue de la requête et des pièces justificatif pour obtenir la mesure, cependant le juge peut convoquer le requérant pour avoir de plus amples informations , l'ordonnance sur requête est motivé et la minute de l'ordonnance est remise au requérants autrement dit l'original avec signature du juge est remise au requérant et le double de l'ordonnance est conserver au secrétariat de la juridiction. 3.Les effets de l'ordonnance sur requête et les voies de recours. Comme pour l'ordonnance de référé l'ordonnance sur requête car par nature provisoire au sens du pouvoir juridictionnelle n'a pas autorité de la chose jugé au principal , et comme pour les référés elle a une autorité au provisoire qui interdit au juge de la modifier ou rétracter en l'absence de circonstance nouvelle. L'ordonnance sur requête qui fait droit à la demande est exécutoire de plein droit au seul vue de la minute , ce qui signifie que le requérant peut procéder à l'exécution de la mesure sur la seul présentation de la minute c a d de l'original , sans notification préalable . En ce qui concerne les voie de recours , ici il faut dissocié 2 hypothèses soit la requête est refusé soit le juge à fait droit à la requête , lorsque le juge refuse de faire droit à la requête , le requérant peut interjeter appel dans un délai de 15 jour article 496 CPC, si le juge fait droit à la requête le texte prévoit que tous intéressé peut en référé au juge qui a rendu l'ordonnance , ce recours est destiné à réintroduire le principe du contradictoire qui a été éclipsé au stade de l'ordonnance sur requête et ce recours n'est soumis à aucun délai , à ce moment là saisi d'une demande de rétractation le juge doit rechercher au besoin d'office si la mesure sollicité exigé une dérogation au principe du contradictoire en appréciant le motif légitime à la lumière des éléments qui avait été prévu par la requête et par celui qui a contesté cette ordonnance. En cas de rétractation , l'ordonnance est considéré comme non avenu , la conséquence étant que l'on ne peut pas tenir compte des éléments de preuve qui ont été recueilli par l'ordonnance . Lorsque le juge refuse de rétracter son ordonnance au vue du débat contradictoire , l'appel est alors possible . A coté de cette fonction juridictionnelle contentieuse , il y a une autre fonction assuré par d'autre juridiction notamment on va voir la juridiction gracieuse. Sous-section 2 : La juridiction gracieuse. Ce type de juridiction est défini à l'article 25 du CPC , il ressort de cette article que le juge statut en matière gracieuse lorsqu'en absence de litige il est saisi d'une demande dont la loi exige en raison de la nature de l'affaire ou de la qualité du requérant , qu'elle soit soumise à son contrôle . Il ressort de cette définition 3 conditions cumulative , il faut tous d'abord qu'il n'y ai pas de litige , ensuite il faut qu'il y ait une obligation de recourir au juge c a d que la matière gracieuse est une juridiction par détermination de la loi , et enfin dernière condition est que le juge intervient pour exercer un contrôle. L'obligation de soumettre la demande au juge qui est prévu par l'article 25 , emporte que seul relève de la juridiction gracieuse les demandes qui sont soumises par la loi à son contrôle. La matière gracieuse permet au législateur de contrôler certaine demandes en subordonnant la volonté individuelle ou conventionnelle à l'approbation du juge et le plus souvent l'intervention du juge est requise pour la validité de l'acte , autrement dit cette matière contentieuse est inhérente à la paix sociale , la matière gracieuse elle évolue en fonction de la société , par exemple on rencontre la matière gracieuse dans le droit de la famille notamment l'adoption on ne peut pas adopter par contrat on subordonne l'adoption a un contrôle effectué par le juge , également en matière de divorce , de même on en a aussi en matière d'émancipation , et c'est aussi le cas lorsque l'un des époux demande à être habilité à passer un acte qui nécessite l'accord des conjoints au motif que son conjoint est hors d'état de manifester sa volonté et donc à ce moment le juge peut l'habilité à passer seul l'acte qui normalement requière l'accord des 2 époux. Lorsqu'on est en matière gracieuse le juge va exercé un contrôle qui peut prendre plusieurs manifestation , tantôt le juge se borne à recevoir une demande, par exemple le cas des déclarations d'absence (personne disparu) , c'est aussi le cas de l'hypothèse des personnes qui disparaissent , ici le juge se borne à recevoir une demande puisque la loi impose qu'elle soit faite , dans d'autre