Rudolf Von Jhering

« En 1868, dix ans après sa conversion, il va s'en prendre au positivisme avec des propos fort « ennemi mortel de la sciencejuridique » « petit rouage, privé de pensée, dans la machinerie juridique ».

La lutte pour le droit est précédé d'une lutte pour la science du droit.

Le mal profond dans la science du droit est lepositivisme qui ne considère la loi comme un simple outil sans volonté.

Jhering est très clair dans ses positions et ilrevendique clairement sa mission de combattre cette « fuite hors de toute pensée personnelle » du positivisme.

Le monde n'est pas régi par des règles abstraites, mais par des personnalités ».

La science du droit chez Jhering doitcontribuer à former cette personnalité, à créer la « conscience juridique dans les choses du droit », ce qui passe par uneculture du droit positif qui s'acquiert par une tripe étude : la dimension philosophique la dimension historique la dimension dogmatique du droit.

La « lutte pour le droit » est un petit ouvrage.

Il s'agit d'une conférence prononcé par Jhering à Vienne en 1972.

Cet ouvrage afait le tour du monde.

C'est un best-seller de la littérature juridique mondiale.

« La paix est le but que poursuit le droit, la lutte est le moyen de l'atteindre » « Le but du droit est la paix, le moyen est lecombat » L'accent mis sur la « lutte » n'est donc que l'expression du réalisme dont Jhering, depuis sa conversion se fait le chiantre.

La critique fondamentale adressée à la théorie de Savigny et Puchta : assimilation qu'ils font entre les modes de formation dudroit et ceux du langage : le droit se constituerait sans demander « ni effort, ni lutte, ni même une recherche ».

La sciencejuridique de Savigny idéalise l'objet du droit, il l'xtrait des conditions violentes où il est réellement situé.

C'est la logique des buts et des intérêts qui impose au cours paisible du droit organique des chocs imprévisibles et desdéviations violentes.

Le droit n'est pas le produit de l'histoire mais le produits des hommes réels dans l'histoire, de la lutteinterminable des buts et intérêts concrets.

→ sociologie-historique du droit.

L'époque philosophique dans laquelle Jhering grandi est celle de la conception naturaliste du monde.Mais la conférence de 1972 n'arrive pas par hasars.

Plusieurs évolution politique, philosophique et scientifique vontinfluencer Jhering.On trouve tout d'abord Darwin et son ouvrage l'origine des espèces (1859).

On trouve aussi Bentham, père de l'utilitarisme, le« plus grand bonheur du plus grand nombre ».politique : Bismarck, la realpolitik, par le sang et le fer.Ainsi entendu, Jhering serait le parfait exemple de la sécularisation de la pensée juridique au XIX, sécularisation vécuecomme une libération, un des éléments du nihilisme du XIX : on rejette les anciennes valeurs.

Le texte de 1872 appelle à une anthropologie générale.La première thèse centrale de l'ouvrage : « La lutte pour le droit est un devoir de l'intéressé envers lui même ».

(p 23) :L'homme doit préserver son existence physique mais surtout son existence morale.

Mais on ne peut pas reprocher à lathéorie de Jhering de n'être qu'un eudémonisme (théorie fondé sur le bonheur comme bien suprême) car il y avéritablement une lutte pour le droit.Il se sert de cette première thèse comme articulation entre le moment subjectif du droit (son existence morale) et lemoment objectif du droit.

C'est dans cette articulation que se joue la conception nouvelle du droit que professe Jhering.

Et lepont entre ces deux moments est fait par une « valeur idéale ».

La défense d'un droit subjectif (d'un droit propre) imbriquel'individu dans un système idéal de valeur.

Le lutte pour le droit ne se joue donc pas seulement dans une dimensionsubjective car « la défense du droit est un devoir envers la société » (p 54).

Il y a une dimension objective.

Ce qui fait le lienest cette valeur idéale et pour jhering il s'agit de la notion de « sentiment juridique ».

C'est dans le sentiment concret du droitque mon droit s'amalgame au droit objectif.. »