hypothèse le juge va autoriser un acte (ex : habilitation à passer seul un acte qui exige l'accord des conjoints 217 du code civil) , également lorsque le juge intervient pour homologué un acte qui a été passé notamment le cas de l'homologation du changement de régime matrimoniaux lorsque l'un ou l'autre des époux à des enfants mineurs article 1397 ( peut être cet article pas sur ) , au niveau du contrôle effectué par le juge on a une diversité de manifestation , dans certains cas le contrôle du juge se limite à vérifier la légalité objective de la demande , et cette légalité peut conduire le juge à rechercher ce qui porte sur l'identité du demandeur sur les conditions de délai que la loi peut imposer pour des actes gracieux , des conditions de forme ou encore des conditions de filiation .On rencontre cela par exemple en matière de filiation naturelle la déclaration conjointe des parents au fins d'exercice en commun d'autorité parentale , et donc à ce moment là le juge vérifie uniquement des conditions purement juridique. Dans d'autres cas , le juge est investit d'un contrôle d'opportunité de l'acte , et dans cette hypothèse il peut refuser la demande ou y faire droit selon qu'il estime qu'elle est conforme ou non au intérêt que la loi à voulu protéger (ex : adoption art 353 du code civil , en matière d'adoption le législateur impose au juge de rechercher si la demande d'adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant) . Section 2 : Les actes juridictionnelles. Si le juge à pour fonction de dire le droit , tous les actes du juges n'ont pas la même nature et donc le même régime juridique , certains car ils sont l'expression de son pouvoir juridictionnelle sont qualifiés d'actes juridictionnelles et cette acte va être doté de caractère particulier , les autres actes que le juges prend et que l'on peut qualifié de manière générique les autres actes judiciaire , c'est autres actes judiciaire ne bénéficie pas des effets propres à l'acte juridictionnelle. Paragraphe 1 : L'acte juridictionnelle. Elle a été développé par la jurisprudence. A/ Les critères de l'acte juridictionnelles La notion d'acte juridictionnelle n'est pas défini dans le CPC , ainsi c'est la doctrine qui a essayer de poser les critère de l'acte juridictionnelle et de classé les différents actes du juge afin d'en déterminer les caractères . On peut dire que cette notion a évolué , la doctrine privatiste classique réservé la qualification d'acte juridictionnelle au seul jugement contentieux, selon cette doctrine classique est juridictionnelle l'acte du juge qui tranche un litige en disant le droit, ça exclut la matière gracieuse et certains acte pour lequel on disait que le juge jugeait le droit , cette conception a été remise en cause par la doctrine contemporaine qui considère que la spécificité de l'acte juridictionnelle n'est pas de trancher une contestation mais de dire le droit , relativement à une situation que celle-ci soit litigieuse ou non ,selon la doctrine majoritaire contemporaine relève des actes juridictionnelles les décision gracieuse et bien évidemment les décisions contentieuse qui tranche définitivement le litige. Peut être considéré comme des actes juridictionnelles , les décisions contentieuse provisoire que sont les ordonnances de référés et les ordonnances sur requêtes , de même relève pour la doctrine majoritaire les jugements avant dire droit que le juge prend en vue de statuer sur la demande . C'est jugement avant dire droit concerne les mesures d'instructions prise ne vue d'atteindre la solution du litige , pour rechercher la preuve de certains éléments de faits et les mesures provisoires qui ont pour finalité d'attendre la solution du litige (ex : procédure de divorce on va pas attendre que le juge prononce le divorce pour savoir quel parents va avoir la garde des enfants).Toutes c'est décisions prise par le juge relève pour la doctrine contemporaine de la manifestation du pouvoir juridictionnelle du juge , et donc cette qualification d'acte juridictionnelle est importante car elle détermine le régime juridique de l'acte , et donc nous allons voir maintenant les attribut de l'acte juridictionnelle. B/ Les attribues de l'acte juridictionnel. Ici le principe est que l'acte juridictionnel est soumis à un régime spécifique car il est l'expression du juge de son pouvoir de dire le droit , et classiquement la doctrine attribut 3 caractères à l'acte juridictionnel , le premier étant que l'acte juridictionnel à autorité de la chose jugé et l'autorité est poser à l'article 480 du CPC , et donc cela signifie que ce qui a été jugé ne peut être soumis une deuxième fois au juge , et cette autorité est sanctionné par une fin de non recevoir qui rend la seconde demande identique irrecevable sans examen au fond article 125 CPC ( sur le régime des fins de non recevoir) . La deuxième caractéristique de l'acte juridictionnel est que l'acte juridictionnel dessaisi le juge qui l'a rendu , ainsi le juge ne peut pas revenir sur sa décision en dehors des cas prévus par la loi article 481 du CPC. La troisième caractéristique est que l'acte juridictionnel ne peut être contesté pour mal fondé ou irrégularité que par les voies de recours ( appel , opposition , pourvoi , tierce opposition) autrement dit il n'est pas possible de demander la nullité du jugement par une action en nullité et la CdC dans cette logique de caractéristique de l'acte juridictionnel a considéré qu'on ne pouvait pas attaquer un jugement par l'action paulienne ( arrêt CdC 2012) . Lorsqu'on a ces 3 caractère classique , c'est 3 caractéristique ne se manifeste pas avec la même intensité que la doctrine qualifie d'acte juridictionnel. Il y a une catégorie qui présente ces 3 caractéristique , il s'agit des décisions contentieuse définitive , c a d décision contentieuse par laquelle le juge dit le droit par une décision qui a autorité de la chose jugé . Par contre les autres types d'actes juridictionnel ne bénéficie pas de c'est 3 caractères , ainsi les décisions contentieuse provisoire c a d ordonnance de référé , ordonnance sur requête ,et les jugement avant dire droit c a d les mesures d'instruction que prend le juge et les mesures provisoire pour l'instance , c'est décisions n'ont pas autorité de chose jugé et donc pour les décisions des mesures d'instruction elle ne dessaisisse pas le juge y compris pour les référé . Pour les actes juridictionnels gracieux , l'autorité de la chose jugé est discuté en doctrine même si la doctrine majoritaire considère qu'elles ont autorité de la chose jugé ,la CdC a admis qu'une décision gracieuse pouvait faire l'objet d'une action principal en nullité arrêt 1997 sur le changement de régime matrimoniale qui suppose recours au juge. Cette disparité de régime des actes juridictionnels s'explique par le fait que les caractères de l'acte juridictionnel ont été défini à l'origine à partir de la juridiction contentieuse définitive , or la doctrine moderne a étendu la qualification d'acte juridictionnel à d'autres actes du juge sans pour autant modifier les effets de l'acte juridictionnel , de sorte que il existe un décalage entre la définition moderne de l'acte juridictionnel et les effets classiques que l'on attribu à l'acte juridictionnel. Par contre il y a au moins un éléments commun à tous les actes juridictionnel c'est que les actes juridictionnel ne peuvent pas être attaqué par les actions en nullité. ( donc si attaqué que par voie de recours c'est un acte juridictionnel , si on peut l'attaquer en nullité c'est pas un acte juridictionnel) . Paragraphe 2 : Les 2 autres actes judiciaires. Dans les autres actes judiciaire il y a plusieurs qualification. A/ Les mesures d'administration judiciaire. On range sous cette qualification les décisions qui poursuivent 2 finalités , certaines assurent le fonctionnement du service public de la justice , il en est ainsi par exemple de la répartissions des affaires entres les chambres d'une même juridiction , relève aussi de cette catégorie la désignation de certains juges ou encore relèvent de cette catégorie les délégations de pouvoirs , par exemple juridiction des référé attribué au président des juridiction des fonds mais ce président ne peut pas exercé toute les attributions et va délégué ce pouvoirs , d'autre décision sont prises pour assurer le bon déroulement d'instance , par exemple c'est le cas des décisions par lesquels le juge fixe les délais pour accomplir les actes de procédures, c'est aussi le cas des décisions de radiation qui souvent est une sanction (lorsque les partie n'exécute pas dans les délais les actes et donc on va retirer l'affaire du répertoire général et donc instance suspendu et tant que la personne n'exécute pas l'acte l'instance ne reprend pas ), c'est aussi le cas de la jonction ou disjonction d'instance , on a aussi d'autres décisions tel que la clôture de l'instruction et le renvoi à audience. C'est mesures d'administration judiciaire sont qualifié comme tel soit par le CPC soit par la CdC les dispositions régissant les jugements ne leurs sont pas applicable , autrement dit elles n'ont pas autorité de la chose juger , elle ne dessaisisse pas le juge , elle ne sont susceptible d'aucun recours même en cas d'excès de pouvoir. On les soumet pas au régime des jugements car la finalité de c'est décision est d'assurer le bon fonctionnement de la juridiction et donc les décisions prise n'ont pas d'incidence sur le droit des parties. B/ Les actes judiciaire relatif à l'extinction du litige. On a vue qu'en matière contentieuse l'acte juridictionnelle est perçu comme lorsque le juge tranche le litige en lisant le droit . De sorte que cette qualification d'acte juridictionnelle devrait être refuser au acte du juge lorsqu'il ne tranche pas de litige ou lorsqu'il tranche le litige mais sans faire application des règles de droits , et sa renvoi a certaine catégorie d'acte que le juge va prendre , par exemple le juge ne tranche pas des litiges lorsqu'il se borne à constater en cours de procédure l'accord des parties qui met un terme à leurs différents , dans ce cas là le juge n'intervient qu'une fois le litige dissipé pour conférer force exécutoire à l'accord des parties et donc dans ces hypothèses ont emploi des qualification procédurale , de contrat judiciaire, ou de jugement de donner acte et c'est décision n'ont pas autorité de la chose jugée et normalement on ne peut les attaquer que par une action en nullité . Deuxième hypothèse , c'est celle où le juge tranche le litige mais sans appliquer les règles de droits , ça renvoi à l'hypothèse poser par l'article 12 du CPC , qui prévoit que les parties sous certaines conditions peuvent demander au juge de statuer en amiable compositeur ou en équité . Pour autant ce jugement rendu à l'amiable compositeur ou en équité , car il émane du juge du litige, ne peut être que contesté que par les voies de recours , et bien évidemment il est aussi soumis à toutes les règles concernant la procédure applicable devant la juridiction où est porté le litige , donc en réalité ce type de décision est un acte juridictionnelle. Cette fonction juridictionnelle permet donc de faire une répartition entre les actes . Et donc une fois qu'on est dans les fonctions juridictionnelle sa permet de comprendre les conditions posé par le législateur pour recourir au juge. Ce qui nous conduit à examiner l'action en justice. CHAPITRE 2 : L'action en justice et les demandes en justice. L'action en justice est défini à l'article 30 du CPC , comme le droit pour l'auteur d'une prétention d'être entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondé. Il ressort de cette définition que l'action est un droit de nature procédural qui se distingue du droit substantielle , et c'est ce qui permet de comprendre que la CdC rappel dans certaine décisions au juges que l'existence d'un droit substantiel n'est pas une condition d'existence de l'action, autrement au stade de l'action on ne va pas exiger que l'on établisse le bien fondé de la prétention , on va juste voir si on répond à des conditions spécifique à l'action en justice , donc il faut bien distinguer le droit d'agir et le droit substantiel. Pour autant l'action en justice entretiens des lien avec le droit substantiel dont elle assure la sanction , et nous verrons notamment que c'est lien apparaissent à travers les conditions d'existence de l'action , mais l'action se distingue aussi de la demande en justice , qui est l'acte de procédure par lequel une partie exerce l'action et donc ce qui permet de comprendre que ce droit existe indépendamment de la demande en justice et donc que si on forme une demande irrégulière (non respect condition de forme ou de fond) le juge va dire la demande en justice est nulle comme elle est distinct du droit d'agir en justice on à le droit de reformer une demande en justice devant juge qui si elle est régulière le juge va regarder le bien fondé. De même l'absence du droit d'agir en justice n'affecte pas la régularité de la demande . Si le défendeur conteste le bien fondé de la demande il va faire une défense au fond et si il conteste la régularité de la demande en justice il va se placer sur le terrain des exceptions de procédure notamment l'exception de nullité . Section 1 : Les conditions d'existence de l'action en justice. L'article 31 du CPC pose 2 conditions spécifique à l'action en justice , la première étant l'intérêt à agir , et l'article 31 pose pour certaines actions une autre conditions qui est la qualité pour agir , ce sont les 2 seul conditions d'existence du droit d'agir en justice mais en réalité il y a une autre condition qui est que comme l'action est un droit pour être titulaire d'un droit il faut avoir la capacité de jouissance , si pas capacité de jouissance pas titulaire d'un droit et do...